ECLI:NL:RBOBR:2014:7463

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/284983 / KG ZA 14-652

Vonnis in kort geding van 1 december 2014

in de zaak van

de vennootschap naar Spaans recht

AQUALIA INFRAESTRUCTURAS S.A.,

gevestigd te Madrid (Spanje),

eiseres,

advocaten mr. L.C. van den Berg en mr. L. Knoups te Den Haag,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WATERSCHAP AA EN MAAS,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaten mr. ir. M.B. Klijn en mr. S.E. Landheer te Rotterdam.

1.de vennootschap naar Belgisch recht

BESIX NV / SA,

gevestigd te Brussel (België),

2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2],

gevestigd te Nijverdal,

3. de vennootschap naar Belgisch recht

BESIX SANOTEC NV / SA,

gevestigd te Brussel (België),

tussenkomende partij,

advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Aqualia, het Waterschap en Besix-[gedaagde 2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 oktober 2014 met producties 1 tot en met 13
de brief van mr. Van Nouhuys van 31 oktober 2014 met een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging
de brief van mr. Van den Berg van 4 november 2014 met een conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging
de brief van mr. Van Nouhuys van 5 november 2014 met een reactie op de conclusie van antwoord van mr. Van den Berg en één bijlage
de brief van mr. Klijn van 6 november 2014 met een conclusie van antwoord inzake het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging
de brief van mr. Van den Berg van 11 november 2014 met een incidentele conclusie houdende een verzoek ex artikel 843a Rv, artikel 843b Rv, artikel 21 Rv en artikel 22 Rv
de brief van mr. Van Nouhuys van 13 november 2014 met een conclusie van antwoord inzake het incident ex artikel 843a Rv, artikel 843b Rv, artikel 21 Rv en artikel 22 Rv
de brief van mr. Klijn van 13 november 2014 met een conclusie van antwoord inzake het incident houdende een verzoek ex artikel 843a Rv, artikel 843b Rv, artikel 21 Rv en artikel 22 Rv
de brief van mr. Klijn van 11 november 2014 met een kopie van de brief aan mr. Nouhuys van 11 november, met als bijlage productie 8, zoals deze aan mr. Nouhuys ter beschikking is gesteld, waarin voor Aqualia bedrijfsgevoelige informatie onleesbaar is gemaakt
de brief van mr. Van den Berg van 14 november 2014 met een aankondiging wijziging van eis en aanvullende productie 14
de mondelinge behandeling op 17 november 2014
de pleitnota van Aqualia
de pleitnota van het Waterschap
de pleitnota van Besix-[gedaagde 2]

1.2.

De voorzieningenrechter heeft in het incident tot tussenkomst c.q. voeging ter zitting beslist dat Besix-[gedaagde 2] wordt toegelaten als tussenkomende partij. Voorts heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Aqualia in het incident ex artikel 843a Rv afgewezen. Aqualia heeft vervolgens haar bij dagvaarding overgelegde productie 8 ingetrokken en vervangen door de bij brief van 11 november 2014 aan de voorzieningenrechter toegezonden productie 8, waarin voor Aqualia bedrijfsgevoelige informatie onleesbaar is gemaakt.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Het Waterschap heeft in 2012 de aanbesteding aangekondigd van de opdracht voor het ontwerp en de realisatie van een energiezuinige rioolwaterzuivering (RWZI) te ’s-Hertogenbosch, genaamd:
“Uitbreiding en renovatie RWZI ’s-Hertogenbosch”(referentie 7341.09.08).

2.2.

Het betreft een Europese aanbesteding waarop het Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten (BAO) van toepassing is. Daarnaast heeft het Waterschap het Aanbestedingsreglement voor Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.

2.3.

Ten behoeve van deze aanbesteding heeft het Waterschap een Aanbestedingsleidraad opgesteld. Er is sprake van een zogenaamde concurrentiegerichte dialoog. Gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De subgunningcriteria zijn prijs en kwaliteit.

2.4.

Het project is in de Aanbestedingsleidraad beschreven in de Vraagspecificaties deel 1 en deel 2. Vervolgens zijn nog tien Nota’s van Inlichtingen gevolgd.

2.5.

In de Aanbestedingsleidraad is onder artikel 2.2. - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

“
Door het indienen van de Projectvisie en het Risicobeheersplan op Hoofdlijnen gaat de deelnemer akkoord met de bepalingen uit de aanbestedingsleidraad. Ditzelfde geldt voor de definitieve inschrijving.”

2.6.

