Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/282381 / KG ZA 14-505
Vonnis in kort geding van 17 oktober 2014
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
CYBEX GMBH,
gevestigd te Bayreuth, Duitsland,
eiseres,
advocaten mr. G. te Winkel en mr. S.M.Y. van de Graaff te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAXI MILIAAN B.V.,
gevestigd te Helmond,
gedaagde,
advocaat mr. J.J.M. Oehlen en mr. F.F.M. de Roos te Venlo.
Partijen zullen hierna Cybex en Dorel genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 12 augustus 2014 met 12 producties
- de brief van mr. Oehlen d.d. 26 september 2014 met 23 producties en “Toelichting bij de producties van gedaagde”
- de brief van mr. Oehlen d.d. 29 september 2014 met producties 24 en 25
- het faxbericht van mr. Van de Graaff d.d. 30 september 2014 met productie 13
- de mondelinge behandeling
- de pleitnotities van mr. Van de Graaff
- de pleitnota van mr. Oehlen en mr. De Roos
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Cybex is een Duitse fabrikant van autozitjes voor kinderen die zij op de markt brengt onder het merk Cybex. Dorel is een handelsnaam van Maxi Miliaan B.V., die eveneens autostoeltjes voor kinderen verhandelt. Zij doet dat onder het merk Maxi-Cosi.
2.2.
De autostoeltjes zijn wettelijk onderverdeeld in drie leeftijds- en gewichtsgroepen. In dit kort geding gaat het om groep 1, bedoeld voor kinderen met een gewicht van 9-18 kg, met een leeftijdsindicatie van 9 maanden tot circa 4 jaar.
2.3.
De autostoeltjes die Cybex op de markt brengt voor groep 1 zijn beveiligd met een veiligheidskussen, terwijl de autostoeltjes van Dorel in die groep zijn beveiligd met een vijfpuntsgordelharnas.
2.4.
Op 5 maart 2014 heeft Dorel een nieuwsbrief aan haar Nederlandse retailers getuurd (hierna aangeduid met “de Nieuwsbrief”). Op diezelfde datum heeft Dorel op haar website www maxi-cosi.nl een mededeling geplaats (hierna aangeduid als “de Mededeling”).
2.5.
De Nieuwsbrief heeft als opschrift “Hoe uw peuter optimaal te beschermen in een autostoel?”. In de inleiding van de Nieuwsbrief schrijft Dorel:
“Het is ons doel om u via deze verklaring uit te leggen waarom Maxi-Cosi uitsluitend het gebruik van een 5-punts-gordelharnas geschikt acht voor de bescherming van een kind; zoals uit verschillende onderzoeken is gebleken. Tevens informeren wij u over een internationaal onderzoek dat is opgestart naar het gebruik van veiligheidskussens. Tenslotte treft u een korte toelichting aan op de aanpassing van de roll-over test in de ECE R44-04 wetgeving.”
2.6.
De Mededeling op de website van Dorel is in feite een samenvatting van de Nieuwsbrief en heeft als opschrift “5-puntsgordel statement voor peuterautostoelen”. De tekst van de Mededeling luidt als volgt:
5-puntsgordel statement voor peuterautostoelen
In de Europese markt zijn er hoofdzakelijk twee type veiligheidssystemen voor autostoelen voor peuters van circa 1 tot 4 jaar, namelijk het 5-punts-gordelharnas en het veiligheidskussen.
Er zijn 3 hoofdredenen waarom Maxi-Cosi het gebruik van een 5-punts-gordelharnas prefereert in een peuter autostoel voor kinderen van 1 tot 4 jaar.
1.1
Veiligere afremming door belasting van sterke lichaamsdelen
Een 5-punts-gordelharnas werkt met 5 hoofd bevestigingspunten die er voor zorgen dat het kind wordt vastgehouden aan zijn of haar sterke lichaamsdelen: schouders en heupen. Het 5-punts-gordelharnas brengt de krachten van een ongeluk over van het harnas naar de sterke delen van het kind en absorbeert ze in de autostoel. Dit is een natuurlijke manier om een lichaam te beschermen. Daardoor wordt deze methode toegepast in vele industrieën. Zoals autoracen, achtbanen en bergbeklimmen. Zachte delen van een lichaam kunnen niet dezelfde krachten verwerken als sterke delen tijdens een auto-ongeluk.
Momenteel is het niet mogelijk om de krachten te meten waaraan het zachte buikgebied wordt blootgesteld, omdat de dummy’s niet zijn uitgerust met sensoren in deze zone.
