Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/259832 / KG ZA 13-131
Vonnis in kort geding van 26 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaten mr. A.F. Ammerlaan en mr. P.J.A. Nieuwland te Dordrecht,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
THE BROOK YACHT LP,
gevestigd te Grand Cayman, Kaaiman Eilanden,
gedaagde,
advocaten mr. P.A. den Haan en mr. V. van der Kuil te Rotterdam,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
de rechtspersoon naar buitenlands recht,
FERRUM INVESTMENTS LTD.,
gevestigd te Majuro, Marshall Eilanden,
advocaat mr. R.D. Vriessendorp te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres], Brook en Ferrum genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Na dagvaarding heeft een behandeling ter zitting plaatsgevonden. De behandeling ter zitting vond plaats gelijktijdig met de behandeling van het kort geding tussen dezelfde partijen, waarbij Brook optreedt als eisende partij en [eiseres] als gedaagde, met zaaknummer KG ZA 13-121.
1.2. Namens Ferrum is voorafgaand aan de behandeling ter zitting een incidentele conclusie tot tussenkomst ingediend.
1.3. Brook heeft zich beroepen op de nietigheid van de dagvaarding vanwege een gebrek in de betekening van het dagvaardingsexploot. De voorzieningenrechter heeft dit beroep op de nietigheid van de dagvaarding gepasseerd.
1.4. [eiseres] en Brook hebben voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling ter zitting verklaard tegen tussenkomst van Ferrum geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter heeft Ferrum daarop toegestaan aan de zijde van [eiseres] tussen te komen.
1.5. Vervolgens is overgegaan tot de behandeling van het inhoudelijke geschil ter zitting. Alle partijen hebben, mede aan de hand van door hen ingediende pleitnotities, hun standpunt toegelicht.
1.6. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Brook is eigenaar van een schip genaamd “Crystal”. Het schip heeft zij laten bouwen in Denemarken, maar door een faillissement van de Deense werf waar het schip in aanbouw was, is de bouw niet voltooid.
2.2. Op 12 maart 2010 hebben [eiseres] en Brook een zogenaamde “Vessel Construction Agreement” (hierna: VCA) gesloten, een overeenkomst waarbij [eiseres] zich tegenover Brook heeft verbonden om de Crystal verder af te bouwen.
2.3. Het door Brook aan [eiseres] te betalen bedrag voor het afbouwen van de Crystal is in de VCA gesteld op € 4.358.600,- te vermeerderen met £ 400.000. Voor de betaling van dit bedrag zijn partijen een tijdspad overeen gekomen. De laatste twee termijnen zijn termijn 9 en 10 die vervallen wanneer sprake is van Technical Delivery (dit begrip wordt hierna nader omschreven) en de laatste termijn 10 wanneer sprake is van levering op de ‘ Delivery Location’. De te betalen bedragen in elk van deze termijnen zijn EUR 217.930,- en 20.000 Pound Sterling.
2.4. In de VCA hebben partijen (onder meer) afgesproken dat bij het afbouwen van het schip gebruik zou worden gemaakt van onderdelen die Brook reeds in haar bezit had dan wel zelf heeft geleverd aan [eiseres]. In de VCA worden deze onderdelen aangeduid als “delivered components”.
2.5. In artikel III C van de VCA is ten aanzien van de “delivered components” – voor zover van belang – het volgende bepaald:
‘In the event that the Delivered Components or any part thereof do not fully comply with the Specification or Drawings or are not suitable to build the Vessel in compliance with the classifications as set out in article 1.(C), the Builder will modify these items, provided that such modifications in respect to the Vessel under construction will not materially and adversely affect the Builder’s planning or program in relation to the Builder’s other commitments, and provided that the Builder and the Principal shall first have agreed in writing within the term specified in the variation certificate prepared and submitted by the Builder to Principal (a ‘Change Order’) upon.
(…)’.
