Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Kanton 's-Hertogenbosch
Zaaknummer : 853642 / 221
Rolnummer : 8717-12
Uitspraak : 28 maart 2013
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats]
eiser,
gemachtigde: mr. L. Boon, advocaat te Eindhoven,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rematec B.V.,
gevestigd te Boxtel,
gedaagde,
gemachtigde: mr. N.A.M. de Bie, kantoorhoudende te Bergeijk.
Partijen zullen verder worden aangeduid als '[eiser]' en 'Rematec'.
1. De procedure
[eiser] heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Rematec is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens werden de conclusie van repliek en de conclusie van dupliek gewisseld. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. [eiser] is op 1 augustus 2009 bij Rematec in dienst getreden en hij was laatstelijk werkzaam in de functie van lasser. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 2.747,89 bruto per maand.
2.2. Op 2 februari 2012 heeft er een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen partijen, waarin Rematec aan de orde heeft gesteld dat de detachering van [eiser] vervroegd is beëindigd omdat men niet tevreden was. [eiser] heeft zich naar aanleiding van dit gesprek ziekgemeld en heeft een gesprek aangevraagd bij de arbodienst. Op 3 februari 2012 is [eiser] door een arboconsulent gezien. Op 6 februari 2012 heeft deze een voortgangsrapportage afgegeven, waarin (onder voorgedrukte kopjes) het volgende wordt vermeld:
"Geachte heer [eiser],
In het kader van verzuimbegeleiding hebben wij elkaar gesproken op 3 februari 2012. Aan de hand van mijn bevindingen acht ik u in staat uw werkzaamheden volledig uit te voeren. Ik constateer geen beperkingen.
Ik adviseer u in overleg te gaan met uw werkgever. Voor dit overleg adviseer ik u iemand mee te nemen in de vorm van een vertrouwenspersoon.
Uw werkgever heeft inzage in deze voortgangsrapportage via het digitale verzuimdossier".
In vet- en schuingedrukte letters staat onder aan deze rapportage vermeld: "Indien u het niet eens bent met dit advies, kunt u een tweede mening (deskundigenoordeel) vragen bij het UWV. Dit geldt ook voor uw werkgever".
[eiser] heeft hierop een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Het UWV heeft geweigerd een deskundigenoordeel af te geven.
[eiser] is op 15 maart 2012 alsnog door een arbo-arts beoordeeld. Deze heeft in zijn voortgangsrapportage (onder voorgedrukte kopjes) het volgende geschreven:
"Geachte heer [eiser],
In het kader van verzuimbegeleiding hebben wij elkaar gesproken op 15 maart 2012.
Op basis van mijn bevindingen tijdens het spreekuur is mijn conclusie, dat er geen sprake is van medische beperkingen. Aangezien er bij ons geen ziekmelding is binnen gekomen, betekent dit, dat u arbeidsgeschikt bent.
Gezien bovenstaande heb ik geen vervolgspreekuur ingepland. Mocht u of uw werkgever nog vragen hebben, verneem ik deze graag van u.
Uw werkgever heeft inzage in deze voortgangsrapportage via het digitale verzuimdossier".
2.3. Rematec heeft, naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts van 15 maart 2012, 240 vakantie-uren van [eiser] afgeboekt, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in een negatief saldo van 163 uur. Dit negatieve saldo aan vakantie-uren is verrekend met het salaris van maart 2012.
Het salaris van [eiser] over de maand februari 2012 heeft Rematec op 10 april 2012 aan [eiser] uitbetaald.
Op de eindafrekening heeft Rematec een bedrag van € 994,12 in mindering gebracht, als zijnde kosten van de arbo-dienst.
2.4. Verder heeft Rematec op 16 februari 2012 bij het UWV Werkbedrijf een ontslagaanvraag ingediend voor drie lassers waaronder [eiser], wegens bedrijfseconomische redenen.
De ontslagvergunning is op 7 maart 2012 verleend en het dienstverband is vervolgens opgezegd tegen 1 mei 2012.
3. Het geschil
2.1. [eiser] vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Rematec te veroordelen tot betaling van:
1. het bedrag van € 4.326,05 bruto ter zake vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, gerekend vanaf 1 april 2012, tot aan de dag der voldoening;
2. het bedrag van € 518,58 ter zake de wettelijke verhoging over het salaris van februari 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, gerekend vanaf
1 maart 2012, tot aan de dag der voldoening;
3. het bedrag van € 994,12 bruto ter zake de ten onrechte met het loon verrekende kosten van de arbo-dienst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, gerekend vanaf
1 mei 2012, tot aan de dag der voldoening;
4. de buitengerechtelijke kosten ad € 833,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de veertiende dag na de betekening van het vonnis tot de dag der voldoening;
5. de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel
6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis tot de dag der voldoening;
6. ingeval Rematec niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillige betaling aan het vonnis heeft voldaan, een door de kantonrechter te bepalen bedrag aan nakosten.