1.2
Stevig vasthouden op de veiligste positie
In het geval van een auto-ongeluk, waar verschillende krachten worden gecombineerd (bijvoorbeeld bij een roll-over ongeluk) bestaat er een risico van “submarining¹” of zelfs dat het kind uit de autostoel wordt geworpen. Het 5-punts-gordelharnas zorgt ervoor dat het kind stevig wordt vastgehouden en daarmee binnen het beveiligde gebied van de autostoel blijft zitten, welk type ongeluk er ook plaats vindt.
Recentelijk is gebleken, na zorgvuldig onderzoek, dat deze test tekortkomingen heeft. Een autostoel die is goedgekeurd volgens ECE R44-04 bleek beperkt vermogen te hebben om het kind op de plaats vast te houden tijdens de simulatie van een roll-over. Crashtesten door UTAC (een onafhankelijke organisatie voor de automobiel industrie) lieten zien dat bij twee volledige roll-overs, de dummy die was bevestigd in een veiligheidskussen uit de autostoel werd geworpen. Bekijk hier de video van UTAC.
1.3
Perfect pasvorm voor het groeiende lichaam
Een 5-punts-gordelharnas is eenvoudig aan te passen naar de juiste hoogte en biedt daardoor een perfecte pasvorm voor verschillende lengtes. De schouderbanden kunnen in hoogte worden aangepast, zodat een horizontale lijn van de autostoel naar de schouder gerealiseerd wordt. Deze positionering garandeert dat de krachten van een ongeluk direct worden overgebracht naar de autostoel en de sterke schouderbotten van het kind. Bekijk hier de UTAC video.
¹ ‘Submarining’: Het onderuit schuiven van het kind waardoor deze niet meer in de optimale positie blijft ten opzicht van de autogordel.”
2.7.
Op 5 mei en 13 juni 2014 heeft Cybex Dorel gesommeerd om de openbaarmaking van de Nieuwsbrief en de Mededeling te staken en gestaakt te houden.
2.8.
Bij brief van haar advocaat van 18 juni 2014 heeft Dorel duidelijk gemaakt geen gehoor te zullen geven aan de sommaties van Cybex.
3.Het geschil
3.1.
Cybex vordert, samengevat:
Dorel te verbieden om de Nieuwsbrief, de Mededeling en met de daarin onrechtmatige beweringen vergelijkbare mededelingen openbaar te maken, althans Dorel te gelasten om de publicatie en verspreiding van de in de Nieuwsbrief en Mededeling geuite mededeling te staken en gestaakt te houden, waaronder in het bijzonder de mededeling(en) waarvan de suggestie uitgaat dat het vijfpuntsgordelsysteem veiliger is dan een veiligheidskussensysteem voor kinderen tussen de 9 en 18 kilo, en met de onrechtmatige beweringen als geuit in de Nieuwsbrief en in de Mededeling vergelijkbare mededelingen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per keer of per dag, zulks naar keuze van Cybex;
Dorel te gebieden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan Cybex een volledige schriftelijke opgave te doen van degenen aan wie de Nieuwsbrief is verzonden onder vermelding van naam en adres, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
Dorel te bevelen op de homepage van de website van Dorel (www.maxicosi.nl) gedurende 30 dagen een rectificatie te plaatsen op de wijze en met een inhoud zoals vermeld in de dagvaarding, althans een rectificatie met een inhoud die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht, op straffe van een niet voor matiging vatbare dwangsom van € 10.000,--;
Dorel te bevelen om na betekening van dit vonnis in de eerstvolgende nieuwsbrief een rectificatie te plaatsen op de wijze en met de inhoud zoals vermeld in de dagvaarding, althans een rectificatie met een inhoud die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag;
Dorel te veroordelen in de proceskosten
3.2.
Cybex legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
Dorel maakt zich schuldig aan ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a althans aan het doen van misliedende mededelingen als bedoeld in artikel 6:194 BW Pro en handelt daarmee onrechtmatig jegens Cybex.
De Nieuwsbrief en de Mededeling zijn aan te merken als reclameuitigen als bedoeld in de zin van artikel 6:194a BW. De gemiddelde consument zal in de mededelingen een verwijzing zien naar concurrenten van Dorel waaronder Cybex en na lezing denken dat een vijfpntsgordelsysteem veiliger is dan het veiligheidskussensysteem. De door Dorel genoemde voordelen van het vijfpuntsgordelsteem zijn echter niet bewezen. Integendeel, in onafhankelijke tests scoren autostoeltjes met een veiligheidskussensysteem juist beter. Er is geen sprake van een objectieve, controleerbare vergelijking. De mededelingen zijn daarmee misleidend in de in van artikel 6:194 BW Pro en kwalificeren als ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW.
Cybex heeft daarom belang bij een verbod op het openbaarmaken van die en soortgelijke mededelingen.
