Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Rekestnummer: C/01/245782/ FT RK 12/680
Faillissementsnummer: C/01/12/370 F
Beschikking van 7 mei 2013
in het faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
2SQR PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,
statutair gevestigd te Landerd,
kantoorhoudende te 5373 RK Schaijk, Udensedreef 1,
correspondentieadres: 5374 ZG Schaijk, Postbus 10,
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Brabant onder nummer 31046449,
curatoren:
mr. G. te Biesebeek,
mr. P.R. Dekker,
mr. O.B.J. Poorthuis
op het verzoekschrift ex artikel 73 Fw Pro van de Faillissementswet (Fw) van:
1. [verzoeker 1],
wonende te [woonplaats],
2. [verzoeker 2],
wonende te [woonplaats],
3. [verzoeker 3],
wonende te [woonplaats],
4. [verzoeker 4],
wonende te [woonplaats],
gezamenlijk te noemen: verzoekers,
advocaat: mr. dr. ing. A.J. Verdaas.
1. De procedure
1.1. Ter griffie van deze rechtbank is op 7 maart 2013 ingekomen een verzoekschrift ex artikel 73 Fw Pro strekkende tot ontslag van mr. P.R. Dekker (hierna: de curator) als curator in bovengenoemd faillissement.
1.2. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- verzoekschrift met 16 producties ingekomen ter griffie op 7 augustus 2013;
- verweerschrift met 6 producties van curator mr. P.R. Dekker van 18 maart 2013;
- reactie van curator mr. G. te Biesebeek van 18 maart 2013;
- reactie van curator mr. O.B.J. Poorthuis van 18 maart 2013,
- advies van rechter-commissaris mr. P.P.M. van der Burgt van 29 maart 2013;
- de pleitnota’s die bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek namens de curator respectievelijk namens verzoekers en door [verzoeker 1] zijn overgelegd.
1.3. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op
23 april 2013. Op de zitting zijn verschenen de curator, bijgestaan door mr. J.J. van Hees, en
verzoeker [verzoeker 1]. Verzoekers zijn ter zitting vertegenwoordigd door
mr. dr. ing. A.J. Verdaas en mr. L.P. Schuttelaar.
2. Het geschil
2.1. Het verzoek strekt tot ontslag van de curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 2SQR Participatiemaaschappij B.V. (hierna: gefailleerde). Ter onderbouwing van dit verzoek voeren verzoekers - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.
2.1.1. De curator heeft herhaaldelijk en met betrekking tot verschillende kwesties gehandeld op een wijze waarmee hij de voor zijn handelen als curator geldende normen verregaand heeft overschreden. Het betreft de volgende kwesties:
1. [A] (verder: [A]), bestuurder van gefailleerde, heeft in de periode september-december 2012 herhaaldelijk tegenover mr. L.P. Schuttelaar (verder: Schuttelaar), [B], vader van verzoekers, en [C] verklaard dat de curator tegen hem heeft gezegd:
“dat de familie [D] zich denkt alles te kunnen veroorloven en dat het hier maar eens mee afgelopen moest zijn[E], waarop verzoekers uit hoofde van een garantstelling vorderingen hebben die samenhangen met de vorderingen van verzoekers op gefailleerde, heeft op 20 december 2012 schriftelijk verklaard dat de curator haar in het bijzijn van haar advocaat mr. A.J. van Soelen heeft verteld dat [F] en [B] “haar vakkundig hadden bedrogen”;
3. Ter gedeeltelijke voldoening van de vorderingen heeft [E] haar aandelen in Tomipaal S.L. door Tomipaal S.A. doen overdragen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bigro Beheer B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [G] In een brief van 14 januari 2013[H] (verder: [H]) probeert de curator een en ander in een kwaad daglicht te stellen door te spreken van “een niet bestaande vordering”, “extreem zware druk” en “onrechtmatige executie”.
