Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Kanton ‘s-Hertogenbosch
Zaaknummers : 693362 en 835498
Rolnummer : 10 - 4714 en 12 - 5660
Uitspraak : 3 januari 2013
239
VONNIS
in de gevoegde zaken van
de stichting Stichting Muzelinck
gevestigd te Oss
eiseres in conventie, verweerster in reconventie
gemachtigde Mr. E.G.M. van Ewijk
tegen
de vennootschap onder firma Solo & Duo
gevestigd te Oss
en haar firmanten
[X]
en
[Y]
beiden wonende te [woonplaats]
gedaagden in conventie, eisers in reconventie
gemachtigde Mr. M.G. Costers
en van
de vennootschap onder firma Solo & Duo
gevestigd te Oss
en haar firmanten
[X]
en
[Y]
beiden wonende te [woonplaats]
eisers in conventie, verweerders in reconventie
gemachtigde Mr. M.G. Costers
tegen
de stichting Stichting Muzelinck
gevestigd te Oss
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
gemachtigde Mr. E.G.M. van Ewijk
Partijen zullen “Muzelinck” en “Solo & Duo” worden genoemd.
De verdere procedure
Dit vonnis is een vervolg op het tussenvonnis van 24 november 2011 in de zaak met nummer 693362.
Bij dit vonnis is een onderzoek door deskundigen bevolen.
De deskundigen hebben hun op 1 mei 2012 gedateerde deskundigenbericht ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.
Partijen hebben daarna ieder een conclusie na deskundigenbericht genomen.
Dit vonnis is ook een vervolg op het vonnis in het incident tevens tussenvonnis van 16 augustus 2012 in de zaak met nummer 835498.
Bij dit vonnis is de voeging gelast met de zaak met nummer 693362, is een mondelinge behandeling van de provisionele vorderingen gelast en is de hoofdzaak verwezen naar de rol voor het nemen van een conclusie van antwoord aan de kant van Muzelinck.
Muzelinck heeft vervolgens in de hoofdzaak een conclusie van antwoord genomen en een tegenvordering ingesteld. Solo & Duo heeft een conclusie van antwoord in reconventie genomen.
Op 23 oktober 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Solo & Duo heeft voor deze comparitie aantekeningen overgelegd.
De uitspraak in beide zaken is bepaald op vandaag.
De verdere beoordeling in de zaak met rolnummer 693362
Conventie, opzegging, advies deskundigen
Bij het tussenvonnis van 24 november 2011 heeft de kantonrechter drie deskundigen benoemd ter beantwoording van vier in het vonnis geformuleerde vragen.
Na hun onderzoek, onder meer gebaseerd op de door partijen aangedragen gegevens, hebben de deskundigen hun bevindingen vastgelegd in een deskundigenbericht dat zich bij de stukken bevindt.
De eerste door de kantonrechter gestelde vraag is door de deskundigen gesplitst in drie subvragen, die zij als volgt hebben geformuleerd:
"1a. Zijn er synergetische voordelen te behalen ten opzichte van de huidige situatie wanneer de culturele en horeca-activiteiten in één hand worden genomen?
1b. Zal de combinatie culturele en horeca-activiteiten leiden tot een hogere horecaomzet dan de omzet die nu door Solo & Duo in zelfstandige exploitatie wordt gerealiseerd?
1c. Leidt de combinatie culturele en horeca-activiteiten tot significant hogere opbrengsten voor Muzelinck dan de opbrengsten die zij nu als verhuurder incasseren?"
