Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/255227 / KG ZA 12-787
Vonnis in kort geding van 8 januari 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden,
advocaat mr. R.A.C.J. van Kessel te Boxtel.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden]. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 21 november 2012, met producties 1 tot en met 25,
- het faxbericht van mr. Van Kessel d.d. 10 december 2012, met producties 1 tot en met 5,
- de mondelinge behandeling d.d. 17 december 2012 te 14.00 uur,
- de pleitnota van mr. Van der Corput,
- de pleitnota van mr. Van Kessel.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij notariële akte van 7 december 1998 heeft [eiser] aan [A] de eigendom van een deel van het kadastrale perceel [1] verkocht en geleverd.
2.2. Bij notariële akte van 30 januari 2003 (productie 1 bij dagvaarding) heeft
[A] aan [gedaagde 2] respectievelijk [gedaagde 1] de eigendom verkocht en geleverd van “de bedrijfsgebouwen met aanhorigheden, ondergrond, erf en terrein, staande en gelegen aan [adres], uitmakende een ter plaatse kennelijk afgepaald en aangeduid gedeelte -ter grootte van ongeveer tweeëndertig are en zevenentwintig centiare, van het kadastrale perceel [2]” en “een perceel cultuurgrond, gelegen aan [adres], uitmakende het resterende gedeelte -ter grootte van ongeveer vierenveertig are dertien centiare- van het voormelde kadastrale perceel [2];”
2.3. In “Artikel 5” van laatstgemelde akte is onder meer opgenomen dat alle aanspraken en rechten welke verkoper ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden overgaan op koper, waarbij te gelden heeft dat “Onder vermelde aanspraken is tevens begrepen het recht van de verkoper tot koop om niet van een strook grond welke in de eerder genoemde akte van levering de dato zeven december negentienhonderd achtennegentig is omschreven als volgt:
“Artikel 7
Indien de verkoper [[eiser]; toevoeging voorzieningenrechter] het aan hem verblijvende gedeelte van gemeld [1] vervreemdt zal de strook grond, uitmakende dat ter plaatse afgepaald gedeelte groot ongeveer zes aren en zestig centiaren van gemeld [1] (…) om niet worden overgedragen aan de koper [[A]; toevoeging voorzieningenrechter].”
De overdracht van voormeld recht zal worden medegedeeld aan de eigenaar van het bedoelde kadastrale perceel.”
2.4. Bij notariële akte van 21 augustus 2008 (productie 1 bij dagvaarding) heeft - onder meer - [eiser] aan de Gemeente [B] de eigendom van een deel van het kadastrale perceel [3], deels “afkomstig uit het oude [1]”, verkocht en geleverd.
2.5. Bij brief van 25 januari 2009 (productie 1 bij dagvaarding) heeft de juridisch adviseur van [gedaagden]. [eiser] namens [gedaagden]. verzocht mee te werken aan overdracht van de betreffende strook grond aan [gedaagden].
2.6. Bij brief van 5 maart 2009 (productie 1 bij dagvaarding) heeft notaris Kos aan [eiser], onder verwijzing naar zijn eerdere schrijven van 24 maart 2003 ter zake de door [A] aan [gedaagden]. bij notariële akte van 30 januari 2003 overgedragen rechten op de betreffende strook grond, onder meer medegedeeld: “Omdat de koper, [gedaagde 2] BV en de heer [gedaagde 1], er belang bij hebben dat deze overdracht van rechten formeel aan u is medegedeeld en dat u de verplichtingen nakomt, zend ik u deze brief alsnog aangetekend.”
2.7. [gedaagden]. hebben, na daartoe op 2 september 2009 verkregen verlof van deze voorzieningenrechter, op 4 september 2009 ten laste van [eiser] conservatoir beslag laten leggen op het na de eigendomsoverdracht door [eiser] aan de Gemeente [B] aan [eiser] verblijvende deel van het kadastrale perceel [3], groot ongeveer acht are en tien centiare (productie 1 bij dagvaarding).