Voormelde uitlatingen en handelwijze van de curator zijn onnodig grievend en schaden onnodig de goede naam van de familie [D]. Van uitlatingen en een handelwijze als deze dient een curator zicht te onthouden;
4. Een deel van de vorderingen van verzoekers op gefailleerde is door [A] of de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [J] betaald. De curatoren stellen zich daarentegen op het standpunt dat voormelde betalingen namens gefailleerde zijn verricht. [A] heeft tegenover de curator verklaard dat hij de betalingen niet namens gefailleerde heeft verricht. De curator heeft desondanks getracht om aan [A] daaromtrent een valse verklaring te ontlokken. [A] heeft daarover op
13 november 2012 tegenover [B], [C] en Schuttelaar verklaard dat twee weken daarvoor de curator aan hem heeft voorgesteld dat [A] 50% zou ontvangen van de door de curatoren geïncasseerde gelden van de vorderingen van gefailleerde op verzoekers, indien [A] een verklaring zou ondertekenen inhoudende dat [A] de betalingen namens gefailleerde heeft verricht;
5. Verzoekers hebben een pandrecht op een vordering van € 2.500.000,00 van gefailleerde op Cyclomedia. Daarvan hebben zij op 15 februari 2012 aan Cyclomedia en op 13 en 17 februari 2012 aan twee curatoren in onderhavig faillissement, waaronder de curator, mededeling gedaan. De curatoren, die de geldigheid van dit pandrecht betwisten, hebben zich daarna evenwel zonder voorafgaand overleg met verzoekers tot Cyclomedia gericht en aan Cyclomedia voor een deel van voormelde vordering, groot € 200.000,00, kwijting verleend. Daarmee hebben de curatoren op onrechtmatige wijze de uitoefening van het pandrecht van verzoekers gefrustreerd.
2.2. De curator heeft verweer gevoerd tegen het verzoek tot ontslag. Daarbij heeft hij - kort en zakelijk weergeven - primair het navolgende aangevoerd.
2.2.1. Nu de curatoren de door verzoekers in onderhavig faillissement ingediende vorderingen gemotiveerd hebben betwist, zijn verzoekers niet ontvankelijk in hun verzoek tot ontslag. Voor zover verzoekers aan hun verzoek tevens de gestelde belangen van [B] en zijn vennootschap ten grondslag leggen, komt het verzoek de facto neer op het omzeilen van de in artikel 73 Fw Pro opgenomen eis dat desbetreffende verzoeker “schuldeiser” moet zijn in het faillissement waarin hij het ontslag van de curator verzoekt.
Gesteld noch gebleken is immers dat [B] en zijn vennootschap schuldeisers in het faillissement zijn. De gestelde belangen van [B] en zijn vennootschap dienen bij de beoordeling van dit verzoek daarom buiten beschouwing te worden gelaten.
2.2.2. Voor wat betreft de aan het verzoek ten grondslag gelegde kwesties (zie ad 1 tot en met 5 onder punt 2.1.1) heeft de curator – kort en zakelijk weergegeven – het navolgende aangevoerd.
De uitspraak die curator over de familie [D] tegenover [A] zou hebben gedaan betreft een onjuiste weergave van een “de aditu verklaring”. De curator heeft iets gezegd in de trant van “daar komt [D] wat mij betreft niet mee weg”. Deze opmerking alsmede de door verzoekers bedoelde opmerkingen van de curator tegenover [E] en [H] zijn niet normoverschrijdend.
De standpunten die de curator en zijn medecuratoren ten opzichte van verzoekers hebben ingenomen, zijn gebaseerd op zorgvuldig onderzoek, nadat de curatoren zo nodig externe raadslieden hadden geconsulteerd en verzoekers in de gelegenheid zijn geweest op deze standpunten te reageren. Voorts zijn de kwalificaties van de gedragingen van verzoekers uitsluitend gebezigd jegens de direct betrokkenen bij (de gevolgen van) deze gedragingen.
De curator heeft niet getracht om bij [A] een valse verklaring te ontlokken omtrent de betaling van een deel van de vorderingen van verzoekers op gefailleerde. Tussen de boedel van gefailleerde en [A] bestond een verschil van mening over de vraag aan wie een vordering uit onverschuldigde betaling jegens verzoekers toekomt. Om dit meningsverschil geen rol te laten spelen in de discussie tussen de boedel van gefailleerde en verzoekers, heeft de curator vóór de zomervakantie van 2012 aan [A] voorgesteld om zijn vermeende vordering op verzoekers aan de boedel van gefailleerde over te dragen, waartegenover [A] een percentage zou ontvangen van de door de curatoren geïncasseerde gelden van de vordering van gefailleerde op verzoekers. Een uitvoering van deze voorgenomen cessie is uitgebleven, omdat het bepaalde in artikel 47 Fw Pro daaraan in de weg stond nu de Rabobank het faillissement van [A] had aangevraagd, de curator en zijn medecuratoren daarvan wetenschap hadden en [A] een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling had ingediend.
