Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/262982 / HA ZA 13-360
Vonnis van 28 mei 2014
in de zaak van
[eiser]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap
Sothysa N.V.,
Sothysa N.V.,
wonende te Uden en kantoorhoudende te Eindhoven,
eiser,
advocaat mr. W.A.T. Thijssen te Eindhoven,
tegen
1.[gedaagde 1],
wonende te Gemert,
gedaagde,
niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
niet verschenen,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat mr. A. Kara te Maastricht.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 januari 2014
- het proces-verbaal van comparitie van 9 mei 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil en de beoordeling
2.1.
Op 19 september 2007 is opgericht Sothysa N.V., verder Sothysa te noemen. Deze vennootschap werd sedert haar oprichting bestuurd door haar statutair bestuurders [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Deze holding werd op haar beurt bestuurd door [gedaagde 3].
2.2.
Volgens een Memorandum van 19 juli 2007 van Sothysa (prod. 7 bij dagvaarding) is zij een investeringsmaatschappij opgericht met het doel om te investeren in “Senior Life Settlements”, overlijdensrisicopolissen van Amerikaanse burgers ouder dan 70 jaar en een resterende statistisch/actuarieel bepaalde levensverwachting van 3 tot 12 jaar. De bedoeling van Sothysa was met via obligaties aan te trekken kapitaal het recht op uitkering van een aantal van die polissen te verwerven. Na overlijden van de verzekerde zou dan het bedrag van de levensverzekering worden uitgekeerd aan Sothysa.
2.3.
Geïnteresseerden konden inschrijven op door Sothysa uit te geven obligaties. De minimale investering per belegger bedroeg € 50.000,-. De kosten voor inschrijving bedroegen 3% bovenop de prijs per obligatie. De obligaties zouden in beginsel na 10 jaar afgelost worden en Sothysa heeft zich gecommitteerd aan het verstrekken van een vast rendement voor de belegger van 12% per jaar.
2.4. 6
beleggers, allen natuurlijke personen, hebben in totaal € 400.000,- ingelegd. Volgens [gedaagde 3] is in of omstreeks september 2007 € 300.000,= ingelegd en daarna nog
€ 100.000,-.
2.5.
Sothysa is op 9 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Sothysa heeft over een aantal jaren niet voldaan aan haar wettelijke verplichting de jaarrekeningen vast te stellen en te deponeren.
2.6.
De curator vordert primair dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zal veroordelen aan hem te betalen het bedrag van de schulden van Sothysa, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten van Sothysa kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De curator heeft hieraan onder meer het navolgende ten grondslag gelegd.
2.6.1.
Aangezien Sothysa niet heeft voldaan aan haar verplichting ex artikel 2:394 B.W. -zij heeft nimmer een jaarrekening gedeponeerd- en ook geen administratie is gevoerd, staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Aldus zijn op grond van artikel 2: 248 B.W. haar bestuurders [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en- mede gelet op artikel 2:11 B.W.- [gedaagde 3] aansprakelijk voor het volledige tekort in de boedel.
2.6.2.
De door beleggers ingelegde gelden zijn aangewend voor andere doeleinden dan het kopen van (uitkeringsrechten) op polissen en Sothysa heeft jegens de beleggers een onjuist investeringsbeeld geschetst.
2.7.
[gedaagde 3] heeft de vordering en de grondslag daarvan gemotiveerd bestreden. Hij stelt in de kern dat er wel degelijk (uitkeringsrechten op) polissen zijn aangekocht en dat bij voldoende volume -bij conclusie van antwoord wordt een bedrag van 15 miljoen euro genoemd en ter comparitie noemt [gedaagde 3] een bedrag van minimaal 10 miljoen euro- een zodanig pakket aan polissen c.q. polisrechten had kunnen worden verkregen dat het in het vooruitzicht gestelde rendement kon worden gerealiseerd. [gedaagde 3] stelt dat door externe oorzaken het benodigde volume niet is behaald en het gebleven is bij een bedrag van in totaal € 400.000,-. Volgens [gedaagde 3] was de enkele inleg van € 400.000,- kansloos.
2.8.
Het verweer van [gedaagde 3] tegen de primaire vordering van de curator komt er op neer dat niet onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement, maar een aantal andere feiten en/of omstandigheden. Hij noemt in dat verband meer in het bijzonder:
a. het niet nakomen van de toezegging van [de heer A] om een bedrag van € 250.000,- ter beschikking te stellen;
b. het uitbreken van de kredietcrisis;
c. het faillissement van Easy Life.
2.9.
De rechtbank oordeelt in de zaak van de curator tegen [gedaagde 3] als volgt.
2.9.1.
Aangezien Sothysa een N.V. is, is artikel 2: 138 B.W. van toepassing. Vaststaat dat in strijd met artikel 2: 394 lid 3 B.W. een aantal jaarrekeningen van de vennootschap niet is gepubliceerd. Op grond van artikel 2:138 lid Pro 2 B.W. staat dan onweerlegbaar vast dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Als bestuurders dienen te worden aangemerkt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en -op grond van artikel 2:11 B.W.- ook [gedaagde 3].
2.9.2.