De eerste subvraag is door de deskundigen positief beantwoord. Zij hebben gesteld:
"Het is de verwachting dat met het samenvoegen van de cultuur en horeca-activiteiten meer synergie bereikt kan worden in die zin dat de horeca-activiteiten beter afgestemd kunnen worden op de cultuuractiviteiten. Het theater zal hierdoor beter gaan renderen en de theatergebonden opbrengsten zullen toenemen. De opbrengsten voor Solo & Duo bestaan echter uit opbrengsten van theaterbezoekers en opbrengsten van passanten. Het is de vraag wat er zal gebeuren met de opbrengsten van passanten wanneer de horeca-activiteiten door Muzelinck worden uitgevoerd"
Met betrekking tot de tweede subvraag hebben de deskundigen aan de hand van de omzetcijfers per vierkante meter geconcludeerd, dat Solo & Duo wat betreft de restaurantactiviteiten in het hoogsegment opereert en voor wat betreft de café-activiteiten in het middensegment.
"Dit betekent dat vooral voor de café-activiteiten potentieel mogelijkheden zijn om tot een hogere omzet/m2 te komen. De synergie tussen de cultuur en horeca-activiteiten kan hier aan bijdragen, mits deze niet ten koste gaan van de opbrengsten van passanten. Wat de restaurantactiviteiten betreft verwachten de deskundigen niet dat Muzelinck hier veel extra omzet kan genereren omdat Solo & Duo hier al in het hogere segment opereert."
De derde subvraag beantwoorden de deskundigen als volgt:
"In de vorige paragrafen is berekend dat Muzelinck op dit moment ruim € 100.000 aan huurbaten van Solo & Duo ontvangt. Om deze zelfde opbrengst als horeca-uitbater te genereren zal Muzelinck in staat moeten zijn om met cultuurgebonden horeca-activiteiten de omzet uit café activiteiten zeker met 17,5% te laten stijgen, zonder dat deze ten koste gaat van de opbrengst van passanten. Om een significant en structureel hoger resultaat te verkrijgen, waarbij deskundigen hebben verondersteld dat € 150.000 voor belastingen aan deze criteria voldoet, zal de omzet uit café -activiteiten met minstens 25% moeten stijgen. De deskundigen achten deze omzetstijging, mede gezien de huidige marktomstandigheden, niet haalbaar."
De deskundigen concluderen:
"dat al zou Muzelinck in staat zijn hogere opbrengst te genereren door cultuurgebonden horeca-activiteiten aan te bieden, deze hogere opbrengst niet tot significant en structureel hogere opbrengst zal leiden dan de opbrengsten die Muzelinck nu als verhuurder geniet".
Bij het tussenvonnis van 24 november 2011 heeft de kantonrechter de deskundigen ook gevraagd een voorstel te doen voor een eventueel door Muzelinck aan Solo & Duo te betalen goodwillvergoeding.
De deskundigen hebben deze goodwill berekend op € 414.054,00.
Commentaar Muzelinck op het deskundigenbericht
Algemeen
Solo & Duo heeft bij haar conclusie na deskundigenbericht verklaard zich in hoofdlijnen met de inhoud van het deskundigenrapport te kunnen verenigen.
Muzelinck heeft op meerdere onderdelen van het rapport kritiek. Zij verwijt de deskundigen zich feitelijk te hebben bezondigd aan doelredeneringen.
Dit verwijt acht de kantonrechter ongegrond. De deskundigen hebben zich blijkens hun rapport in meer dan voldoende mate gehouden aan het principe van hoor en wederhoor, ze hebben partijen voldoende gelegenheid gegeven hun zienswijze te formuleren en stukken in het geding te brengen. De deskundigen hebben hun bevindingen uitvoerig gemotiveerd. Van een vooropgezet doel waar de deskundigen naartoe zouden hebben geredeneerd is niets gebleken.
Bedrijfsplan en waardeberekening
Bij conclusie na deskundigenbericht heeft Muzelinck een bedrijfsplan en een waardebepaling in het geding gebracht. Beide stukken stammen van na de hoorzitting van de deskundigen.
Muzelinck stelt dat dit bedrijfsplan mede op instigatie van de deskundigen is opgesteld.