2.8. In de door [gedaagden]. aanhangig gemaakte hoofdzaak heeft deze rechtbank op 24 maart 2010, onder zaak-/rolnummer 201923 / HA ZA 09-2547, een eindvonnis bij verstek (productie 4 bij dagvaarding) gewezen. De rechtbank heeft [eiser] hierbij - voor zover van belang - veroordeeld tot levering om niet aan [gedaagden]. “van de strook grond kadastraal bekend [3] (gedeeltelijk) groot achthonderd en tien vierkante meter”, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiser] na de vijftiende dag na betekening van dit vonnis niet aan voormelde hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,00, vermeerderd met de beslag- en proceskosten en met dien verstande dat de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard.
2.9. Op 6 augustus 2010 (productie 5 bij dagvaarding) is de grosse van voormeld vonnis, met sommatie te voldoen aan de inhoud hiervan, betekend aan [eiser].
2.10. Tussen de advocaten van partijen onderling en de advocaten en notaris Koekkoek heeft vervolgens correspondentie plaatsgevonden, met name betreffende het al dan niet gedaan zijn van een toezegging door mr. Van Kessel aan mr. Van der Corput om eventuele dwangsommen niet te innen en de inhoud van de door de notaris opgestelde concepten van de akte van levering van de bewuste strook grond (producties 6 tot en met 21 en 24 bij dagvaarding).
2.11. Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Turnhout, België, d.d. 17 oktober 2012 (productie 25 bij dagvaarding) is voormeld eindvonnis d.d. 24 maart 2010 op verzoek van [gedaagden]. integraal uitvoerbaar verklaard in België.
2.12. Bij brief van 8 november 2012 (productie 23 bij dagvaarding) heeft notaris Koekkoek, na nieuwe uitmeting door het kadaster, wederom een gewijzigde conceptakte ter goedkeuring toegezonden aan partijen en hun advocaten.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat - [gedaagden]. hoofdelijk te verbieden tot executie over te gaan van voormeld vonnis d.d. 24 maart 2010, meer concreet van € 75.000,00, zulks wereldwijd en op straffe van verbeurte van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden]. in de proceskosten.
3.1.1. Hiertoe voert [eiser] - zakelijk weergegeven - het volgende aan. Niet gezegd kan worden dat [eiser] niet mee heeft willen werken aan de eigendomsoverdracht van de bewuste strook grond aan [gedaagden]. Door omstandigheden die deels buiten hem zelf lagen, te weten: het door de gemeente [B] op de grond gevestigd voorkeursrecht en de om reden daarvan niet meewerkende notaris, en deels bij [gedaagden]. liggen, te weten: het stellen van nadere eisen terzake de eigendomsoverdracht, is het niet eerder tot levering gekomen. Daarnaast is tussen de advocaten van partijen afgesproken dat [gedaagden]. de dwangsommen niet zouden innen, gezien de tussen partijen aan de gang zijnde onderhandelingen. [eiser] is derhalve formeel geen dwangsommen verschuldigd. Bovendien zou het verschuldigd zijn van dwangsommen ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
3.2. [gedaagde 1] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Internationale aspecten
4.1. Nu [eiser] in België woont en het geschil uit dien hoofde internationale aspecten heeft, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen.
4.1.1. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag, voor zover de plaats
van tenuitvoerlegging van het vonnis in Nederland ligt, bevestigend.
4.1.2. [eiser] vordert een verbod over te gaan tot executie van voormeld vonnis d.d. 24 maart 2010, meer expliciet van de bij dit vonnis aan hem opgelegde dwangsommen, en heeft daarmee een executiegeschil in de zin van artikel 438 Rv Pro opgeworpen. Dat artikel 438 lid 2 Rv Pro niet spreekt van een verbod tot executie maar van schorsing van executie voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil is beslist, maakt dit, anders dan [gedaagden]. kennelijk veronderstellen, niet anders. De opsomming van bevoegdheden van de voorzieningenrechter in artikel 438 lid 2 Rv Pro is immers niet limitatief.