2.6. In artikel V van de VCA is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
(A) TECHNICAL ACCEPTANCE
‘(…)
When the Vessel is completed and in all respects in accordance with the requirements of this Agreement and otherwise ready for service, the Vessel shall be tendered by the Builder to the Principal for technical acceptance (“Technical Delivery”). On Technical Delivery, the Builder will submit to the Principal or the Principal’s Representatives a protocol of acceptance, in the form attached hereto as Appendix 7, evidencing the acceptance of the Vessel by the Principal and the date thereof (the “Actual Delivery Date”).
(…)
(B) DELAY IN DELIVERY
The Builder shall ensure that the Vessel will be tendered for Technical Delivery in accordance with the terms of this Agreement on or before 15 june 2011 (the “Anticipated Delivery Date”).
(…)
(D) CONSEQUENCES OF LATE DELIVERY
If the Actual Delivery Date is more than (fifteen) 15 calendar days after the Anticipated Delivery Date (as extended in accordance with the terms of this Agreement), the Principal shall be entitled to elect to either:
(i) reduce the Price by two thousand five hundred euros (EUR 2.500) per day in respect of each day of delay thereafter, until Technical Delivery of the subject Vessel shall have been made, with a maximum of 5% of the Contract Price, either by way of set-off against any outstanding instalments or, if the amount of such reduction exceeds the outstanding amount of the Price, by way of reimbursement by the builder; or,
(ii) be indemnified by the Builder in respect of any and all consequential losses incurred by the Principal in consequence of the delay in Technical delivery including without limitation, sums payable or reimbursable by the Principal pursuant to any charter agreement(s) entered into by the Principal in respect of the Vessel.
2.7. In de VCA zijn partijen overeengekomen dat Brook het schip van [eiseres] afneemt binnen 7 dagen na Technical Delivery.
2.8. Op 5 oktober 2011 hebben partijen gesproken over de vraag of het schip, ondanks dat niet alle componenten gereed waren, zou worden aangeboden voor Technical Delivery.
2.9. In een e-mail bericht van 21 oktober 2011 van de heer [A], vertegenwoordiger en opzichter van Brook, gericht aan de heer [B], een (andere) vertegenwoordiger van Brook, schrijft de heer [A] – voor zover van belang – het volgende:
‘(…)
I understand [C] is doing his own survey and meetings with [eiseres].
It would be nice if I stayed copied and informed in all communication according the survey’s
I understand from [D] his mail text from yesterday Crystal has another owner’s surveyor at [eiseres].
This surveyor declared that Crystal is not ready for technical delivery.
Let be clear, I have not declared that Crystal is not ready for Technical delivery with attached working list..
(…)’
2.10. Op 25 oktober 2011 hebben vertegenwoordigers van Brook, de heer [A] en de heer [E], de Crystal in het bijzijn van vertegenwoordigers van [eiseres] in het kader van Technical Delivery geïnspecteerd.
2.11. Brook heeft het voor de Technical Delivery en de daarop volgende feitelijke levering van de boot vereiste ‘protocol of acceptance’ (nog) niet ondertekend.
2.12. Brook heeft op 13 september 2011 de bankgarantie ter hoogte van € 435.860,- getrokken die door de bank van [eiseres] ten behoeve van Brook was verstrekt in het kader van de VCA.
2.13. Op verzoek van Brook heeft een medewerker van het (in de VCA aangewezen) [F] (te [vestigingsplaats]) de Crystal in november 2011 geïnspecteerd waarbij de vraag beantwoord diende te worden of het schip gereed is en voldoet aan de vereisten voor de in de VCA bedoelde Technical Delivery.
2.14. Van dit onderzoek is op 26 juni 2012 een rapport opgemaakt. In dit rapport is – voor zover van belang – het volgende neergelegd:
‘(…)
33. My overall conclusion is that when ‘CRYSTAL’ was offered for Technical Delivery on 5 October 2011, she was not in a suitable condition to have been so, (…).