De deskundigen hebben in hun rapport verklaard te hebben besloten geen acht te slaan op het ook aan hen toegezonden bedrijfsplan en de waardebepaling, kort gezegd omdat zij vinden dat deze stukken "schromelijk aan de late kant" zijn ingebracht en omdat op deze stukken geen hoor en wederhoor is toegepast. Zou dit alsnog moeten geschieden, dan zou dit opnieuw vertraging van de procedure tot gevolg hebben, hetgeen de deskundigen onnodig hebben geacht omdat zij ook zonder inzage in het bedrijfsplan voldoende informatie van partijen hadden ontvangen om de vragen van de rechtbank onpartijdig en naar beste weten te kunnen beantwoorden.
Dat bedoelde stukken op verzoek of op instigatie van de deskundigen zijn opgesteld kan de kantonrechter niet aannemen.
De kantonrechter zal geen betekenis toekennen aan het bij conclusie na deskundigenbericht ingebrachte bedrijfsplan en de waardebepaling.
Het in een zo laat stadium van de procedure inbrengen van dergelijke stukken acht de kantonrechter in strijd met een behoorlijke procesorde.
Bovendien kunnen de stukken bij eerste kennisneming niet overtuigen.
Kennelijk hebben de opstellers van de stukken bij de waardebepaling de omzet uit culturele activiteiten, welke zij hebben vastgesteld op 43,5%, buiten beschouwing gelaten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de kantonrechter dit niet voor juist aannemen.
De opstellers van de waardebepaling komen op basis van dit onjuiste uitgangspunt tot een goodwill van € 85.000,00. Dit bedrag is veel lager dan de deskundigen hebben geadviseerd. In de in het bedrijfsplan opgenomen investeringsbegroting is kennelijk van dit lagere goodwillbedrag uitgegaan.
Blijkens hun rapport hebbende de deskundigen tijdens de hoorzitting van 16 januari 2012 een bereidstellingsverklaring van de bank gevraagd met betrekking tot de financiering van de overname van Solo & Duo door Muzelinck. Muzelinck heeft deze verklaring niet aan de deskundigen toegestuurd en evenmin gevoegd bij de conclusie na deskundigenbericht. Dat Muzelinck een substantieel bedrag aan goodwill zou kunnen financieren is dus niet gebleken.
De kantonrechter zal vervolgens ingaan op enige specifieke bezwaren van Muzelinck tegen het rapport van de deskundigen.
Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden, dat het aan Muzelinck is aan te tonen, dat zij een substantiële meeropbrengst uit de horeca kan genereren wanneer zij de horeca zelf exploiteert, in vergelijking met de opbrengst die voor haar zou resulteren bij voortzetting van de huurovereenkomst (tussenvonnis 19 mei 2011 blad 4).
Vloeroppervlak
De deskundigen hebben de omzet per vierkante meter berekend aan de hand van het aantal vierkante meters verkoopoppervlak. Muzelinck stelt dat ook de overige gehuurde ruimtes meegeteld moeten worden om tot een goede vergelijking te kunnen komen met de door de deskundigen gebruikte kengetallen. Zij stelt dat ook ruimtes als keukens, opslag en dergelijke bij de berekening van de omzet per vierkante meter moeten worden betrokken.
Bij conclusie na deskundigenbericht heeft Muzelinck de deskundigen verweten niet te hebben gemotiveerd, waarom het terras niet wordt meegeteld.
Dit laatste berust op een onjuiste lezing van het rapport van de deskundigen. De deskundigen hebben hun standpunt van een deugdelijke motivering voorzien. Zij hebben gesteld dat terrassen niet meegeteld mogen worden omdat het publiek zich in de zomermaanden naar buiten verplaatst en mensen alleen binnen zitten als het heel druk wordt. Overigens blijkt, dat de deskundigen het terras voor een deel toch in hun beschouwingen hebben betrokken.
Verder hebben de deskundigen, naar het oordeel van de kantonrechter, op juiste en inzichtelijke wijze duidelijk gemaakt waarom van de verkoopoppervlakte moet worden uitgegaan.
Dit bezwaar van Muzelinck moet worden gepasseerd.