Tegen genoemd vermoeden van oorzakelijk verband kan [gedaagde 3] tegenbewijs leveren, waartoe volstaat dat hij aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De door [gedaagde 3] genoemde toezegging tot betaling van een bedrag van € 250.000,- door [de heer A] levert geen tegenbewijs op, aangezien volgens de eigen stelling en verklaring van [gedaagde 3] de door Sothysa gekozen opzet alleen kon slagen bij voldoende volume, minimaal 10 miljoen of 15 miljoen euro. Mogelijk had dat bedrag van € 250.000,- achteraf (deels) kunnen worden aangewend om de bedrijfskosten te bestrijden die (aanvankelijk) ten laste werden gebracht van de inleg van in totaal € 400.000,-, maar daarmee was blijkens de eigen stellingen van Sothysa het faillissement kennelijk niet voorkomen, aangezien Sothysa een bedrag in de orde van grootte van minimaal 10 miljoen euro nodig had om te kunnen slagen in haar opzet. In zijn algemeenheid geldt dat bij een gering aantal polissen en een minimale levensverwachting van de verzekerden van 3 jaar alleszins de verwachting/serieuze mogelijkheid bestond, zoals [gedaagde 3] kennelijk ook begreep, dat gedurende een aantal jaren geen inkomsten werden genoten, terwijl alle kosten -bedrijfskosten, premies en uitkeringen aan beleggers- doorliepen, hetgeen bij gebreke van een voldoende buffer -die ontbrak- tot een faillissement zou leiden, aangezien er overigens geen inkomstenbronnen waren of financiering bestond.
2.9.3.
De kredietcrisis en het faillissement van Easy Life zijn gebeurtenissen die, wat daarvan ook zij, zich voltrokken hebben nadat Sothysa het geld van de beleggers is gaan benutten voor het maken van kosten en/of het verwerven van polissen c.q. uitkeringsrechten op polissen. Met de curator constateert de rechtbank dat Sothysa in strijd met hetgeen zij aan de beleggers heeft voorgespiegeld niet de totale inleg heeft aangewend voor de verwerving van die polissen c.q. rechten, maar in belangrijke mate daarvan allerlei kosten heeft voldaan. Uit de door de curator overgelegde overzichten (prod. 18 e.v. bij dagvaarding) -waarvan de juistheid door [gedaagde 3] niet is bestreden- blijkt dat voor 1 maart 2008, dus voordat de eerste polissen c.q. polisrechten zouden zijn gekocht of verkregen, reeds € 82.185,91 -dus een fors percentage van de inleg, ook als rekening wordt gehouden met de 3% inschrijfkosten die beleggers moesten betalen- aan de inleg van de beleggers is onttrokken voor bedrijfskosten e.d. Verder geldt dat ten tijde van de gestelde aankoop van de polissen c.q. polisrechtenrechten nog niet was voldaan aan de voorwaarde voor het welslagen van (de opzet van) Sothysa, te weten een volume van minimaal 10 miljoen euro. Ook indien het juist zou zijn dat gesprekken daarover in een vergevorderd stadium waren, dan geldt dat in ieder geval in de periode van juli 2007 tot 1 maart 2008 Sothysa er bij lange na niet in geslaagd was voldoende beleggers c.q. ingelegd kapitaal aan zich te binden en dat haar bestuurders dus wisten of konden weten dat indien niet voldoende volume zou worden gerealiseerd, (op termijn) een faillissement te verwachten viel c.q. een reële mogelijkheid was en dat de bestaande beleggers -de belangrijkste crediteuren van de vennootschap- daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen. Onder al die omstandigheden was het onverantwoord om over te gaan tot het kopen van polissen of polisrechten voordat voldoende kapitaal beschikbaar was. Met de curator oordeelt de rechtbank daarom dat de oorzaak van het faillissement niet (zozeer) te wijten is aan externe oorzaken, maar aan een onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders, waaronder [gedaagde 3].
2.9.4.
Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde 3] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De primaire vordering is dan ook, mede gelet op artikel 2:138 lid Pro 5 B.W. toewijsbaar. De rechtbank ziet geen aanleiding voor matiging, aangezien de enkele omstandigheid dat [gedaagde 3] zich zonder succes heeft ingespannen om de gevolgen voor de 6 beleggers te verminderen daartoe niet voldoende is.
2.9.5.
De rechtbank zal de verwijzing naar de schadestaatprocedure uitvoerbaar bij voorraad verklaren, aangezien er geen gegronde reden is om dit niet te doen.
2.10.
De rechtbank oordeelt in de zaak van de curator tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat de vordering noch onrechtmatig noch ongegrond voorkomt, zodat die toewijsbaar is.
2.11.
Nu de curator ten aanzien van ieder van de gedaagden vordert dat zij worden veroordeeld tot betaling van -kort gezegd- het tekort in het faillissement, gaat het kennelijk om een vordering tot hoofdelijke veroordeling van gedaagden. Die vordering is toewijsbaar.
2.12.
[gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, met dien verstande dat de kosten van de comparitie enkel ten laste van de verschenen partij [gedaagde 3] worden gebracht. De kosten aan de zijde van Van der Pas q.q. worden begroot op in totaal:
- dagvaarding € 87,47
- griffierecht 274,00
- salaris advocaat
4.000,00(2,0 punt × tarief € 2.000,00)
4.000,00(2,0 punt × tarief € 2.000,00)
Totaal € 4.361,47 (waarvan € 2.000,- de comparitie betreft)
De rechtbank heeft het belang van deze zaak gewaardeerd op in ieder geval de tariefgroep
€ 195.000 tot € 390.000,-.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van Sothysa voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3.2.
veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot de comparitie begroot op € 2.361,47, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt [gedaagde 3] in de proceskosten van de curator vanaf de comparitie, tot op heden begroot op € 2.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.