(…)
35. Notwithstanding the observations in 32 (in 32 wordt verwezen naar appendix 1 bij het rapport, vrzr), I would conclude that in a different political climate, the vessel could have been offered for a pre-technical delivery inspection and then, at that stage, a mutually-agreed list of so-called “rest points” could have been created (rather than the running “punch list” to which I have been working). This would have been a perfectly normal procedure.
(…)
37. The definition of “Delivered Components” (and the subsequent appropriateness, or otherwise, of Change Orders etc) also appears to have been an issue. However, this is a matter outside my remit, and for the Tribunal to determine.
(…)’
2.15. Tot op heden ligt de Crystal nog bij de werf van [eiseres]. Bepaalde componenten van het schip zijn (nog) niet gereed.
2.16. Tussen [eiseres] en Brook speelt inmiddels, naast dit kort geding, ook een arbitrageprocedure.
2.17. Op 22 februari 2013 heeft Brook ten laste van [eiseres] conservatoir derdenbeslag gelegd onder Amlin Corporate Insurance N.V, HDI Gerling Verzekeringen N.V., Aegon Schadeverzekering N.V., Reaal Schadeverzekeringen N.V., Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V. en Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (hierna: de verzekeraars).
Daarnaast heeft Brook ten laste van [eiseres] conservatoir derden beslag gelegd onder de ING Bank N.V.
2.18. Ferrum is eigenaar van het schip Sofia III (hierna: Sofia) dat door [eiseres] wordt gebouwd op basis van een Vessel Construction Agreement (VCA) tussen [eiseres] en Ferrum van 22 maart 2010.
2.19. Begin november 2012 heeft onder leiding en verantwoordelijkheid van [eiseres] een proefvaart met de Sofia plaatsgevonden, waarbij een aanvaring heeft plaatsgevonden met een binnenvaartschip. [eiseres] en Ferrum gaan er (vooralsnog) van uit dat deze aanvaring voor rekening komt van [eiseres].
2.20. De aanvaring heeft geleid tot letselschade en forse zaakschade aan de Sofia en aan een aantal zich aan boord bevindende zaken, en door de aanvaring heeft de oplevering van het schip vertraging opgelopen.
2.21. Ferrum heeft [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade die voorlopig door Ferrum wordt begroot op in totaal ruim 3,8 miljoen.
2.22. Overeenkomsting artikel VIII van de VCA tussen [eiseres] en Ferrum heeft [eiseres] een Building/Repair/Guarantee Verzekering ten behoeve van Ferrum gevestigd. Tevens heeft [eiseres] een Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven en Beroepen (hierna: AVB verzekering) gesloten.
2.23. De verzekeraars bij wie [eiseres] op basis van bovengenoemde polissen is verzekerd, zijn (onder meer) de bedrijven onder wie Brook conservatoire derden beslagen heeft gelegd.
2.24. [eiseres] heeft (tot op heden) haar aansprakelijkheid jegens Ferrum niet betwist en is doende de Sofia te repareren.
2.25. Begin dit jaar hebben de verzekeraars een voorschot aan [eiseres] uitgekeerd dat nagenoeg geheel is gebruikt om de reparatie van het schip ter hand te nemen en daarmee samenhangende kosten te voldoen.
2.26. Als gevolg van de door Brook gelegde conservatoire derden beslagen kunnen de verzekeraars momenteel geen betalingen uit hoofde van de door [eiseres] gesloten verzekeringen doen aan Ferrum, danwel [eiseres].
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - de opheffing van de op 22 februari 2013 gelegde conservatoir derden beslagen.
[eiseres] heeft hiertoe – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat Brook de voorzieningenrechter in het verzoekschrift dat heeft geleid tot de toewijzende beschikking voor het leggen van beslag onvolledig heeft geïnformeerd.
Bovendien is de vordering van Brook volgens [eiseres] summierlijk ondeugdelijk.