Resultaat voor belastingen
Bij conclusie na deskundigenbericht heeft Muzelinck, net als in haar reactie op het conceptrapport van de deskundigen, opmerkingen gemaakt over de post "resultaat voor belastingen".
De deskundigen hebben ook na kennisneming van deze opmerkingen hun conclusie gehandhaafd, dat betwijfeld moet worden of Muzelinck de vereiste omzetstijgingen in de praktijk kan realiseren. Met haar stellingen in de conclusie na deskundigenbericht heeft Muzelinck deze twijfel geenszins weggenomen.
De kantonrechter neemt in dit opzicht de bevindingen van de deskundigen over.
Terugval omzet
Bij conclusie na deskundigenbericht haakt Muzelinck in op een opmerking van de deskundigen op bladzijde 28 van het rapport waarin wordt gezegd dat sinds 2009 sprake is van een landelijke terugval in horecaomzet. Muzelinck stelt dat dat ook het geval is geweest bij Solo & Duo en dat het haar niet duidelijk is waarom de deskundigen desondanks het jaar 2009 tot uitgangspunt hebben genomen.
De kantonrechter begrijpt de bedoelde opmerking van deskundigen zo, dat zij betwijfelen of Muzelinck in staat is vereiste omzetstijgingen in de praktijk te realiseren te meer nu sprake is van een landelijke terugval in horeca omzet sinds 2009. Muzelinck laat na duidelijk te maken, dat zij, ondanks de landelijke terugval in omzet toch in staat is een omzetstijging van betekenis te realiseren.
De kantonrechter zal deze opmerkingen van Muzelinck passeren.
Huur
Muzelinck stelt, dat haar huurinkomsten over de jaren 2010 en 2011 lager zijn dan in 2009 omdat de horeca omzet lager is dan in 2009 en dus de variabele huur daalt. Zij stelt dat deze betaling van huurlasten nu een groter positief resultaat opleveren voor Solo & Duo en straks een groter positief resultaat voor Muzelinck.
Deze redenering kan de kantonrechter niet volgen. Muzelinck maakt, het zij herhaald, nergens duidelijk, dat een omzetdaling over de jaren en na 2009 niet voor haar zou gelden. Deze lage omzet heeft ook een negatieve invloed op het resultaat, zowel van Solo & Duo als van Muzelinck.
De kantonrechter kan niet zien dat deze redenering afdoet aan de bevindingen van de deskundigen dan wel bijdraagt aan het door Muzelinck te leveren bewijs.
Huur niet marktconform
Muzelinck blijkt van mening te verschillen met de deskundigen over de vraag of de door Solo & Duo te betalen huur wel of niet marktconform is. Volgens Muzelinck zou de huur neerkomen op 8,1% van de omzet. De deskundigen zijn van oordeel dat de huur van Solo & Duo op ongeveer 10% van de omzet uitkomt, "hetgeen marktconform lijkt". De deskundigen hebben in hun rapport verder uiteengezet dat deze 10% van de omzet geen absolute norm is. Deze varieert tussen de 6 en 12%. Dit laatste is door Muzelinck niet weerlegd.
De kantonrechter volgt de deskundigen.
Aard en ligging van het verhuurde
Muzelinck concludeert op grond van een aantal argumenten dat de deskundigen ongemotiveerd en op basis van onjuiste uitgangspunten stellen dat er geen sprake is van voordeel uit aard en ligging van het verhuurde; de bezoekers van het theater zouden niet beperkt zijn tot Solo & Duo voor hun consumpties. Muzelinck stelt dat deze conclusie niet wordt gedragen door de gestelde feiten.
De deskundigen hebben in het licht van de opmerkingen van Muzelinck hun standpunt gehandhaafd dat geen sprake is van voordeel uit de aard en ligging van het verhuurde. Zij handhaven dat bezoekers van het theater niet beperkt zijn tot Solo & Duo voor hun consumpties en dat Solo & Duo het café restaurant nagenoeg zelfstandig exploiteert. Bovendien, aldus de deskundigen, zit het voordeel dat Solo & Duo realiseert uit de omzet van culturele bezoekers al verdisconteerd in de variabele huurcomponent die partijen zijn overeengekomen.