2.2. [eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag.
Tussen partijen is een geschil ontstaan omtrent de afwikkeling van het dienstverband. De vordering van eiser ziet op een aantal verschillende punten, te weten:
- verrekening vakantie-uren
- te late betaling salaris februari
- in mindering brengen kosten arbo-dienst.
verrekening vakantie-uren
Rematec heeft ten onrechte vakantie-uren in mindering gebracht op het saldo van [eiser].
[eiser] heeft zich op 2 februari 2012 ziekgemeld vanwege vermoeidheidsklachten die waarschijnlijk veroorzaakt worden door een vernauwing bij het hart. Hierbij is relevant dat [eiser] in 2010 een hartinfarct heeft gehad. Op 6 februari is [eiser] door een arboconsulent, niet zijnde arts, gezien. Deze heeft geoordeeld dat [eiser] in staat was zijn werkzaamheden volledig uit te voeren. [eiser] kon zich niet verenigen met het oordeel van de arboconsulent en heeft een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Het UWV deelde hem mede dat een arboconsulent niet bevoegd is om een medisch oordeel te geven. Er kon derhalve geen deskundigenoordeel worden afgegeven, nu er geen sprake was van een zogenoemde "first-opinion". Het UWV heeft ook contact opgenomen met Rematec en dit heeft ertoe geleid dat [eiser] op 15 maart 2012 alsnog door een arbo-arts is beoordeeld, die heeft geoordeeld dat [eiser] geschikt was om zijn eigen werk te verrichten. [eiser] is vanaf 15 maart 2012 arbeidsgeschikt. Vanaf die datum heeft [eiser] echter geen werkzaamheden meer verricht, omdat er geen werk meer voorhanden was. [eiser] maakt aanspraak op uitbetaling van 240 vakantie-uren, hetgeen overeenkomt met een bedrag van
€ 4.326,50 bruto, omdat hij over de periode van 2 februari tot 15 maart 2012 arbeidsongeschikt was en het dienstverband inmiddels is geëindigd. Tevens maakt [eiser] aanspraak op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over dit bedrag.
te late betaling salaris februari 2012
Het salaris van [eiser] over de maand februari 2012 is pas op 10 april 2012 voldaan. Hierover is Rematec derhalve de wettelijke verhoging en de wettelijke rente verschuldigd.
Kosten arbo-dienst
Rematec heeft ten onrechte een bedrag van € 994,12 op de eindafrekening in mindering gebracht. Dit zouden de kosten van de arbo-dienst betreffen, terwijl het Rematec als werkgever niet is toegestaan om de kosten van de arbo-dienst bij een werknemer in mindering te brengen.
2.3. Rematec heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.
[eiser] was van 3 februari 2012 tot en met 15 maart 2012 ongeoorloofd afwezig. Zodoende heeft [eiser] over die periode of geen recht op loon of worden die dagen als snipperdagen gerekend c.q. verrekend bij de eindafrekening. Door Rematec is het salaris doorbetaald en heeft zij 30 werkdagen in mindering geboekt op het saldo snipperdagen.
In dit verband merkt Rematec op dat Claris arbodiensten een gecertificeerde arbodienst is, die op 3 februari 2012 naar aanleiding van de uitleg van [eiser] over hetgeen zich de dag ervoor tussen werkgever en werknemer heeft voorgedaan, heeft beoordeeld dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. [eiser] heeft dit advies naast zich neergelegd en heeft ervoor gekozen om een second opinion aan te vragen. De UWV heeft beslist dat zij geen second opinion kon geven omdat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. Vervolgens is voor 15 maart 2012 een afspraak gemaakt met de arbodienst, die bij voortgangsrapportage van dezelfde datum oordeelde dat [eiser] niet arbeidsongeschikt was, noch geweest is. In de voortgangsrapportage schrijft Claris ook dat er geen ziekmelding is binnengekomen en dat er geen sprake is van medische beperkingen.
[eiser] kan dus geen recht doen gelden op nog eens de loonwaarde van 240 snipperuren, ofwel € 4.326,05, aangezien Rematec deze terecht bij de eindafrekening in mindering heeft gebracht.
De wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente moeten dientengevolge eveneens worden afgewezen. Subsidiair, enkel voor het geval de vordering ad € 4.326,05 toewijst, vraagt Rematec de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
2.4. Verder stelt Rematec dat de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging moet worden afgewezen nu het salaris over de maand februari 2012 aanvankelijk terecht is ingehouden. [eiser] was niet arbeidsongeschikt en hij hield zich niet beschikbaar voor het verrichten van werkzaamheden.
2.5. Met betrekking tot de ingehouden kosten arbo-dienst ad € 994,12 is al eerder terugbetaling aan de raadsman van [eiser] toegezegd, aldus Rematec.
2.6. Op de verdere stellingen van partijen wordt - voor zover nodig bij de beoordeling van het geschil - hierna onder de beoordeling verder ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Tussen partijen staat vast dat [eiser] in de periode van 2 februari 2012 tot 15 maart 2012 geen arbeid heeft verricht. Op grond van artikel 7:627 BW Pro is de werkgever geen loon verschuldigd over de periode dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Een uitzondering hierop is indien de werknemer in verband met arbeidsongeschiktheid tengevolge van ziekte de bedongen arbeid niet verricht (7:629 BW), ofwel indien de werknemer geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (7:628 BW).
3.2. Tussen partijen is in geschil of er sprake is geweest van ziekte. Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt in dit verband dat een vordering tot betaling van loon moet worden afgewezen als bij deze vordering geen deskundigenverklaring is bijgevoegd. Een dergelijke verklaring is ingevolge artikel 7:629a lid 2 BW niet vereist indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.
In casu staat vast dat [eiser] zich op 2 februari 2012 heeft ziekgemeld en dat hij op
3 februari 2012 door een arboconsulent is gezien. Op 6 februari geeft deze een schriftelijke "Voortgangsrapportage / Advies werkhervatting", als hiervoor onder 2.2. weergegeven. [eiser] was het niet eens met dit advies en heeft hierop - zoals geadviseerd in de voortgangsrapportage - een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV echter heeft geweigerd een deskundigenoordeel af te geven.
Over de reden van weigering twisten partijen. Volgens [eiser] heeft het UWV hem mededeeld dat er geen deskundigenoordeel kon worden afgegeven omdat er geen zogenoemde "first-opinion" van de bedrijfsarts was. Volgens Rematec is een deskundigenoordeel geweigerd omdat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid of ziekmelding.
Wat de reden van weigering van het UWV ook is, naar het oordeel van de kantonrechter had het UWV ingevolge artikel 7:629a BW een deskundigenoordeel moeten geven, ongeacht of de arbodienst zich heeft uitgelaten over de vraag of de werknemer de bedongen arbeid wel of niet kan verrichten wegens ziekte.
Gezien het vorenstaande, mede gelet op het doel en de strekking van artikel 7:629a BW, kan het [eiser] in de gegeven omstandigheden niet verweten worden dat hij geen 'second opinion' heeft overgelegd en doet naar het oordeel van de kantonrechter zich hier een situatie voor als genoemd in artikel 7:629a lid 2 BW. [eiser] is zodoende ontvankelijk in zijn vordering.
3.3. [eiser] grondt zijn loonvordering op de stelling hij in de periode van 3 februari 2012 tot 15 maart 2012 arbeidsongeschikt was, zodat Rematec ten onrechte de dagen van de periode van ziekmelding heeft aangemerkt als zijnde verlof en dit in mindering heeft gebracht op de niet genoten vakantiedagen.
Rematec betwist de arbeidsongeschiktheid van [eiser] over de periode van 3 februari 2012 en stelt dat [eiser] over die periode vanwege ongeoorloofde afwezigheid geen recht had op loondoorbetaling.
3.4. Voor de stelling van Rematec dat [eiser] arbeidsgeschikt was in genoemde periode verwijst zij naar de rapportage van de arboconsulent.
In deze voortgangsrapportage, opgemaakt in het kader van de verzuimbegeleiding waartoe de arboconsulent in het kader van haar verlengde-armconstructie bevoegd was, wordt echter niet geconcludeerd dat [eiser] arbeidsgeschikt was. De arboconsulent deelt weliswaar mee geen beperkingen te constateren en [eiser] in staat te achten zijn werkzaamheden volledig uit te kunnen voeren, maar hieruit kan niet direct de gevolgtrekking worden gemaakt dat [eiser] niet arbeidsongeschiktheid was. De arboconsulent adviseert [eiser] immers ook om in overleg te gaan met Rematec, hoogst waarschijnlijk om een "situatieve arbeidsongeschiktheid" in de zin van artikel 7:628 BW Pro te voorkomen, nu [eiser] zich heeft ziekgemeld na een conflictueus functioneringsgesprek dat een dag voor het gesprek met de arboconsulent (op 2 februari 2012) had plaatsgevonden.