4.1.3. Volgens artikel 22 lid 5 van Pro de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) zijn voor de tenuitvoerlegging van beslissingen, ongeacht de woonplaats, bij uitsluiting bevoegd de gerechten van de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging. Artikel 22 lid 5 EEX Pro-Vo heeft betrekking op geschillen die kunnen ontstaan door het gebruikmaken van de sterke arm, van dwangmaatregelen of van bezitsontneming van roerende en onroerende goederen (beslag) om de materiële tenuitvoerlegging van beslissingen en akten te verzekeren, zodat dit artikel ook van toepassing is op het onderhavige geschil en de Nederlandse rechter, voor zover tenuitvoerlegging in Nederland zal plaatsvinden, exclusieve bevoegdheid toekomt.
4.1.4. De relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch staat tussen partijen niet ter discussie. De voorzieningenrechter acht zich dan ook, voor zover tenuitvoerlegging in Nederland zal plaatsvinden, krachtens het bepaalde in artikel 438 lid 2 Rv Pro, bevoegd een voorlopig oordeel over de vordering van [eiser] uit te spreken.
4.1.5. Een en ander laat onverlet dat [eiser] zich ter zake een verbod op tenuitvoerlegging van dit vonnis in België dient te richten tot de bevoegde rechter aldaar.
4.2. Ten aanzien van het op de onderhavige vordering toepasselijke recht overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.2.1. Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht.
Voor zover de toepasselijkheid van het Nederlandse recht niet reeds voortvloeit uit het toepasselijke internationale privaatrecht, begrijpt de voorzieningenrechter uit het feit dat partijen hun wederzijdse vorderingen op het Nederlands recht baseren, dat zij de toepasselijkheid van Nederlands recht verkiezen, met welk recht het geschil - betreffende de executie van een vonnis van de Nederlandse rechter - naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook de meeste aanknopingspunten heeft.
Spoedeisend belang
4.3. Het gestelde spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak en wordt door [gedaagden]. niet betwist.
Executiegeschil
4.4. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan de inhoudelijke beoordeling van het onderhavige executiegeschil.
4.4.1. In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij de kernvraag is of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming niet of onvoldoende is nageleefd, dient de voorzieningenrechter te onderzoeken of de door de bodemrechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht. De voorzieningenrechter heeft niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar hij dient zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient hij het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
4.4.2. In voormeld uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis d.d. 24 maart 2010 heeft de rechtbank [eiser] - voor zover van belang - veroordeeld tot levering om niet aan [gedaagden]. “van de strook grond (…) groot achthonderd en tien vierkante meter”, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiser] na de vijftiende dag na betekening van dit vonnis niet aan de hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,00, vermeerderd met de beslag- en proceskosten.
4.4.3. Naar eigen zeggen heeft [eiser] zich reeds vóór de veroordeling bij genoemd vonnis beijverd de strook grond bedoeld in rechtsoverweging 2.3. te leveren aan [gedaagden]. en is hij nimmer weigerachtig geweest medewerking te verlenen aan die levering. Dat het tot levering niet is gekomen, is enerzijds gelegen in de omstandigheid dat niet tot levering kon worden overgegaan vanwege het op de grond rustende voorkeursrecht van de gemeente - en is eerst op 30 november 2010 gecommuniceerd dat de gemeente geen gebruik zou maken van dit voorkeursrecht - en de om reden hiervan weigerachtige notaris, en is anderzijds gelegen in de omstandigheid dat [gedaagden]. steeds nadere eisen stellen aan deze eigendomsoverdracht. Daarenboven is het niet eerder tot levering gekomen omdat partijen in onderhandeling waren over de aankoop door [eiser] van [gedaagden]. van het eerder door [A] aan [gedaagden]. geleverde.