De kantonrechter acht de redenering van de deskundigen overtuigend.
Personeelskosten
Muzelinck stelt, dat de deskundigen in hun beschouwingen van te hoge personeelskosten zijn uitgegaan. Muzelinck berekent de personeelskosten in het geval zij de horeca zou overnemen aan de hand van kengetallen. De deskundigen hebben bij hun berekeningen verondersteld dat Muzelinck de personeelsleden van Solo & Duo zou overnemen en ter vervanging van de eigenaren nieuw management zou aanstellen waardoor de personeelskosten stijgen.
In hun reactie op het commentaar van Muzelinck op het conceptrapport hebben de deskundigen gezegd dat de twee berekeningen, die van Muzelinck en die van de deskundigen nauwelijks van elkaar afwijken. Het verschil bedraagt 3,9%. Hierbij is door Muzelinck geen rekening gehouden met een ondernemersbeloning noch met de omstandigheid dat Solo & Duo voor de inzet van haar personeel gedeeltelijk afhankelijk is van de culturele activiteiten van Muzelinck. Gezien het geringe verschil zijn de deskundigen van oordeel dat Solo & Duo een redelijk uitgekiende personele planning heeft en dat de door de deskundigen gehanteerde personeelskosten representatief zijn voor de situatie van Solo & Duo.
Bij haar conclusie na deskundigenbericht heeft Muzelinck volstaan met nader te stellen dat een verschil van € 43.000,00 substantieel te noemen is en dat het haar een raadsel is op grond waarvan de deskundigen dit bagatelliseren.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Muzelinck hiermee de gedachtegang van de deskundigen niet weerlegd. Deze gedachtegang van de deskundigen komt de kantonrechter helder en overtuigend voor.
Conventie, opzegging, conclusie
Wil de opzegging van de huurovereenkomst op grond van het dringend nodig zijn voor eigen gebruik slagen, dan dient vast te staan, dat de opbrengst van de horeca activiteiten voor Muzelinck bij eigen exploitatie substantieel en structureel hoger is dan bij voortzetting van de huurovereenkomst en de horeca exploitatie door Solo & Duo.
Uit hetgeen in de eerdere tussenvonnissen en hiervoor is overwogen volgt, dat dit niet is komen vast te staan. De deskundigen hebben geconcludeerd dat, al zou Muzelinck in staat zijn een hogere omzet te genereren door cultuurgebonden horeca-activiteiten aan te bieden, deze hogere opbrengst niet tot een significant en structureel hogere opbrengst zal leiden dan de opbrengst die Muzelinck nu als verhuurder geniet. Muzelinck is er niet in geslaagd deze conclusie te ontzenuwen. Nog minder is zij erin geslaagd te bewijzen, dat zij een substantiële meeropbrengst uit de horeca kan genereren wanneer zij de horeca zelf exploiteert, in vergelijking met de opbrengst die voor haar zou resulteren bij voortzetting van de huurovereenkomst.
Dat zij door zelf de horeca over te nemen de subsidiekorting zou kunnen opvangen is dus evenmin komen vast te staan.
Dit betekent dat de bij dagvaarding geformuleerde vorderingen tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt, tot vaststelling van het tijdstip van de ontruiming en de veroordeling tot ontruiming moeten worden afgewezen.
Hetgeen Solo & Duo met betrekking tot het deskundigenbericht heeft gesteld behoeft geen bespreking meer.
Conventie, ontbinding huurovereenkomst
Bij het tussenvonnis van 19 mei 2011 is reeds overwogen en beslist, dat de bij de eerste comparitie van partijen geformuleerde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens huurachterstand moet worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.
In dit tussenvonnis is met betrekking tot de eveneens gevorderde boete overwogen dat een definitieve beslissing bij het eindvonnis zal worden genomen.