Volgens [eiseres] rezen al snel na het sluiten van de VCA met Brook verschillen van mening over de aangeleverde componenten en de geschiktheid daarvan om het schip mee af te bouwen. In de VCA was overeengekomen dat voor het aanpassen van deze componenten een door Brook geaccoordeerde ‘change order’ nodig was maar volgens [eiseres] weigerde Brook telkens deze change orders te accorderen waardoor de bouw van de Crystal stagneerde.
Uiteindelijk is volgens [eiseres] met Brook overeengekomen dat de Technical Delivery van de Crystal doorgang zou vinden waarbij componenten voor zover die niet gereed waren buiten beschouwing zouden worden gelaten. Kort na het maken van deze afspraak weigerde Brook echter het schip af te nemen.
In de periode dat de Crystal bij de werf ligt en niet wordt afgenomen moet [eiseres] zorg dragen voor het onderhoud, het liggeld en de stroomkosten. In dat verband is in de VCA een boeteclausule opgenomen van € 10.000,- per dag dat de opdrachtgever in gebreke is met de afnameverplichting. Verder kan ervan worden uitgegaan dat Brook, met het trekken van de door [eiseres] verstrekte bankgarantie en het door hem erkende meerwerk dat [eiseres] heeft verricht en gelet op de laatste betalingstermijnen die nog verschuldigd zijn, nog een bedrag van € 955.693,95 aan [eiseres] moet betalen. Voor zover Brook al een vordering heeft op [eiseres] dan zal haar vordering het bedrag van € 955.693,95 niet overtreffen.
Tot slot dient volgens [eiseres] een belangenafweging te leiden tot opheffing van de beslagen.
3.2. Brook voert verweer en stelt – zakelijk weergegeven – het volgende.
Brook betwist dat zij de voorzieningenrechter onvolledig heeft voorgelicht. De betalingstermijnen die volgens [eiseres] nog verschuldigd zijn, zijn pas opeisbaar als sprake is van Technical Delivery van het schip, en dat is nog niet aan de orde.
De Crystal is inmiddels 100 weken te laat opgeleverd zodat Brook conform de VCA recht heeft op een aanzienlijke reductie van de aan [eiseres] te betalen bedragen. Bovendien heeft Brook gevolgschade geleden, in het bijzonder vanwege gemiste charters. Inmiddels is de vordering van Brook op [eiseres] opgelopen tot een bedrag van rond de 2,8 miljoen EUR.
Brook heeft recht en belang bij het verkrijgen van zekerheid voor haar vorderingen, want [eiseres] verkeert in een slechte financiële situatie.
3.3. Ferrum vordert in de tussenkomst tegen Brook – samengevat – primair opheffing van de onder de verzekeraars van [eiseres] gelegde derden beslagen, subsidiair vordert Ferrum opheffing van de beslagen voor zover die betrekking hebben op de vorderingen van [eiseres] jegens de verzekeraars uit hoofde van de schadevergoeding waartoe [eiseres] jegens Ferrum aansprakelijk is.
Ferrum stelt hiertoe – zakelijk weergegeven – dat de beslagen vexatoir zijn. [eiseres] heeft momenteel een moeizame liquiditeitspositie waardoor zij de verzekeringspenningen die de verzekeraars als schadevergoeding aan [eiseres] verschuldigd zijn, hard nodig heeft om de aan de Sofia ontstane schade te repareren. Nu er conservatoir beslagen zijn gelegd onder de verzekeraars worden er geen verzekeringspenningen meer uitgekeerd zodat de reparatie van de Sofia gevaar loopt. Ferrum wordt op deze manier disproportioneel geschaad door het gelegde beslag.
Brook heeft ook geen belang bij de onder de verzekeraars gelegde beslagen omdat Ferrum ingevolge artikel 3:287 BW Pro bevoorrecht is op de vorderingen die [eiseres] uit hoofde van haar aansprakelijkheid op de verzekeraars heeft.