4.4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houdt de stelling van [eiser] dat het voorkeursrecht - tot eind november 2010 - in de weg stond aan levering geen stand. Volgens de pleitnota van mr. Van der Corput (onder punt 9.) is [eiser] immers reeds ten tijde van het aanhangig maken van de hoofdzaak door zijn toenmalige juridisch adviseur op de hoogte gesteld van het feit dat de ten tijde van de inwerkingtreding van het voorkeursrecht reeds bestaande verplichting tot levering van de bewuste strook grond
- krachtens overgangsrecht - wordt gerespecteerd.
[eiser] wist, althans behoorde dan ook te weten, dat, gezien de datum van inwerkingtreding van het onderhavige voorkeursrecht, te weten: 18 december 2006, overdracht van de strook grond door [eiser] aan [gedaagden]. buiten de gemeente om kon plaatsvinden. De stelling dat de notaris om reden van het voorkeursrecht weigerachtig was de akte van levering te verlijden, dient met deze wetenschap voor rekening en risico van [eiser] te blijven. Gelet op deze wetenschap en gezien de plicht de veroordeling bij vonnis van 24 maart 2010 na te komen, had het op de weg van [eiser] gelegen dienaangaande actiever stelling te nemen jegens de notaris - en de gemeente - en desnoods een andere notaris te raadplegen.
Ook de stelling dat levering niet eerder heeft plaatsgevonden vanwege onderhandelingen tussen partijen, kan [eiser] niet baten. Uit de betekening van voormeld eindvonnis op 6 augustus 2010 leidt de voorzieningenrechter af dat de onderhandelingen ten laatste tegen die datum waren stukgelopen. Daarmee kan het niet voldoen aan de veroordeling tot levering bij gemeld eindvonnis in ieder geval na de dag van betekening niet meer geweten worden aan het voeren van deze onderhandelingen.
Dat [gedaagden]. de levering hebben tegengewerkt door het stellen van nadere eisen aan de eigendomsoverdracht acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Zoals uit het voorgaande volgt, had van [eiser] meer inspanning en zorgvuldigheid gevergd kunnen worden dan hij heeft betracht en dient het feit dat hij eerst eind november 2010 opdracht tot levering heeft gegeven aan de notaris voor zijn rekening en risico te komen. Dat vervolgens meerdere concepten van de akte van levering nodig zijn vooraleer beide partijen met de inhoud hiervan akkoord kunnen gaan, komt de voorzieningenrechter niet ongebruikelijk voor. Dit geldt te meer nu de in de conceptakte d.d. 21 december 2010 (productie 11 bij dagvaarding) opgenomen erfdienstbaarheden, waartegen [gedaagden]. hebben geageerd, naar het de voorzieningenrechter dunkt wel degelijk een uitbreiding ten opzichte van de oorspronkelijke, in de notariële akte d.d. 7 december 1998 opgenomen erfdienstbaarheden bevatten. Ook de door [gedaagden]. ter zake deze conceptakte gevraagde wijziging betreffende de inhoudelijke beschrijving van de voor [eiser] bestaande verplichting tot overdracht van meergemelde strook grond komt de voorzieningenrechter voorshands niet onaannemelijk voor. De overige overgelegde concepten (producties 11, 21 en 23 bij dagvaarding) laat de voorzieningenrechter hierbij buiten beschouwing, nu deze van latere datum zijn en het maximum van de dwangsommen vóór het opstellen van deze concepten al was bereikt.
4.4.5. Uit het vorenstaande volgt dat [eiser] niet heeft gedaan wat redelijkerwijze van hem verwacht mocht worden om tot levering te komen, waarmee aannemelijk is dat hij niet heeft voldaan aan het doel en de strekking van voormeld eindvonnis van 24 maart 2010.
4.4.6. De debiteur verbeurt de door de rechter opgelegde dwangsommen, indien hij, ná betekening van de uitspraak waarbij de dwangsommen zijn vastgesteld als bedoeld in artikel 611a lid 3 Rv, de hoofdveroordeling, welke uiteraard voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar dient te zijn, niet of niet tijdig nakomt.