Gelet op het feit dat geen heldere berekening van de gevorderde boete in het geding is gebracht en gelet op het feit, dat inmiddels is komen vast te staan, dat Muzelinck aan Solo & Duo in het verleden meer aan huur in rekening heeft gebracht dan waarop zij aanspraak kon maken op grond van de overeenkomst tussen partijen en dus niet is komen vast te staan of op het moment van het formuleren van de (aanvullende) vordering per saldo sprake was van een achterstand zal de kantonrechter ook de gevorderde boete afwijzen.
Conventie, proceskosten
Omdat de vordering in conventie volledig wordt afgewezen zal Muzelinck worden veroordeeld in de proceskosten van Solo & Duo. De kosten van het deskundigenbericht zullen voor rekening van Muzelinck blijven.
Voorwaardelijke reconventie, goodwill
Bij conclusie van eis in reconventie heeft Solo & Duo gevorderd Muzelinck te veroordelen tot het betalen van een goodwillvergoeding voor het geval mocht blijken dat de vordering in conventie van Muzelinck toewijsbaar zou zijn.
Nu dit laatste niet het geval is hoeft dit onderdeel van de reconventionele vordering van Solo & Duo niet te worden behandeld.
Voorwaardelijke reconventie, beveiligings- en schoonmaakkosten
Bij de (eerste) comparitie van partijen van 19 oktober 2010 heeft Solo & Duo haar vordering in reconventie aangevuld in die zin dat zij de wens heeft geuit een tweetal vorderingen
"voorwaardelijk in de procedure in te brengen naast de reeds bestaande voorwaardelijke reconventionele vordering met betrekking tot de goodwillvergoeding".
Deze vorderingen betreffen een bedrag van € 21.473,67 ter zake van het inhuren van beveiligingspersoneel gedurende de jaren 2006 tot en met 2010 en een bedrag op te maken bij staat ter zake van schoonmaakkosten.
Muzelinck heeft met betrekking tot de post beveiligingspersoneel verweer gevoerd en de post schoonmaakkosten onbesproken gelaten. Geen van beide partijen zijn later in deze procedure op deze kwesties terugkomen.
Nu Solo & Duo zowel in de onderbouwing van de vordering als in het petitum te kennen heeft gegeven de vordering met betrekking tot deze posten voorwaardelijk in te stellen en geen andere voorwaarde heeft geformuleerd dan opgenomen in de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, moet de kantonrechter ervan uitgaan, dat ook de aanvullende vordering is geformuleerd onder de voorwaarde van toewijzing van de conventionele vordering van Muzelinck. Nu deze vordering van Muzelinck niet toewijsbaar is hoeven ook de aanvullende vorderingen van Solo & Duo in reconventie dus niet te worden behandeld.
De verdere beoordeling in de zaak met nummer 835498
Conventie, beveiligings- en schoonmaakkosten
Blijkens haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie gaat Muzelinck ervan uit, dat Solo & Duo in deze zaak een vergoeding voor beveiligingskosten en schoonmaakwerkzaamheden vordert. Dit blijkt echter niet uit de inleidende dagvaarding. Solo & Duo heeft dit bij haar conclusie van antwoord in reconventie bevestigd.
Deze onderwerpen zijn dus niet meer aan de orde.
Reconventie, huurachterstand, ontbinding
De kantonrechter ziet aanleiding eerst de vordering van Muzelinck tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens huurachterstand te beoordelen.
Muzelinck heeft bij conclusie van eis in reconventie gevorderd dat Solo & Duo wordt veroordeeld tot betaling van
"de achterstallige huurpenningen welke nader berekend zullen worden, ervan uitgaande dat de huurbetalingen van Solo & Duo primair strekken ter voldoening van de contractuele rente, respectievelijk de wettelijke rente zoals in de huurovereenkomst opgenomen en over het restant voor de huurpenningen".