Cybex heeft voorts belang bij rectificatie van de misleidende mededelingen op grond van 6:196 lid 1 BW nu consumenten op basis van die mededelingen zouden kunnen besluiten tot de aanschaf van een autostoeltje van Dorel in plaats van een autostoeltje van Cybex.
3.3.
Dorel voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
De Nieuwsbrief en de Mededeling zijn niet aan te merken als reclame omdat geen sprake is van een wervend karakter. De Nieuwsbrief heeft Dorel is er enkel op gericht haar afnemers uit te leggen waarom Dorel kiest voor een vijfpuntsgordelsysteem. De Mededeling is een samenvatting van de Nieuwsbrief en is evenmin bedoeld om de aankoopbeslissing van het publiek te beïnvloeden.
Indien toch sprake zou zijn van reclame, dan is in elk geval geen sprake van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194 a BW. De uitingen van Dorel hebben slechts betrekking op haar eigen producten en er wordt slechts in algemene zin verwezen naar het veiligheidskussen. Dat is op geen enkele wijze te herleiden tot Cybex.
De uitingen in de Nieuwsbrief en de Mededeling zijn ook niet misleidend of ongeoorloofd. Uit diverse onderzoeken blijkt dat het gebruik van een veiligheidskussen grotere veiligheidsrisico’s met zich meebrengt dan het gebruik van een vijfpuntsgordelsysteem. Alle informatie omtrent de onderzoeken zijn te vinden op de website van UNECE. In de Nieuwsbrief verwijst Dorel naar de UNECE.
Dorel suggereert in de Nieuwsbrief en de Mededeling niet dat veiligheidskussens onvoldoende veilig zijn. Dorel geeft slechts aan dat er een nieuw soort crashtest zal worden geïntroduceerd omdat de huidige tests tekortschieten.
Nu geen sprake is van misleidende of ongeoorloofde vergelijkende reclame moeten de vorderingen van Cybex integraal worden afgewezen.
Er is voorts geen sprake van (dreigende) schade aan de zijde van Cybex zoals vereist in artikel 6:196 BW Pro. De vorderingen kunnen daarom ook om die reden niet worden toegewezen.
Voorts is de vordering te onbepaald voor wat het betreft andere mededelingen.
De gevorderde dwangsom is buitenproportioneel.
Er bestaat geen grondslag voor een gebod om opgave te doen van de geadresseerden van de Nieuwsbrief.
Het lijkt erop dat Cybex de rectificatie wil gebruiken om haar eigen producten aan te prijzen. Dat kan niet de bedoeling zijn.
De door Cybex opgestelde rectificatietekst is onjuist. Indien Dorel veroordeeld zou worden tot rectificatie dan zou het moeten gaan om een andere tekst
Er is geen reden voor een rectificatie op de homepage van www.maxi-cosi.nl. De Mededeling is als zes maanden oud en staat niet meer bij de actuele nieuwsberichten. Rectificatie in de door Cybex gevorderde vorm is technisch ook niet mogelijk.
De zaak is bovendien dermate omvangrijk en complex dat deze niet geschikt is om in kort geding te worden beslist. Op grond van artikel 256 Rv Pro dienen de gevraagde voorzieningen daarom te worden geweigerd.
Het ontbreekt Cybex ten slotte aan voldoende spoedeisend belang. De Nieuwsbrief is meer dan een half jaar geleden eenmalig verzonden en de mededeling is op de website nog slechts zichtbaar als één van de vele nieuwsberichten in de rubriek “Service”.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Omdat Cybex in Duitsland is gevestigd rijst de vraag of de voorzieningenrechter rechtsmacht heeft en welk recht van toepassing is. Omdat Dorel in Nederland is gevestigd heeft de voorzieningenrechter op grond van artikel 2 van Pro de EEX-Verordening rechtsmacht. Omdat partijen hun stellingen hebben toegesneden op het Nederlandse recht, is op grond van artikel 14 van Pro de Rome-II Verordening Nederlands recht van toepassing.
4.2.
Cybex heeft voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorzieningen. Zij stelt dat Dorel zich met de Nieuwsbrief en de Mededeling schuldig maakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame danwel dat deze misleidende mededelingen bevatten. Van Cybex kan niet worden gevergd dat zij de door haar gestelde onrechtmatige toestand laat voortduren in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure. Het feit dat de Nieuwsbrief ruim een half jaar geleden is verzonden en de Mededeling inmiddels niet meer bovenaan de lijst met nieuwsberichten op de website van Dorel staat, doet aan de spoedeisendheid niet af. Dorel heeft immers geen afstand gedaan van de gewraakte uitingen en de Mededeling is voor bezoekers van de website www.maxi-cosi.nl nog steeds te openen onder het kopje “Service” zodat de mededelingen nog steeds kunnen worden geraadpleegd.