De curatoren hebben de vordering waarvoor het gestelde pandrecht van verzoekers is gevestigd op meerdere gronden vernietigd. Verzoekers hebben daarom geen pandrecht verkregen. Als er al ten behoeve van verzoekers een geldig pandrecht rust op de vordering van gefailleerde op Cyclomedia (quod non) dan valt niet in te zien dat verzoekers als pandhouder hun rechten verliezen door de afkoop (met instemming van Cyclomedia) van een deel van deze vordering door NIBC. Indien de curatoren met de afkoop rechten van verzoekers hebben geschonden, dan zijn zij voorts aansprakelijk voor de daardoor door verzoekers geleden schade. Overigens zijn alleen de medecuratoren en niet de curator bij deze afkoop betrokken geweest.
De curator verzoekt de rechtbank verzoekers ten behoeve van de boedel van gefailleerde in de kosten van onderhavige verzoekschriftenprocedure te veroordelen.
2.3. De rechter-commissaris heeft bericht zich volledig aan te sluiten bij de conclusie van de curator, zoals weergegeven en nader onderbouwd in zijn verweerschrift.
3. De beoordeling
Ontvankelijkheid
3.1. Allereerst is aan de orde de vraag of verzoekers in hun verzoekschrift kunnen worden ontvangen. Daarover wordt als volgt overwogen.
3.1.1. Het enkele feit dat verzoekers in onderhavig faillissement vorderingen hebben ingediend, waarover nog in een renvooiprocedure moet worden beslist, leidt er nog niet toe dat verzoekers in een procedure ex artikel 73 lid 1 Fw Pro als schuldeisers van gefailleerde hebben te gelden. Daar staat tegenover dat niet de procedure ex artikel 73 lid 1 Fw Pro, maar de in artikel 122 Fw Pro bedoelde renvooiprocedure de aangewezen procedure is om ingeval van betwisting van een ingediende vordering te beslissen over het bestaan van die vordering. Het vorenstaande brengt met zich mee dat verzoekers in onderhavige procedure ex artikel 73 lid 1 Fw Pro niet hoeven aan te tonen, maar ‘slechts’ aannemelijk dienen te maken dat zij als schuldeisers van gefailleerde kunnen worden aangemerkt.
3.1.2. De curatoren hebben de door verzoekers in het faillissement ingediende vorderingen gemotiveerd betwist. Deze betwisting vloeit voort uit de door de curatoren bij brief van
19 september 2012 ingeroepen vernietiging van de aan deze vorderingen ten grondslag liggende schuldoverneming. Ter weerlegging van deze betwisting hebben verzoekers aangevoerd dat gefailleerde bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in kort geding van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 mei 2010 is veroordeeld tot - kort gezegd - betaling van de vorderingen van verzoekers, toen in totaal nog groot € 10.000.000,00. Voorts hebben verzoekers, blijkens voormelde brief van 19 september 2012, de bij brief van curatoren van 24 april 2012 voorgenomen vernietiging gemotiveerd betwist bij brief van 6 juni 2012. Uit de brief van 19 september 2012 komt naar voren dat verzoekers daarbij niet hebben volstaan met een enkele verwijzing naar voormeld vonnis in kort geding, maar de vernietigingsgronden tevens inhoudelijk hebben weersproken.
3.1.3. Thans staat nog niet vast dat voormelde weerlegging van de vernietigingsgronden in een renvooiprocedure in het geheel geen kans van slagen heeft.
3.1.4. Gezien het vorenstaande hebben verzoekers voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in hun verzoekschrift kunnen worden ontvangen.
3.2. Voor zover verzoekers aan hun verzoek mede de belangen van [B] en zijn vennootschap ten grondslag leggen, worden die belangen bij de beoordeling van het verzoekschrift buiten beschouwing gelaten reeds vanwege het feit dat het verzoekschrift niet mede namens [B] en zijn vennootschap is ingediend.
