ECLI:NL:RBOBR:2014:5483

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummers: SHE 14/2596 en SHE 14/2597

uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 september 2014 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekers], te [woonplaats], verzoekers

(gemachtigde: mr. Q.W.J. de Ruijter),

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veldhoven, verweerder

(gemachtigden: mr. M. Diemel, ing. A. Vlassak en B. Hendrikx).

Procesverloop

Bij besluit van 9 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend aan de gemeente Veldhoven voor de activiteit kappen van bomen (werk of werkzaamheden uitvoeren) op het perceel aan de Kruisstraat te Veldhoven (grasveld tussen Gareel-Zoom-Kruisstraat-Merenakkerweg).

Bij besluit van 16 juni 2014 (het bestreden besluit), verzonden 23 juni 2014, heeft verweerder het bezwaar van verzoekers gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit van 9 januari 2014 onder wijziging van de motivering in stand gelaten.

Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2014. Verzoekers zijn verschenen bij hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

De voorzieningenrechter neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten en omstandigheden aan. In de aanvraag om een omgevingsvergunning staat vermeld dat de bomen gekapt moeten worden in verband met de aanleg van een rijbaan/rotonde en nieuwbouw.

Op grond van het bestemmingsplan "Aansluiting Kruisstraat" heeft het in geding zijnde perceel, voor zover hier van belang, zowel de bestemming "Groen" als de bestemming "Waarde - Archeologie".
Ingevolge artikel 5.4.1, aanhef en onder h, van de planregels is het binnen de bestemming “Waarde-Archeologie” verboden om, ter bescherming van (potentiële) archeologische waarden, zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning voor het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden diepwortelende beplantingen of bomen te vellen en/of te rooien.
Ingevolge artikel 5.4.3, onder b, van de planregels kan de in lid 5.4.1 genoemde omgevingsvergunning slechts worden verleend indien en voor zover met een archeologisch onderzoek, uitgevoerd door een ter zake deskundige, is vastgesteld dat er geen archeologische waarden aanwezig zijn.
Verweerder heeft op basis van onderzoek geconcludeerd dat de kans op het aantreffen van behoudenswaardige archeologische resten in het gehele plangebied zeer laag is en vervolgonderzoek daarom niet nodig is, zodat er uit het bestemmingsplan geen beletselen voortvloeien om de omgevingsvergunning te verlenen.
De voorzieningenrechter stelt vast dat dit standpunt door verzoekers niet is betwist. Verzoekers stellen evenwel dat het kappen van bomen in het desbetreffende gebied mogelijk in strijd is met artikel 11 van de Flora- en faunawet (Ffw).

Aan het primaire besluit ligt ten grondslag een door Ecologica B.V. (Ecologica) uitgevoerde quickscan in het kader van de Ffw uit februari 2011. In opdracht van verweerder heeft Ecologica ter nadere onderbouwing van de omgevingsvergunning op
25 maart 2014 een rapport opgesteld met de resultaten van een onderzoek op het perceel naar de geschiktheid van boomholtes als verblijfplaats voor vleermuizen. Voorts heeft Ecologica op 4 september 2014 nog een aanvullende notitie overgelegd, waarin de invloed van de geplande werkzaamheden op de vleermuizen wordt behandeld.

Verzoekers hebben op 10 en 26 maart 2014 alsmede op 1 augustus 2014 tegenrapporten overgelegd van Kruidbos Ecologisch Onderzoek & Advies (Kruidbos).

Verzoekers hebben aangevoerd dat het onderzoek uit februari 2011 onvolledig is omdat daarin onder andere ten onrechte als uitgangpunt is gehanteerd dat op het perceel een monumentale eik wordt gespaard en er huizen worden gebouwd. Het wijzigingsplan Heistraat-Zoom, dat op 8 juli 2014 is vastgesteld, biedt mogelijkheid tot het bouwen van een bedrijfsgebouw van 12 meter hoog. Ook het rapport van 25 maart 2014, dat ten grondslag ligt aan het bestreden besluit, bevat volgens verzoekers onjuiste uitgangspunten wat betreft de planologische situatie ter plaatse.