4.3.
Het verweer van Dorel dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist en dat de gevorderde voorziening daarom op grond van artikel 256 Rv Pro zouden moeten worden geweigerd, faalt. De zaak is binnen het bestek van dit kort geding feitelijk voldoende helder om op grond daarvan een beslissing te kunnen nemen. Dat de zaak zoals Dorel betoogt vrij omvangrijk, complex en technisch is maakt de zaak nog niet ongeschikt voor kort geding.
4.4.
Kern van dit kort geding is de vraag of Dorel zich in de Nieuwsbrief en de Mededeling schuldig maakt aan ongeoorloofde (misleidende) vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194 a BW danwel aan het doen van misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW Pro.
4.5.
Cybex verwijst ter onderbouwing van haar vorderingen naar een procedure die zij recent in Duitsland heeft gevoerd tegen Dorel Germany, een zustervennootschap van (het Nederlandse) Dorel. Die procedure had betrekking op een Duitse versie van de Nieuwsbrief. Weliswaar heeft de Duitse rechter op verzoek van Cybex het gebruik van de Duitse Nieuwsbrief verboden, maar aan die beslissing komt in het kader van dit kort geding geen doorslaggevende betekenis toe. De in Duitsland gevoerde procedure betrof niet een kort geding zoals Cybex in de dagvaarding stelt, maar een procedure ter verkrijging van een “einstweilige Verfügung”, vergelijkbaar met de Nederlandse ex-parteprocedureprocedure waarbij Dorel niet is gehoord en dus ook geen verweer heeft kunnen voeren. Dat Dorel Germany om haar moverende redenen, die door Dorel ook nader zijn toegelicht, zich heeft neergelegd bij het verbod rechtvaardigt niet de conclusie dat Dorel Germany daarmee de onrechtmatigheid van de Duitse Nieuwsbrief, die bovendien op een aantal onderdelen zoals de titel afwijkt van de Nederlandse versie, erkent.
4.6.
Artikel 6:194a lid 1 BW geeft een definitie van vergelijkende reclame. Daaronder wordt verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. Wat moet worden verstaan onder reclame wordt in het artikel verder niet toegelicht. Daarvoor dient aansluiting te worden gezocht bij artikel 2 lid 1 van Pro richtlijn 2006/114 van 12 december 2006. Volgens die bepaling is reclame iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en plichten. Er moet met andere woorden sprake zijn van een wervend aanbod, gericht tot een publiek.
4.7.
Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het geval van de Nieuwsbrief geen sprake. Dorel heeft onweersproken gesteld dat de Nieuwsbrief is gericht aan haar retailers en ook uitsluitend aan hen is verzonden. Dorel zou hen daarmee hebben willen informeren waarom zij haar stoeltjes blijft uitrusten met het vijfpuntsgordelsysteem terwijl concurrenten veelal zijn overgestapt op het gebruik van veiligheidskussens. Gesteld noch gebleken is dat de inhoud van de Nieuwsbrief op enigerlei wijze inzichtelijk is geweest voor het (kopend) publiek. Van een wervend aanbod gericht tot een publiek is onder die omstandigheden geen sprake. De uitingen in de Nieuwsbrief kwalificeren daarom niet als reclame in de zin van artikel 6:194a BW en kunnen daarom niet op grond van dat artikel worden verboden.
4.8.
Van misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW Pro is in het geval van de Nieuwsbrief evenmin sprake. Dat artikel vereist dat de mededeling openbaar gemaakt wordt. Dat betekent weliswaar niet dat de mededeling per se direct aan het kopende publiek (de consument) moet zijn gericht, maar wel dat het publiek daar kennis van kán nemen. Zoals gezegd heeft Dorel onweersproken gesteld dat de Nieuwsbrief uitsluitend is verzonden aan haar retailers en is gesteld noch gebleken dat het publiek daarvan op enigerlei wijze kennis heeft genomen. Cybex heeft ook niet gesteld dat het publiek daarvan wel kennis kan nemen of had kunnen nemen, laat staan dat zij heeft gesteld op welke wijze dat dan zou zijn. Van openbaarmaking in de zin van artikel 6:194 BW Pro is dan geen sprake. Dat leidt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat Dorel met het verzenden van de Nieuwsbrief onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van dat artikel.
4.9.
Slotsom is dat onvoldoende aannemelijk is dat de Nieuwsbrief moet worden aangemerkt als ongeoorloofde vergelijkende reclame danwel dat deze misleidende mededelingen bevat. Dat leidt tot het oordeel dat onvoldoende grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van Cybex voor zover die betrekking hebben op de Nieuwsbrief. De vorderingen zullen in zoverre dan ook worden afgewezen.