4. De beoordeling
4.1. Het beroep op nietigheid van het exploot van dagvaarding wegens een betekeningsgebrek wordt verworpen omdat Brook in dit kort geding met advocaat is verschenen, en niet gebleken is dat Brook door het betekeningsgebrek onredelijk in haar belangen is geschaad. Los daarvan geldt dat Brook in het verzoekschrift tot het leggen van conservatoire beslagen domicilie heeft gekozen op het kantoor van haar raadsman, de dagvaarding op dat kantoor is betekend en de dagvaarding op grond daarvan geldig is betekend.
4.2. Ingevolge artikel 705 Rv Pro heeft de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch rechtsmacht met betrekking tot de vordering tot opheffing van de conservatoir beslagen. In de zaak tussen [eiseres] en Ferrum heeft de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch rechtsmacht op grond van artikel 7 lid 2 Rv Pro.
Volgens artikel XIV van de tussen [eiseres] en Brook geldende VCA van 12 maart 2010 is Nederlands recht op het onderhavig geschil van toepassing.
In het geschil tussen Ferrum en Brook is op grond van artikel 4 van Pro de Rome II Verordening Nederlands recht van toepassing.
4.3. Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is [eiseres] erin geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat de vordering van Brook op basis waarvan zij de conservatoire beslagen heeft gelegd summierlijk ondeugdelijk is. De hiernavolgende overwegingen leiden tot dit oordeel.
4.5. Dat de bouw van de Crystal vertraging op heeft gelopen staat vast. De voorziene leveringsdatum was immers 15 juni 2011, maar levering heeft tot op heden niet plaatsgevonden en beide partijen erkennen dat de Crystal nog niet is afgebouwd.
Uit het rapport van [F] blijkt dat de expert het schip op 5 oktober 2011, toen het aangeboden werd voor Technical Delivery, niet klaar achtte voor Technical Delivery. Gelet op de voorziene leveringsdatum 15 juni 2011 levert dat gegeven ingevolge artikel V onder D van de VCA in beginsel een betalingsplicht op aan de zijde van [eiseres].
De opdrachtgever kan in dat geval kiezen voor een korting op de overeengekomen aan Moonen te betalen som. De korting zal € 2.500,- per dag bedragen dat de vertraging voortduurt, met een maximum van 5% van de overeengekomen prijs. Gelet op de overeengekomen som voor het afbouwen van de Crystal zal in dit geval het maximum om en nabij de € 250.000,- liggen.
Ook kan de opdrachtgever ervoor kiezen om Moonen de volledige schade te laten vergoeden die hij heeft geleden ten gevolge van de vertraging in de Technical Delivery.
4.6. Hiertegenover staat dat Brook, onder meer blijkens het door haar opgestelde overzicht met betrekking tot de door haar gestelde claim tegen [eiseres], erkent dat [eiseres] nog een bedrag tegoed heeft of zal hebben van twee betalingstermijnen (overeenkomstig de VCA) van ieder € 217.930,-; twee termijnen van ieder £ 20.000,- en een bedrag van
€ 35.973,96 aan meerwerk. Deze bedragen heeft Brook (nog) niet aan [eiseres] betaald. Daarnaast staat vast dat Brook de bankgarantie van [eiseres] heeft getrokken, zodat zij in totaal voor een bedrag van ongeveer € 947.693,96 zekerheid heeft.
4.7. Verder blijkt uit de VCA dat de betalingsplicht van [eiseres] ten gevolge van de vertraging in de bouw er niet is indien sprake is van een (in de VCA nader omschreven) ‘Permissible Delay’. Deze bepaling in de VCA doet de vraag rijzen in hoeverre in casu sprake is van een Permissible Delay.
4.8. Het komt de voorzieningenrechter voor dat de vertraging in de afbouw van het schip met name gelegen is in het niet gereed zijn van de geleverde componenten. Dat de delivered components een probleem zijn gaan vormen heeft ook [eiseres] gesteld. Onder meer de schuifdeuren en de motoren van het schip zijn een punt van discussie geweest en [eiseres] heeft in dat verband gewezen op de door haar overgelegde mailwisseling tussen [G] (werkzaam bij [eiseres]) en [B] (vertegenwoordiger van Brook).