De aanbestedingsleidraad bepaalt in artikel 5.7 ten aanzien van de kosten voor het meerjarig onderhoud het volgende:

“
De prijs voor het optionele Meerjarig Onderhoud voor 14 jaar dient gespecificeerd te worden conform het model opgenomen in bijlage 5. De prijs dient gebaseerd te zijn op het verrichten van meerjarig onderhoud waarmee wordt voldaan aan de vereisten zoals opgenomen in Vraagspecificatie 1 (object: MJO). De totale kosten voor het optionele Meerjarig Onderhoud dienen op het inschrijvingsbiljet te worden overgenomen.”

2.7.

In de uitleg bij bijlage 5 van de aanbestedingsleidraad is - voor zover hier van belang - onderaan, de volgende opmerking opgenomen:

“
Opmerking: Indien inschrijver andere machines/installaties wil toepassen dan de machines/installaties die op de invulsheet zijn benoemd dient de inschrijver, gedurende de dialoog, deze voor te stellen. De opdrachtgever zal die machines/installaties vervolgens opnemen in een aangepaste invulsheet en deze beprijzen. Tijdig voorafgaandaan de inschrijfdatum wordt de definitieve invulsheet verstrekt aan de inschrijver.”

2.8.

In de Nota van Inlichtingen nummer 8, onder nr. 1 is op de vraag “Mogen er aanpassingen verricht worden aan bijlage 5 om in meer detail bepaalde onderdelen hierin op te nemen en om de kosten van opdrachtnemer als intermediair hierin aan te geven.” het volgende geantwoord:

“
Bijlage 5 geeft het format weer zoals dit ingevuld moet gaan worden. Het staat de inschrijvende partij vrij om rijen toe te voegen als een nadere specificatie gewenst is en als onderdelen die onderdeel uitmaken van uw oplossing niet in de lijst staan opgenomen.”

2.9.

Aqualia is één van de drie deelnemers die na de twee dialoogfasen door het Waterschap is uitgenodigd een aanbieding te doen. De overige twee deelnemers waren TBI en de combinatie Besix-[gedaagde 2].

2.10.

Aqualia heeft op 11 juli 2014 tijdig ingeschreven. Na deze inschrijving heeft omstreeks 21 juli 2014 een presentatie plaatsgevonden.

2.11.

Bij e-mailbericht van 22 juli 2014 heeft het Waterschap om verduidelijking verzocht van de door Aqualia ingediende onderhoudskosten. Deze toelichting heeft Aqualia bij e-mailbericht van 24 juli 2014 verstrekt.

2.12.

Bij brief van 4 september 2014 heeft het Waterschap Aqualia meegedeeld dat zij naar aanleiding van de inschrijving van Aqualia nog een aantal verduidelijkingsvragen had, met het verzoek aan Aqualia deze binnen 5 werkdagen na 4 september 2014 te beantwoorden en daarbij geen nieuwe of gewijzigde inschrijving te doen.

2.13.

Bij brief van 12 september 2014 aan het Watershap heeft Aqualia de vragen beantwoord.

2.14.

Bij brief van 30 september 2014 heeft het Waterschap Aqualia laten weten dat de inschrijving van Aqualia ongeldig is verklaard. Daarvoor heeft het Waterschap - verkort weergegeven - de volgende vijf argumenten genoemd:

Aqualia heeft andere machines/installaties in haar inschrijving opgenomen dan die op de invulsheet van bijlage 5 zijn benoemd, maar zij heeft deze niet gedurende de dialoog aan het Waterschap voorgesteld en dus niet voldaan aan de eisen op dit punt. Het Waterschap is daardoor niet in de gelegenheid gesteld de invulsheet aan te passen en de definitieve versie aan de inschrijver te verstrekken.
Aqualia heeft voor de desbetreffende installaties/machines uit haar ontwerp geen onderhoudscontract bij haar inschrijving gevoegd.
Ten aanzien van twee chemicaliën heeft Aqualia verzuimd daarvan vooraf bij het Waterschap de prijzen op te vragen. Dit is in strijd met de gestelde eis op dit punt uit de NvI 4.
Aqualia heeft in haar antwoord op een van de gestelde verduidelijkingsvragen aangegeven dat HV Turbo Netherlands de leverancier is van de centrifugaalcompressor en dat het onderhoud daarvan zal worden uitgevoerd door [naam] en voorts dat [naam] de leverancier is van de biogascompressor en dat het onderhoud daarvan zal worden uitgevoerd door [naam]. Aqualia heeft daardoor niet voldaan aan de eis dat het meerjarig onderhoud van een object dient te worden uitgevoerd door de leverancier van dat object.
Aqualia geeft in haar antwoord op een van de gestelde verduidelijkingsvragen aan dat de redundant opgestelde machines niet zijn opgenomen in de tabel, voor zover deze stand-by units zijn. Dit is in strijd met de gestelde eisen op dit punt.

2.15.

Voorts heeft het Waterschap in diezelfde brief meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de combinatie Besix-[gedaagde 2].