Zij vordert ook de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde op grond van de voortdurende wanprestatie van Solo & Duo.
Bij gelegenheid van de tweede comparitie van partijen heeft Muzelinck gesteld dat op dat moment de huurachterstand € 17.923,11 bedraagt. Solo & Duo stelt dat de huurachterstand
€ 16.117,14 bedraagt. Zij beroept zich op verrekening met haar vordering op Muzelinck in verband met onder meer ten onrechte betaalde indexering, precariorechten, betalingen voor gas, water, licht enzovoort.
Muzelinck heeft in dit geding toegegeven, dat zij over meerdere jaren in het verleden een te hoge huur in rekening heeft gebracht. Zij stelt dat dit bedrag over de jaren 2007 tot en met 2011 € 14.567 beloopt. Solo & Duo stelt dat dit bedrag € 20.231,28 bedraagt exclusief rente. Zij verwijst naar een overzicht, opgesteld door Muzelinck .
Muzelinck heeft bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie gesteld, dat het bedrag dat over 2012 gecorrigeerd zou moeten worden is terugbetaald, zodat het door haar genoemde bedrag van € 14.567 resteert. Solo & Duo heeft dit bij gebrek aan een inzichtelijke berekening bestreden.
In het licht van deze discussie kan thans niet met zekerheid worden vastgesteld, dat sprake is van enige huurachterstand, zodat reeds hierom de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde moet worden afgewezen.
Provisionele vorderingen
De door Solo & Duo gevorderde provisionele voorzieningen zijn toewijsbaar indien met een voldoende mate van zekerheid kan worden gezegd dat deze vorderingen in een bodemprocedure toewijsbaar zouden zijn.
Huurachterstand, te veel betaalde huur
Gezien hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de door Muzelinck gestelde huurachterstand en omtrent de door Muzelinck aan Solo & Duo teveel in rekening gebrachte huur over de jaren 2007 tot en met 2012 is de kantonrechter vooralsnog van oordeel, dat Solo & Duo zich in afwachting van een definitieve beslissing omtrent het door Muzelinck aan huur terug te betalen althans te verrekenen bedrag op opschorting mag beroepen waar het het door haar gestelde bedrag aan ingehouden huur betreft. Het gaat dus om een bedrag van € 16.117,14 (aantekeningen voor de comparitie van 23 oktober 2012, par. 5).
Omdat de hoogte van het door Muzelinck terug te betalen of te verrekenen bedrag op dit moment niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld ziet de kantonrechter onvoldoende grond om Muzelinck te veroordelen tot betaling van het door Solo & Duo gevorderde bedrag van € 20.231,28 of een voorschot daarop.
Precariorechten
Dat Solo & Duo op Muzelinck een vordering heeft ter zake van ten onrechte of onverschuldigd betaalde precariorechten staat thans allerminst vast. Partijen strijden over de vraag of het terras geheel of gedeeltelijk onder de huurovereenkomst valt. Partijen strijden ook over de vraag of de gemeente, als eigenaar en hoofdverhuurder precariorechten in rekening mag brengen. Voor toewijzing van het ter zake gevorderde bedrag van € 13.866,68, of een voorschot daarop ziet de kantonrechter in dit stadium onvoldoende grond.
Bankgarantie
Solo & Duo heeft als provisionele voorziening een verbod gevorderd voor Muzelinck om de door Solo & Duo afgegeven bankgarantie in te roepen ten aanzien van enig geschilpunt dat onderdeel uitmaakt van de onderhavige procedure.
Aldus geformuleerd zou dit verbod een te vergaande strekking hebben. Reeds hierom is dit onderdeel van de provisionele vordering niet toewijsbaar.
Dit onderdeel van de vordering is in beperkte zin toewijsbaar en wel waar het het hiervoor genoemde bedrag van € 16.117,14 betreft.
Afrekening kosten gas water licht
Solo & Duo heeft voldoende aannemelijk gemaakt recht en belang te hebben bij afgifte van definitieve jaar –, maand – of kwartaal afrekeningen van de energie – en waterkosten.