3.5. Het is in eerste instantie de werknemer zelf die bepaalt dat hij vanwege medische klachten het werk niet kan verrichten.
Voor het geval [eiser] het niet eens zou zijn met haar advies, heeft de arboconsulent [eiser] dan ook gewezen op de mogelijkheid om een second opinion aan te vragen bij het UWV. [eiser] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
De werkgever moet vervolgens vaststellen of er een legitieme grond tot loondoorbetaling is. De werkgever is ook degene die verantwoordelijk is voor het opstarten van een eventueel re-integratietraject.
Hoe en of Rematec heeft gereageerd op de voortgangsrapportage van de arboconsulent is echter gesteld noch gebleken. Onbekend is of partijen met elkaar in overleg zijn gegaan en/of [eiser] is opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten. Verder blijkt in het kader van een eventuele werkhervatting van [eiser] en/of verzuimbegeleiding van [eiser] niet van enige actie aan de zijde van Rematec, terwijl dit wel op haar weg had gelegen.
Voorts is gesteld noch gebleken van omstandigheden die Rematec bevoegdheid geven om conform het bepaalde artikel 7:629 lid 6 BW Pro betaling van het loon op te schorten. Nu verder gesteld noch gebleken is dat Rematec [eiser] binnen een redelijke termijn de grond van weigering of opschorting heeft meegedeeld, kan Rematec ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW Pro geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten.
3.6. Het vorenstaande betekent dat Rematec gehouden is het loon van [eiser] over de periode van 3 februari 2012 tot aan 15 april 2012 door te betalen en dat van verrekening van loon, gedwongen opname van vakantiedagen of onbetaald verlof geen sprake kan zijn. [eiser] heeft de door Rematec verrichte inhoudingen in de dagvaarding gespecificeerd op een bedrag van € 4.326,05 bruto. Rematec heeft zich hiertegen niet cijfermatig verweerd, zodat de kantonrechter van de juistheid van genoemd bedrag zal uitgaan.
3.7. Nu Rematec op grond van artikel 7:629 lid 6 BW Pro niet gerechtigd was tot verrekening van loon, gedwongen opname van vakantiedagen of onbetaald verlof en als onweersproken vaststaat dat Rematec het loon over de maand februari 2012 pas op 10 april 2012 heeft voldaan, is voorts toewijsbaar de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente zoals door [eiser] gevorderd. Nu Rematec geen althans onvoldoende omstandigheden heeft gesteld die matiging rechtvaardigen, acht de kantonrechter geen termen aanwezig om de wettelijke verhoging te beperken tot een maximum van 10%.
3.8. Als onweersproken zijn eveneens toewijsbaar de met het loon verrekende kosten van de arbo-dienst ad € 994,12 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente zoals gevorderd.
3.9. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 833,00 zijn voor toewijzing vatbaar. Uit de producties bij dagvaarding kunnen dusdanige buitengerechtelijke activiteiten worden afgeleid, dat toewijzing van genoemd bedrag gerechtvaardigd is.
3.10. Rematec zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De in dit verband gevorderde nakosten zijn slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze als in de beslissing genoemd.
4. De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt Rematec tot betaling van het bedrag van € 518,58 ter zake de wettelijke verhoging over het salaris van februari 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, gerekend vanaf 1 maart 2012, tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt Rematec tot betaling van het bedrag van € 994,12 bruto ter zake de ten onrechte met het loon verrekende kosten van de arbo-dienst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, gerekend vanaf 1 mei 2012, tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt Rematec tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 833,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de veertiende dag na de betekening van het vonnis tot de dag der voldoening;
veroordeelt Rematec tot betaling van de kosten van het geding, tot op heden begroot op
€ 207,00 ter zake griffierecht, € 101,64 ter zake van dagvaardingskosten en € 500,00 ter zake gemachtigdensalaris (niet met b.t.w. belast);
veroordeelt Rematec in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 100,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met b.t.w. belast) en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Rematec niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. P.A.M. Penders, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2013.
Zaaknummer: 853642 EXPL 12-8717 blad 7
vonnis