Uit deze mailwisseling kan (inderdaad) worden afgeleid dat partijen in september 2011 hebben gesproken over de motoren van het schip. [G] stelt in zijn mailberichten aan [B], dat [eiseres] bereid is de reparatie van de motoren op zich te nemen maar dat Brook daarvoor een change order moet ondertekenen. Uiteindelijk heeft Brook de reparatie van de motoren uitbesteed aan een ander bedrijf.
Verder blijkt uit de overgelegde producties dat [eiseres] en Brook het hebben gehad over schuifdeuren. Kennelijk was [eiseres] van mening dat de schuifdeuren moesten worden vernieuwd en daarvoor was ondertekening door Brook nodig van een change order. Deze ondertekening heeft Brook geweigerd vanwege “pending class discussions and alternative quotes”. Hierop heeft [G] op 2 november 2011 een mail gestuurd aan [B] met daarin de mededeling dat het schip met de schuifdeuren zoals die voorhanden zijn, niet goedgekeurd zal worden. [G] wijst er in deze mail verder op dat een en ander een vertraging oplevert die voor risico van Brook dient te komen.
Dat er discussie tussen partijen bestond en bestaat over de wijze waarop met de ‘delivered components’ moet worden om gegaan komt uit deze producties duidelijk naar voren maar voor wiens rekening en risico het hoort te komen dat de componenten (uiteindelijk) niet gereed zijn gemaakt kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Hierbij is van belang welke afspraken partijen hieromtrent hebben gemaakt en welke betekenis partijen over en weer, gelet op de omstandigheden en wederzijdse gedragingen, aan deze afspraken mochten toekennen. [eiseres] heeft in dit verband nog gesteld dat partijen (uiteindelijk) een afspraak hadden dat de Crystal aan Brook zou worden geleverd waarbij de niet gereed gemaakte ‘delivered components’ buiten beschouwing zouden worden gelaten en dat Brook zich niet aan deze afspraak heeft gehouden. Brook heeft betwist dat er tussen partijen een dergelijke afspraak bestond. Een en ander zal in een bodemprocedure aan de orde komen.
Het standpunt dat Brook gelet op de door haar gestelde vordering lijkt in te nemen, dat de te late levering van het schip voor rekening en risico van alleen [eiseres] dient te komen wordt voorshands op basis van de thans voorliggende gegevens in ieder geval niet aannemelijk geacht.
4.9. Een en ander betekent dat het de voorzieningenrechter, de stand van zaken voorshands inschattend, onwaarschijnlijk voorkomt dat Brook de door haar gestelde vordering aan werkelijk schadevergoeding van 2,8 miljoen op [eiseres] kan verhalen. Nog afgezien van de vraag of en in hoeverre [eiseres] schadeplichtig is, is ook de vraag wat de hoogte zou zijn van een eventuele door Brook in te stellen schadevordering.
Van de 2,8 miljoen euro zou een bedrag van bijna 1,4 miljoen euro betrekking hebben op het verlies aan inkomen vanwege gemiste charters in de periode 15 juni 2011 tot en met 25 januari 2013. Dit bedrag is weliswaar uitgesplitst in een door Brook overgelegd overzicht, maar enige onderbouwing zoals facturen, annuleringen of iets dergelijks waaruit blijkt dat Brook door de vertraging in de bouw van het schip daadwerkelijk charters heeft gemist waardoor hij de door hem gestelde schade heeft geleden, ontbreekt. Ook het bedrag dat overblijft na aftrek van 1,4 miljoen euro is niet onderbouwd, afgezien van de in de VCA bij verwijtbare vertraging in de afbouw van het schip overeengekomen reductie ten behoeve van Brook op de overeengekomen prijs, die maximaal € 250.000,- kan bedragen.