4.10.
Resteert de Mededeling. Die kwalificeert naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel als reclame in de zin van artikel 6:194a BW. De Mededeling is geplaats op de website www.maxi-cosi.nl. Die website is toegankelijk voor consumenten en is ook op hen gericht. Het bericht is onder het kopje “Service” ook nog steeds door consumenten te openen en in te zien. Daarmee richt de Mededeling zich (nog steeds) tot het publiek. Dorel legt in de Mededeling uit waarom zij het gebruik van een vijfpuntsgordelsysteem verkiest boven het gebruik van een veiligheidskussen. Zij geeft daarvoor drie hoofdreden die allemaal te maken hebben met de veiligheid van het kind. De boodschap die met de Mededeling wordt uitgedragen is dat de autostoeltjes van Dorel bewezen veilig zijn. Zoals Cybex onweersproken heeft gesteld speelt het veiligheidsaspect voor het publiek een belangrijke rol bij de aankoop van een autostoeltje. Het is dus zeker niet ondenkbaar dat consumenten op basis van de inhoud van de Mededeling kiezen voor een stoeltje van Dorel. Daarmee is voldoende aannemelijk dat sprake is van een wervend aanbod.
4.11.
Hoewel Cybex noch haar producten expliciet worden genoemd in de Mededeling, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter toch sprake van vergelijkende reclame in de zin van het eerste lid van artikel 6:194a BW. De door Dorel gemaakte vergelijking is voldoende herleidbaar tot Cybex en haar producten. Dorel maakt immers een vergelijking tussen enerzijds het door haar gebruikte vijfpuntsgordelsysteem en anderzijds het veiligheidskussensysteem zoals dat door Cybex wordt gebruikt. Daaraan doet niet af het feit dat ook andere producenten gebruik maken een veiligheidskussensysteem en de vergelijking dus ook op hen betrekking heeft.
4.12.
Uitgangspunt bij vergelijkende reclame is dat deze in beginsel geoorloofd is, mits wordt voldaan aan de in lid 2 van artikel 6:194a BW genoemde voorwaarden. Dat betekent onder meer dat de reclame niet misleidend mag zijn (sub a) en dat de vergelijking objectief en controleerbaar moet zijn (sub c). Zoals gezegd geeft Dorel in de Mededeling drie hoofdredenen waarom zij gebruik van een vijfpuntsgordelharnas prefereert boven een veiligheidskussen. De eerste hoofdreden is “veiligere afremming door belasting van sterke lichaamsdelen”. Door het gebruik van het woord veiligere” maakt Dorel een superioriteitsclaim. Die moet zij ook hard kunnen maken met objectief bewijs. Los van de vraag of zij daartoe in staat is, heeft te gelden dat zij heeft nagelaten om in de Mededeling aan te geven op welke onderzoek(en) zij haar superioriteitsclaim baseert zodat niet is voldaan aan het controleerbaarheidsvereiste en is reeds op die grond sprake van ongeoorloofde vergelijkende reclame. Dat laat onverlet dat het voor partijen van belang is om te weten of de uitingen in de Mededeling wel toelaatbaar zijn indien sprake zou zijn van een deugdelijke bronvermelding. De voorzieningenrechter zal daarom ook ingaan op de vraag of vergelijking berust op objectieve gronden.
Dorel verwijst ter onderbouwing van haar superioriteitsclaim naar de door haar overgelegde producties 6, 16, 17, 18, 20 en 25. Productie 6 betreft een artikel van dr. [naam] verbonden aan de Technische Universiteit Berlijn. Dat [naam] een autoriteit is op het gebied van autostoeltjes staat niet ter discussie en blijkt ook wel uit het feit dat hij leiding geeft aan de Task Force die door de Verenigde Naties is samengesteld in verband met het ontwikkelen van nieuwe crashtests. In het artikel uit december 2012 met de titel “Safety Performance of Shield Systems in Comparison to 5-Point-Belt Systems” stelt [naam] dat het vijfpuntsgordelssteem de krachten voornamelijk overbrengt naar de sterke lichaamsdelen van het kind zoals de heupen en de ribbenkast.
[naam] schrijft daarover onder meer:
“Because it is flexible, the harness adapts to the shape of the child and
potentially transfers loads to the most rigid structures in contact. The five point
harness system has contacts with the clavicle, the rib cage, the abdomen and
the pelvic bones. Similarly to the 3-poin t-belt for adults, main loads are
expected to be transferred to clavicle, pelvis and rib cage. Loading of the
abdomen is expected to be very limited as the contact to pelvic bone and rib
cage prevent the belt from penetration into the abdomen.”