De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder heeft erkend dat het onderzoek uit februari 2011 onvoldoende grondslag kan bieden aan de omgevingsvergunning voor het kappen van de bomen. Verweerder heeft daarom een nieuw onderzoek laten instellen naar mogelijke holtes in de aan de orde zijnde bomen die geschikt zijn als verblijfplaats voor mogelijke vleermuizen. Niet is gebleken dat het rapport van 25 maart 2014 wat de voorziene bebouwing en wegen betreft, uitgaat van onjuiste uitgangspunten.

Volgens verzoekers heeft verweerder gehandeld in strijd met de onderzoeksplicht die uit artikel 11 Ffw voortvloeit door de aannames van Ecologica over te nemen. Het louter inspecteren van boomholen is volgens verzoekers niet voldoende om te voorkomen dat artikel 11 van de Ffw wordt overtreden. Verweerder had een volledig onderzoek moeten laten instellen naar het terreingebruik door vleermuizen in relatie tot de geplande bomenkap, nu niet alleen de verblijfplaatsen maar tevens de verbindingsroutes hiertussen en de foerageergebieden bescherming genieten. Volgens verzoekers heeft verweerder ten onrechte nagelaten het vleermuizenprotocol te hanteren. Daar het reëel is te veronderstellen dat de activiteiten tevens zijn aan te merken als handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw en niet evident is dat er geen ontheffing of verklaring van geen bedenkingen op grond van de Ffw is vereist, heeft verweerder, aldus verzoekers, de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) ten onrechte niet in staat gesteld zich uit te laten over de vraag of een ontheffing is vereist op grond van de Ffw.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bepalingen zijn opgenomen over de beoordeling van omgevingsvergunningen voor activiteiten waarop tevens regels uit andere wetgeving van toepassing zijn. Zo bepaalt artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo - voor zover hier van belang - dat in bij wet aangewezen categorieën gevallen een omgevingsvergunning niet wordt verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft. Een dergelijke aanwijzing is onder meer opgenomen in de Ffw.

10.

Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

11.

Artikel 75b, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Ffw bepaalt dat de afdeling ‘omgevingsvergunning’ van toepassing is op handelingen:
a. waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en
b. die tevens zijn aan te merken als handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, 17 en 18 gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan Onze Minister op grond van artikel 75, derde lid, bevoegd is ontheffing te verlenen.

12.

Op grond artikel 75c, eerste lid, van de Ffw draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag tevens betrekking heeft op de handelingen die voldoen aan de criteria, bedoeld in artikel 75b, eerste lid.

13.

Ingevolge artikel 75d, eerste lid, van de Ffw wordt een omgevingsvergunning die betrekking heeft op handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, niet verleend dan nadat Onze Minister heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo.

14.

Artikel 75d, tweede lid, van de Ffw bepaalt dat artikel 75, vierde tot en met zesde lid, van overeenkomstige toepassing is met betrekking tot de verklaring, bedoeld in het eerste lid.

15.

Indien een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, of van de artikelen 17 en 18 van de Ffw gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan de minister van EL&I (op grond van de portefeuilleverdeling in dit ministerie valt het beleidsveld ‘natuur’ en daarmee de Ffw binnen de bevoegdheid van de staatssecretaris van EL&I) op grond van artikel 75, derde lid, van de Ffw bevoegd is ontheffing te verlenen, moet de aanvrager van een omgevingsvergunning er voor zorgen dat die aanvraag tevens betrekking heeft op die handelingen. Gelet hierop staat de voorzieningenrechter in de eerste plaats voor de beantwoording van de vraag of de aangevraagde activiteiten tevens zijn aan te merken als handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw. Als dit het geval is, is sprake van onlosmakelijke samenhang tussen de omgevingsvergunningplichtige activiteit (kap) en de hiervoor bedoelde handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw, die in beginsel moet leiden tot "aanhaken". Indien sprake is van een onlosmakelijke samenhang als hiervoor bedoeld is "aanhaken" slechts dan niet aan de orde indien evident is dat geen ontheffing of verklaring van geen bedenkingen op grond van de Ffw is vereist. In alle andere gevallen moet het ter zake bevoegde en deskundige orgaan, de staatssecretaris van EL&I, in staat worden gesteld zich uit te laten over de vraag of een Ffw-toestemming is vereist en, zo ja, te beoordelen of die toestemming kan worden afgegeven in de vorm van een verklaring van geen bedenkingen.