Anders dan ter zitting door hem is geopperd, ziet de voorzieningenrechter betekening van het door de rechtbank van eerste aanleg te Turnhout, België, afgegeven exequatur niet als vereiste voor verbeurte van dwangsommen op grond van het Nederlandse eindvonnis van 24 maart 2010. De voorzieningenrechter zoekt hiervoor - a contrario - aansluiting bij artikel 38 EEX Pro-Vo. Vereist voor tenuitvoerlegging van een beslissing in een andere verdragsluitende staat is volgens deze bepaling dat die beslissing in de staat van herkomst uitvoerbaar is. Is de tenuitvoerlegging afhankelijk van het intreden van bepaalde voorwaarden, dan moeten voor de toepassing van artikel 38 EEX Pro-Vo deze voorwaarden zijn vervuld. Of dat het geval is, hangt af van het recht van de staat van herkomst. Nu naar Nederlands recht noch aan tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling - voor zover deze plaats zal vinden in Nederland - nadere voorwaarden worden gesteld noch aan het verbeuren van dwangsommen andere voorwaarden worden gesteld dan hiervoor vermeld, komt de voorzieningenrechter vooralsnog tot het oordeel dat niet is voldaan aan het vonnis en in verband daarmee dwangsommen zijn verbeurd.
4.5. De vraag die nu volgt, is of de executie desondanks verboden dient te worden.
4.5.1. Uitgangspunt is dat de partij, aan wie de vordering bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is toegewezen, de bevoegdheid heeft dit vonnis ten uitvoer te leggen. De voorzieningenrechter kan de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts verbieden, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.5.2. Uit hetgeen partijen hebben gesteld en aan producties hebben overgelegd, is niet voldoende aannemelijk geworden dat het vonnis d.d. 24 maart 2010 op een juridische of feitelijke misslag berust. Daarbij zij voorop gesteld dat van een kennelijke misslag pas sprake is wanneer naar objectieve maatstaven buiten twijfel staat dat een beslissing evident onjuist is. Het oordeel van de bodemrechter is - zeker gelet op het feit dat het een vonnis bij verstek betreft - voldoende gemotiveerd, niet onbegrijpelijk en niet in strijd met het recht of de feiten.
4.5.3. Door [eiser] is niet gesteld en geenszins aannemelijk gemaakt dat de tenuitvoerlegging van het vonnis tot een noodtoestand zal leiden voor [eiser].
4.5.4. Er bestaat derhalve geen aanleiding de executie van het vonnis van 24 maart 2010 te verbieden.
Redelijkheid en billijkheid
4.6. Voor wat betreft het beroep van [eiser] op redelijkheid en billijkheid overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.6.1. Los van het feit dat de voorzieningenrechter in het vorenstaande geenszins aanleiding ziet tot opheffing van de dwangsommen uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid heeft als uitgangspunt, neergelegd in artikel 611c Rv, te gelden dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het gehele bedrag blijft verbeurd en dat de rechter in beginsel niet tot aanpassing van het bedrag van de verbeurde dwangsom of tot opheffing van de verplichting tot betaling daarvan mag c.q. kan overgaan. Hierop geldt slechts de in artikel 611d Rv geregelde uitzondering, die strikt beperkt is tot het geval van onmogelijkheid om de hoofdveroordeling na te komen (BenGH 9 maart 1987, NJ 1987, 910).
4.6.2. Daargelaten dat een vordering tot opheffing, opschorting van de looptijd of vermindering van de dwangsom als bedoeld in artikel 611d Rv niet in het petitum is opgenomen, is niet de voorzieningenrechter bevoegd te oordelen over een dergelijke vordering, doch ingevolge artikel 611d lid 1 Rv de rechter die de dwangsom heeft opgelegd.
Slotsom
4.7. De slotsom luidt dan ook dat de vordering van [eiser] afgewezen dient te worden.
4.8. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden]. worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden]. tot op heden begroot op € 1.391,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2013.