In tests waarin gebruik was gemaakt van APTS sensor zou volgens het artikel blijken dat de krachten die vrijkomen op de buik veel hoger waren bij het veiligheidskussensysteem dan bij het vijfpuntsgordelsysteem.
[naam] schrijft in dat verband:
“In all tests using the APTS sensors, abdominal loading — as estimated using
maximum pressure values — was much higher with shield systems than with
harness systems. The abdominal pressures were consistently low with harness
systems; 1. e. below 0.5 bars, which is lower than most values obtained in 3-
point belt tests [Beillas, 2012]. It was attributed to the fact that the harness
loads are transmitted to the thorax and pelvis, and largely bypass the
abdomen. This was also observed with harnesses in reconstruction tests, and
correlate with a relative lack of abdominal injuries with this restraint system.”
Hoewel de autoriteit van [naam] zoals gezegd niet ter discussie staat en hij zich kritisch uitlaat over de veiligheid van het veiligheidskussensysteem in vergelijking met het vijfpuntsgordelsysteem, komt het artikel naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit verband slechte beperkte bewijskracht toe. Cybex heeft namelijk onweersproken gesteld dat [naam] zijn bevindingen in het artikel heeft gegrond op tests die hebben plaatsgevonden in de jaren 90 van de vorige eeuw. Het gaat dus om relatief oude gegevens. In hoeverre die nog representatief zijn voor de huidige testmethodes met de huidige generatie autostoeltjes met veiligheidskussen – die naar Cybex onweersproken heeft gesteld qua ontwikkeling sinds de jaren 90 een enorme vlucht hebben genomen - kan thans niet worden beoordeeld, maar gelet op het feit dat [naam] zelf pleit voor nader onderzoek en nieuwe crashtests duidt erop dat de gegevens niet meer actueel zijn. Het artikel kan daarom niet als om als objectief bewijs voor de superioriteitsclaim van Dorel dienen.
4.13.
Productie 16 is een artikel uit “Pediatrics, official journal of the American Academy of pediatrics” uit 2004. Dorel verwijst naar de volgende passages uit het artikel:
“Similarly, the results of several isolated crash investigations involving
Children in SBSs reported inadequate upper body restraint, increased
abdominal loading, and increased head excursion in rollover, side, and frontal
crashes.” (productie 16, pagina e154);
“SBSs accounted for all of the abdominal and pelvic injuries and a significantly
greater proportion of head and chest injuries.” (productie 16, pagina e156);
This study presents evidence-based research drawn from real-world crash data
indicating the potential dangers of SBSs. The data in this study point to the
increased risk of injury to the head, chest, and abdominal/pelvic region among
children who are restrained in SBSs. Clearly, SBSs used in this study do not
provide the best protection compared with EFCSSs for children <40 Ib.”
(productie 16, pagina e157);
De Academy concludeert weliswaar dat op basis van onderzoek van gedocumenteerde real life ongevallen dat veiligheidskussens (SBSs) niet de beste bescherming bieden voor kinderen vergeleken met het vijfpuntsgordelsysteem (FFCS), maar ook hiervoor geldt dat Cybex onweersproken heeft gesteld dat het artikel is gebaseerd op verouderde gegevens uit de jaren 90 die niet meer representatief zijn voor de huidige generatie veiligheidskussens. De bevindingen in het artikel bieden daarom onvoldoende objectief bewijs om de superioriteitsclaim te kunnen dragen.
4.14.
Productie 17 is een artikel met als titel “Comparison of Hybrd III and Q series Child ATDs for the Evaluation of Child Restraint Performance During Dynamic Rollovers” geschreven door onderzoekers van Transport Canada, PMG Technologies en UTAC CERAM uit 2013. In het artikel worden de bevinding uiteengezet een “rollover” tests uitgevoerd in Canada en Frankrijk. Bij die tests zijn dummy’s die waren geplaatst in een stoeltje met veiligheidskussen (deels) losgekomen uit het stoeltje. Het onderzoek is echter dermate beperkt van aard dat dit niet als objectief bewijs kan dienen voor de superioriteitsclaim van Dorel. Zoals in het artikel zelf ook wordt benadrukt gaat het om een onderzoek van zeer beperkte omvang (pag. 12). De boodschap die het artikel lijkt uit te dragen is dan ook niet zozeer dat het vijfpuntsgordelsysteem veiliger is dan het veiligheidskussensysteem, maar dat nader onderzoek moet worden verricht naar de gevolgen van een rollover.
4.15.