16.

Tussen partijen is niet in geschil dat het perceel waar de bomen zullen worden gekapt geen verblijfsgebied is van vleermuizen. Ten noorden van dit perceel bevindt zich een leefgebied van gewone dwergvleermuizen. Ter plaatse zijn 14 gewone dwergvleermuizen aangetroffen. Volgens Ecologica is het niet aannemelijk dat andere vleermuissoorten dan de gewone dwergvleermuis ten noorden van de kaplocatie voorkomen vanwege de landschapsstructuur en de mate van verlichting. De andere soorten zijn wat deze aspecten betreft namelijk kritischer ten aanzien van hun leefgebied.

17.

Wat de functie van de kaplocatie als foerageergebied betreft stelt Ecologica dat op basis van de resultaten van de verrichte onderzoeken mag worden geconcludeerd dat het perceel als foerageergebied maar een beperkte functie heeft vanwege de omvang van het perceel en de aanwezige beplanting. Voor zover de locatie als foerageergebied wordt gebruikt, zijn er alternatieven voorhanden. In dit verband heeft Ecologica er op gewezen dat uit het onderzoek van Kruidbos is gebleken dat de vleermuizen ook elders foerageren. Bovendien, zo stelt Ecologica, worden na realisering van de werken weer bomen aangeplant en wordt een waterretentiebekken aangelegd.

18.

Ten aanzien van de kwaliteit van het gebied als vliegroute heeft Kruidbos zich op het standpunt gesteld dat de te kappen bomen een corridorfunctie hebben om de Heistraat en het open veld te overbruggen. Ecologica heeft daarover opgemerkt dat uit onderzoek van Kruidbos is gebleken dat maar enkele gewone dwergvleermuizen de Heistraat oversteken. Gezien de kleine aantallen kan volgens Ecologica op basis van de vergaarde veldgegevens niet worden gesteld dat er sprake is van een essentiële vliegroute. Ecologica heeft daarbij aangegeven dat de gewone dwergvleermuis weinig kritisch is ten aanzien van zijn leefomgeving en open stukken relatief eenvoudig oversteekt. De Heistraat is volgens Ecologica ook in de nieuwe situatie passeerbaar, niet alleen op de aangegeven locatie maar ook elders.

19.

De voorzieningenrechter is er, gezien de stukken en het verhandelde ter zitting, niet van overtuigd geraakt dat de in geding zijnde locatie een essentieel foerageergebied betreft. Dat de voorgenomen nieuwe aanplant en de aanleg van een waterretentiebekken niet als voorwaarde in de omgevingsvergunning is opgenomen of anderszins in het kader van deze procedure juridisch afdwingbaar is gesteld, is geen grond voor vernietiging van het bestreden besluit vanwege de beperkte functie van de kaplocatie als foerageergebied.
Evenmin acht de voorzieningenrechter, gezien de locatie, de overgelegde onderzoeken en de, niet door verzoekers bestreden, kwalificatie van de gewone dwergvleermuis als weinig kritisch ten aanzien van zijn leefgebied, aannemelijk dat het gebied een essentiële vliegroute betreft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich bij het beoordelen van het bezwaarschrift dan ook mogen baseren op de resultaten van het onderzoek dat door Ecologica is verricht. Voor zover verzoekers stellen dat dit onderzoek niet voldoet aan het Vleermuisprotocol van de Gegevensautoriteit Natuur, overweegt de voorzieningenrecht dat dit protocol een leidraad is bij het onderzoek ten behoeve van een aanvraag van een ontheffing in de zin van de Ffw. In de onderhavige procedure is die aanvraag niet aan de orde.

20.

Gelet op het voorgaande komt het de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor dat geen sprake is van een verstoring van vaste rust- of verblijfsplaatsen of van overtreding van een van de andere verboden uit de artikelen 9 tot en met 12 van de Ffw, zodat er geen sprake is van handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw en er geen ontheffing is vereist als hiervoor genoemd. Verweerder heeft zich daarom in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de Ffw niet in de weg staat aan de verlening van de omgevingsvergunning voor het kappen van bomen.

21.

Het beroep is ongegrond.

22.

Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

23.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Heijerman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
23 september 2014.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarmee is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Voor zover bij deze uitspraak is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening staat daartegen geen rechtsmiddel open.