Muzelinck heeft bij conclusie van antwoord in het incident en met betrekking tot de provisionele vorderingen toegezegd bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak alle nog in haar bezit zijnde jaarafrekeningen in het geding te zullen brengen. Bij genoemde conclusie heeft de kantonrechter deze stukken niet aangetroffen; wel waren bij de conclusie van antwoord in het incident en met betrekking tot de provisionele vorderingen enige afrekeningen gevoegd.
De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat onvoldoende kan worden nagegaan of deze stukken een volledig beeld geven zodat dit onderdeel van de provisionele vordering toewijsbaar is.
Voorwaardelijke provisionele voorzieningen
Solo & Duo heeft tevens een tweetal provisionele voorzieningen gevraagd onder de voorwaarde
"dat (a) Muzelinck niet (integraal) voldoet aan de betalingsverplichting ex sub II.1, en/of (b) de vordering van Solo & Duo ex sub II.1 niet (volledig) toegewezen zou kunnen worden in verband met verjaring".
Aan deze voorwaarde is niet voldaan. De bedoelde vordering van Solo & Duo wordt niet toegewezen om een andere reden dan verjaring. De voorwaardelijke provisionele voorzieningen behoeven derhalve niet te worden behandeld.
Conventie, overig
De kantonrechter is van oordeel dat de overige vorderingen van partijen over en weer nog onvoldoende zijn toegelicht. De kantonrechter zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen achtereenvolgens een conclusie van repliek in conventie, een conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie alsmede een conclusie van dupliek in reconventie te nemen.
De kantonrechter heeft partijen bij gelegenheid van de tweede comparitie van partijen in overweging gegeven te proberen de kwesties van de verrekeningen over en weer in goed onderling overleg, zo nodig met behulp van een mediator, tot een oplossing te brengen om zo te voorkomen dat de onderlinge verhoudingen nog verder verstoord raken. De kantonrechter geeft dit andermaal aan partijen in overweging.
Voor geval partijen verder willen procederen verzoekt de kantonrechter Solo & Duo bladzijde 24 van de inleidende dagvaarding in het geding te brengen. Deze ontbreekt.
De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak met rol nummer 693362:
conventie
wijst de vorderingen van Muzelinck af;
veroordeelt Muzelinck in de kosten van deze procedure, tot vandaag aan de kant van Solo & Duo begroot op € 4000,00, salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
reconventie
verstaat, dat de voorwaarde waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld niet is vervuld, zodat deze vorderingen niet hoeven te worden behandeld;
in de zaak met rolnummer 835498:
conventie, provisionele voorzieningen
verbiedt Muzelinck de door Solo & Duo afgegeven bankgarantie in te roepen voor het in de overwegingen van dit vonnis genoemde bedrag van € 16.117,14, op verbeurte van een dwangsom van € 20.000,00 indien Muzelinck in strijd handelt met dit verbod;
veroordeelt Muzelinck om binnen twee weken na heden in digitale dan wel schriftelijke vorm aan Solo & Duo alle definitieve jaar –, maand – of kwartaalafrekeningen van gas, licht en water vanaf 2001 tot en met 2012 ter beschikking te stellen middels afgifte van deze stukken aan het kantooradres van de advocaat van Solo & Duo;
wijst het meer of anders gevorderde af;
reconventie, hoofdzaak
wijst de vordering van Muzelinck tot betaling van achterstallige huurpenningen af;
wijst de vordering van Muzelinck tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde af;
conventie, en reconventie hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 februari 2013 voor het nemen van een conclusie van repliek in conventie door Solo & Duo;
houdt iedere verdere beslissing, waaronder de beslissing omtrent de proceskosten in conventie en in reconventie aan;
Dit vonnis is gewezen door Mr. J.P.M. van der Ham en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 3 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.
Zaaknummers: 693362 en 835498 blad 12
vonnis