Productie 18 is een artikel uit 2012 met de titel “Abdominal Pressure Twin Sensors for the Q dummies: from Q3 to Q10” van de hand van onder meer de eerder genoemde [naam], een aantal onderzoekers van de Universiteit van Lyon, Dorel France en Lab PSA Peugeot Citroën /Renault. Ook ten aanzien van dat artikel geldt dat daarin niet wordt geconcludeerd dat het vijfpuntsgordelsysteem zorgt voor een veiligere afremming dan het veiligheidskussensysteem maar dat de boodschap is dat nader onderzoek moet worden gedaan naar de krachten die vrijkomen op de buik van het kind bij een ongeval en met name dat de in tests gebuikte dummy’s daar beter op moeten worden toegerust.
4.16.
Productie 20 is een artikel van ARRCA. Inc. met als titel “Booster-with-Shield Child Restraint Case Studies”. Dat artikel dateert uit 1997 en is dus niet meer actueel en dient reeds om die reden te worden gepasseerd.
4.17.
Productie 25 is een artikel uit 2013 van onder meer [naam] met de titel “Analysis of the performance of different architectures of forward facing CRS with integral restraint system”. De conclusie van het artikel is dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat het veiligheidskussensysteem zorgt voor een betere bescherming van het kind en dat de revival van dat systeem daarom kritisch moet worden bekeken. De onderzoekers pleiten daarom voor nader onderzoek. De stelling dat het vijfpuntsgordelsysteem veiliger is dan het veiligheidskussensysteem vindt geen steun in het artikel.
4.18.
Dat het niet mogelijk is om de krachten op het buikgebied te meten omdat de dummy’s niet zijn uitgerust met sensoren in die zone is een feitelijke mededeling die wel voldoende steun vindt in de overgelegde stukken waaronder met name ook die van [naam].
4.19.
Ook de tweede hoofdreden die Dorel noemt in de Mededeling bevat een superioriteitsclaim. Dorel heeft het immers over stevig vasthouden op de veiligste positie. Met andere woorden op een positie die veiliger is dan van een stoeltje voorzien van een veiligheidskussen. Daarvoor geldt eveneens dat Dorel niet heeft voldaan aan het controleerbaarheidsvereiste omdat elke verwijzing naar een onderbouwing van die stellig in de Mededeling ontbreekt. Dat betekent dat ook die superioriteitsclaim reeds om die reden kwalificeert als ongeoorloofde vergelijkende reclame. Onder verwijzing naar de hierboven behandelde producties ontbreekt het bovendien aan voldoende objectieve onderbouwing van de claim. Ook voor deze stelling ontbreekt het naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan voldoende objectief bewijs. Dorel mag wel stellen dat een kind in een vijfpuntsgordelharnas veilig wordt vastgehouden, maar zij mag op basis van de thans overgelegde stukken niet suggereren dat een kind in een stoeltje voorzien van een veiligheidskussen minder veilig wordt vastgehouden zoals zij wel doet in de Mededeling. Ook om die reden maakt Dorel zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter schuldig aan ongeoorloofde vergelijkende reclame.
4.20.
Dorel vervolgt haar Mededeling met de stelling dat de huidige wijze waarop autostoeltjes worden getest tekortkomingen heeft. Die stelling is in het licht van de overgelegde stukken gerechtvaardigd. De onderzoekers en met name ook [naam] pleiten naar aanleiding van de recente revival van het veiligheidskussensysteem voor nieuw onderzoek met aangepaste dummy’s die beter zijn uitgerust voor tests met stoeltjes voorzien van een veiligheidskussen. Met name het feit dat de Verenigde Naties in dat verband een Task Force hebben samengesteld duidt erop dat de huidige manier van testen inderdaad niet volstaat. De stellingen van Dorel in het vervolg van de alinea met betrekking tot de rollover en de uitgeworpen dummy kwalificeren niet als ongeoorloofde vergelijkende reclame, anders dan dat Dorel ook hier niet heeft voldaan aan het controleerbaarheidsvereiste. Dorel heeft in de Mededeling weliswaar een link naar de video met de rollover test van UTAC geplaatst maar enige verwijzing naar het bijbehorende rapport, het hierboven reeds aangehaalde productie 17 van Dorel, ontbreekt. Uit het rapport blijkt dat bij een rollover test inderdaad een dummy die was bevestigd in een stoeltje met veiligheidskussen is uitgeworpen. Daarmee heeft Dorel haar stelling voldoende objectief onderbouwd.
4.21.