Ontslag curator
3.3. Voorop wordt gesteld dat de curator bij de uitoefening van de in artikel 68 Fw Pro algemeen omschreven taak, blijkens het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 1996 (NJ 1997, 727), behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over
voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht.
3.4. Verder wordt vooropgesteld dat in het algemeen terughoudendheid betracht dient te worden bij de beoordeling van een verzoek strekkende tot ontslag van een curator. Voor toewijzing van een dergelijk verzoek dient er sprake te zijn van zwaarwegende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld ernstige fouten bij het beheer van de boedel, misdragingen jegens de persoon van de gefailleerde en/of bestuurder en/of schuldeisers en/of frauduleuze handelingen. Voor dergelijke ernstige verzuimen zijn in onderhavig geval geen aanwijzingen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
3.4.1. De uitlatingen van de curator tegenover Schuttelaar, [E] en [H], zoals weergegeven in het verzoekschrift en het verweerschrift, zijn inhoudelijk niet van zodanige aard en strekking dat de curator daarmee de voor hem geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden. Daar komt nog bij dat de curator de uitlatingen niet in het openbaar heeft gedaan, maar rechtstreeks tegenover degenen die betrokken zijn geweest bij de door de curator en zijn medecuratoren bekritiseerde gedragingen van verzoekers respectievelijk degenen die van die gedragingen gevolgen hebben ondervonden.
3.4.2. De stelling dat de curator heeft getracht om ten nadele van verzoekers aan [A] een valse verklaring te ontlokken omtrent de betaling van een deel van de vorderingen van verzoekers op gefailleerde, is blijkens het verzoekschrift en het verhandelde ter zitting gebaseerd op een “de auditu verklaring”. In de bij het verzoekschrift overgelegde schriftelijke verklaring van 21 november 2012, ondertekent door [B], [verzoeker 1] en Schuttelaar, verklaren voormelde personen immers dat zij van [A] op 13 november 2012 hebben vernomen dat de curator twee weken daarvoor aan hem het voorstel heeft gedaan inhoudende dat - kort gezegd - [A]- de helft zou ontvangen van de door de curatoren geïncasseerde opbrengst van de vordering van gefailleerde op verzoekers, onder de voorwaarde dat [A] de verklaring zou ondertekenen dat “de door [A] c.q. [K]. aan de kinderen
[I] gedane betalingen waren verricht namens 2SQR Participatiemaatschappij B.V.”
Aan deze “de auditu verklaring” kan in dit geval geen beslissende betekenis worden gehecht. De rechtbank acht de waarde van deze verklaring beperkt nu uit deze verklaring (enkel) blijkt dat [A] jegens [B] [verzoeker 1] en mr. Schuttelaar heeft gesteld dat de curator voornoemde uitlatingen heeft gedaan, terwijl de curator de “de auditu verklaring”, zowel voor wat betreft de inhoud van het voorstel als ook voor wat betreft het moment waarop de curator dit voorstel zou hebben gedaan, uitdrukkelijk gemotiveerd heeft betwist.
3.4.3. Nog afgezien van de betwisting van het pandrecht door de curatoren, valt vooralsnog niet in te zien dat verzoekers in hun belangen zijn geschaad door de gestelde onrechtmatige frustratie van hun vermeende pandrecht op de vordering van gefailleerde op Cyclomedia. Verzoekers hebben dit pandrecht immers op 15 februari 2012 aan Cyclomedia medegedeeld, zodat de nadien (met instemming van Cyclomedia) tussen curatoren van gefailleerde en NIBC overeengekomen afkoop, jegens verzoekers niet als een bevrijdende betaling kan worden aangemerkt. Gelet hierop acht de rechtbank vooralsnog niet aannemelijk dat op dit sprake is van een (ernstig) verzuim.
3.5. Gezien het voorgaande acht de rechtbank geen reden tot ontslag van de curator aanwezig.
3.6. De rechtbank zal verzoekers als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De kosten worden aan de zijde van de curator q.q. begroot op € 904,00
(2 punten x tarief € 452,00).
4. De beslissing
De rechtbank,
4.1. wijst het verzoek af;
4.2. veroordeelt verzoekers in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator q.q., welke kosten worden bepaald op € 904,00 aan salaris voor de advocaat;
4.3. verklaart vorenstaande betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.G.A. Poelman en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.