Dit bedrag wordt ruimschoots gedekt door de door Brook getrokken bankgarantie en door de bedragen waarvan Brook heeft erkend dat zij deze nog aan [eiseres] verschuldigd is. Dit totaal bedraagt een kleine miljoen euro zodat er voldoende zekerheid blijft voor het geval in een later stadium zou blijken dat Brook recht heeft op een hoger bedrag aan schadevergoeding dan de reductie op de overeengekomen prijs.
4.10. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Brook geacht wordt voldoende zekerheid te hebben voor eventuele vorderingen tegen [eiseres] uit hoofde van prijsreductie dan wel schadevergoeding, zodat zij niet (langer) geacht wordt belang te hebben bij het handhaven van het gelegde conservatoir beslag. De conservatoire beslagen onder de verzekeraars en onder de bank worden dan ook opgeheven.
4.11. Nu de conservatoire beslagen worden opgeheven wordt Ferrum als tussenkomende partij in haar vordering tegen Brook tegemoet gekomen. Ten aanzien van het door Ferrum naar voren gebrachte standpunt merkt de voorzieningenrechter (ten overvloede) het volgende op.
Ferrum heeft terecht gesteld dat ingevolge artikel 3:287 lid 1 BW Pro de vordering die zij heeft op [eiseres] tot vergoeding van de schade bevoorrecht is op de vordering die [eiseres] uit hoofde van een verzekering van haar aansprakelijkheid op haar verzekeraars heeft en dat Ferrum ingevolge lid 2 van dit artikel geen rechten van derden (in dit geval Brook) kunnen worden tegengeworpen.
Het verweer van Brook dat het uit artikel 3:287 BW Pro voortvloeiende voorrecht voor Ferrum niet op gaat omdat Ferrum een contractuele aanspraak heeft op een onbeschadigd schip en dat zij, nu het schip beschadigd is, uit hoofde van haar contract met [eiseres] (en niet als derde) schadevergoeding kan vorderen, slaagt niet.
Volgens de toelichting op artikel 3:287 BW Pro levert dit artikel een voorrecht voor degene die benadeeld is op de vordering die zijn schuldenaar uit hoofde van een aansprakelijkheid die deze verzekering dekt tegen een verzekeraar mocht hebben.
Ferrum kan [eiseres] aanspreken op vergoeding van de door haar geleden schade uit hoofde van artikel 6:74 lid 1 BW Pro, welk artikel bepaalt dat degene die verwijtbaar tekortschiet in de nakoming van een verbintenis schadeplichtig is jegens de schuldeiser. Dit betreft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een wettelijke basis voor aansprakelijkheid van [eiseres] jegens de benadeelde Ferrum en schept daarmee een voorrecht van Ferrum op grond van artikel 3:287 BW Pro. Het feit dat Ferrum geen schadelijdende derde is maar een contractspartij doet geen afbreuk aan de toepasselijkheid van artikel 3:287 BW Pro evenmin als de manier waarop [eiseres] uitvoering geeft aan haar schadevergoedingsplicht.
Deze positie van Ferrum brengt met zich dat, voor zover geoordeeld had moeten worden dat de vordering van Brook summierlijk aannemelijk was en zij belang had bij handhaving van de conservatoir beslagen, deze beslagen, voor zover gelegd onder de verzekeraars van [eiseres], in ieder geval hadden moeten worden opgeheven omdat Brook geen belang zou hebben bij handhaving van die beslagen.
4.12. Nu de vordering van [eiseres] alsmede de vordering van Ferrum wordt toegewezen wordt Brook als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] en van Ferrum veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [eiseres] worden gesteld op:
- dagvaarding € 76,71
- griffiegeld € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.481,71
De kosten aan de zijde van Ferrum worden gesteld op:
- griffiegeld € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.405,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. heft met onmiddellijke ingang op de ten laste van [eiseres] door of namens Brook gelegde conservatoir beslagen onder de ING Bank N.V en onder de in het verzoekschrift van 20 februari 2013 genoemde verzekeraars;
5.2. veroordeelt Brook in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.481,71 en aan de zijde van Ferrum tot op heden begroot op € 1.405,00;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2013.