De derde en laatste hoofdreden die in de mededing wordt genoemd is de perfecte pasvorm voor het groeiende lichaam. Dorel gaat daarbij in op de eenvoudige wijze waarop de vijfpuntsgordel kan worden aangepast aan de lengte van het kind. Een vergelijking met het veiligheidskussen worden niet gemaakt. Meer in het bijzonder wordt niet gesteld of gesuggereerd dat de pasvorm van dat systeem niet (ook) perfect is en daarmee minder goed zou zijn. Van ongeoorloofde vergelijkende reclame is dan ook geen sprake. Evenmin is sprake van een misleidend mededeling in de zin van artikel 6:194 BW Pro. Het gebruik van het woord perfecte valt onder de gebruikelijke overdrijving die in reclame-uitingen is toegestaan.
4.22.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat Dorel in de Mededeling op een aantal punten niet heeft voldaan aan het controleerbaarheids- en objectiviteitsvereiste waardoor deze kwalificeert als ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. De vordering onder 1. zal daarom in zoverre worden toegewezen dat Dorel wordt gelast de publicatie en verspreiding van de uitingen in de Mededeling te staken en gestaakt te houden waaronder in het bijzonder de mededelingen waarvan de suggestie uitgaat dat het vijfpuntsgordelsysteem veiliger is van een veiligheidskussen. Een verbod op andere, vergelijkbare mededelingen is te onbepaald en zal daarom, ter voorkoming van executiegeschillen, niet worden opgelegd. Dat onderdeel van de vordering zal dus worden afgewezen.
4.23.
Vervolgens rijst de vraag of naast het opleggen van een gebod aan Dorel om de publicatie en verspreiding van de Mededeling te staken en gestaakt te houden voldoende grond bestaat om Dorel daarnaast te veroordelen tot rectificatie. Artikel 6:196 lid 1 BW Pro vereist daarvoor dat Dorel door het openbaarmaking van de Mededeling schade heeft toegebracht aan Cybex of dreigt toe te brengen. Voldoende aannemelijk is dat daarvan sprake is. Zoals hierboven reeds is overwogen bestaat het risico dat consumenten op basis van de ongeoorloofde vergelijking in de Mededeling een autostoeltje van Dorel kopen in plaats van een autostoeltje van Cybex. In dat geval lijdt Cybex schade. De vordering tot rectificatie van de onrechtmatige uitingen in de mededeling zal daarom worden toegewezen in die zin dat Dorel zal worden veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie op haar website www.maxi-cosi.nl van de inhoud en op de wijze als onder de beslissing genoemd. De inhoud zal afwijken van de rectificatie zoals Cybex die in de dagvaarding heeft opgenomen.
4.24.
De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt als volgt.
4.25.
Dorel zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cybex worden begroot op:
- dagvaarding € 77,52
- griffierecht 589,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.482,52
4.26.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Dorel om met onmiddellijke ingang te staken en getaakt te houden de publicatie en verspreiding van de op 5 maart 2014 door Dorel geplaatste mededeling met de titel “5-puntsgordel statement voor peuterautostoelen” (in het vonnis en de stukken van partijen aangeduid als “de Mededeling”) zoals thans te vinden op haar website www.maxi-cosi.nl in de sectie “Nieuws” in het tabblad “Service” de Mededeling,
5.2.
veroordeelt Dorel om aan Cybex een dwangsom te betalen van € 1.000,00 per keer of per dag, dit ter keuze van Cybex, dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt Dorel om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis op eigen kosten op de homepage van de website www.maxi-cosi.nl gedurende 30 dagen een rectificatie van de volgende inhoud en zonder toevoegingen en/of commentaar te plaatsen in een lettertype in grootte gelijk aan de lettergrootte gebruikt in de Mededeling (waarbij in de aanhef: ‘Rectificatie’ driemaal groter dient te zijn dan de letters van de overige tekst) in zwart lettertype tegen een witte achtergrond met de volgende tekst:
“Rectificatie
Op last van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant dient Maxi Cosi u het volgende te melden.
In de mededeling die wij op 5 maart 2014 op deze website hebben geplaats onder de titel “5-puntsgordel statement voor peuterautostoelen” hebben wij aangegeven waarom wij het gebruik van een vijfpuntsgordelsysteem voor kinderzitjes prefereren boven het gebruik van een veiligheidskussensysteem. De in de mededeling gemaakte vergelijking tussen beide systemen is echter niet volledig en wekt ten onrechte de indruk dat uit recente onderzoeken zou blijken dat het vijfpuntsgordelsysteem veiliger is dan het veiligheidskussensysteem.
Hoogachtend,
De directie van Maxi Cosi (Maxi Miliaan B.V. handelend onder de naam Dorel Nederland)”,
5.4.
veroordeelt Dorel om aan Cybex een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
5.5.
bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.6.
veroordeelt Dorel in de proceskosten, aan de zijde van Cybex tot op heden begroot op € 1.482,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt Dorel in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2014.