3.Het geschil

In het incident tot tussenkomst c.q. voeging

3.1.

Besix-[gedaagde 2] heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit kort geding en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van het Waterschap, met veroordeling van Aqualia en het Waterschap in de kosten van het incident, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.

3.2.

Zij stelt daartoe dat zij een zelfstandig belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Aqualia en bovendien ook een zelfstandige vordering heeft ingesteld.

3.3.

Aqualia heeft aangegeven bezwaar te hebben tegen de door Besix-[gedaagde 2] gevorderde tussenkomst dan wel voeging. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in het onderhavige kort geding belangrijke elementen uit de bieding van Aqualia zullen worden gedeeld, die bedrijfsvertrouwelijke informatie betreffen. Het commerciële belang van Aqualia bij geheimhouding van (belangrijke onderdelen van) haar bieding dient zwaarder te wegen dan het belang van Besix-[gedaagde 2] om tussen te komen c.q. zich te voegen aan de zijde van het Waterschap.

3.4.

Het Waterschap heeft geen bezwaar tegen de tussenkomst en refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

In het incident ex artikel 843a Rv

3.5.

Aqualia vordert - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - het Waterschap

1. op grond van artikel 843a Rv, althans artikel 843b Rv, althans artikel 21 en 22 Rv te gebieden per omgaande afschrift dan wel inzage te verschaffen in de volgende bescheiden:

o de door Besix-[gedaagde 2] bij inschrijving ingediende lijst (bijlage 5);

o de door TBI bij inschrijving ingediende lijst (bijlage 5),

2. te veroordelen in de kosten van dit incident.

3.6.

Zij legt daaraan het volgende ten grondslag. Om te kunnen nagaan of het Waterschap alle inschrijvers gelijk heeft behandeld, is van essentieel belang dat Aqualia afschrift dan wel inzage verkrijgt in de door TBI en Besix-[gedaagde 2] ingediende lijsten (bijlages 5). Mocht blijken dat TBI en/of Besix-[gedaagde 2] eveneens een niet aangepaste bijlage 5 hebben ingediend, dan zou de (gestelde) ongeldigheid ook jegens deze twee inschrijvers moeten worden ingeroepen en zou het Waterschap niet gerechtigd zijn om de opdracht aan Besix-[gedaagde 2] te gunnen.

3.7.

Het Waterschap en Besix-[gedaagde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

In de hoofdzaak:

3.8.

Aqualia vordert - na wijziging van haar eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

primair:

het Waterschap te verbieden de opdracht “
Uitbreiding en renovatie RWZI ’s-Hertogenbosch”aan de Combinatie Besix-[gedaagde 2] te gunnen en het Waterschap te gebieden de aanbesteding van voornoemde opdracht te staken en gestaakt te houden en de aanbieding van Aqualia alsnog in beschouwing te nemen en (objectief en transparant) te beoordelen,

subsidiair:

1. het Waterschap te gebieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht “
Uitbreiding en renovatie RWZI ’s-Hertogenbosch”te staken en gestaakt te houden en het Waterschap te gebieden - voor zover het tot gunning van deze opdracht wenst over te gaan - deze opdracht opnieuw aan te besteden,

primair en subsidiair:

2. te bepalen dat het Waterschap een dwangsom verbeurt van € 2.000.000,00 bij schending van de hiervoor onder I of II genoemde ver- of geboden, met veroordeling van het Waterschap in de kosten van deze procedure.

3.9.

Aqualia legt daaraan het volgende ten grondslag. Het Waterschap heeft de inschrijving van Aqualia ten onrechte ongeldig verklaard en zij heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht. Subsidiair stelt Aqualia dat, indien er sprake zou zijn van ongeldigheid van haar inschrijving, deze ongeldigheid is veroorzaakt door het Waterschap. Het Waterschap was volledig op de hoogte van het ontwerp van Aqualia. Daarmee wist het Waterschap (ruim voor de inschrijving) dat de lijst van bijlage 5 niet aansloot op het door Aqualia aan te bieden systeem. Ondanks het feit dat het Waterschap wist of behoorde te weten dat bijlage 5 voor Aqualia incompleet was, heeft het Waterschap nagelaten deze aan te passen, terwijl zij daartoe op grond van de Aanbestedingsleidraad wel gehouden was. Het Waterschap heeft daarmee een actieve rol gespeeld bij de (beweerdelijke) ongeldigheid van de inschrijving van Aqualia, waarmee sprake is van een gebrekkige aanbesteding, die noopt tot heraanbesteding. Daar komt bij dat Aqualia kort voor de zitting nog begrepen heeft dat Besix-[gedaagde 2] een voorwaardelijke - en daarmee ongeldige - bieding heeft gedaan. Zij verwijst daarvoor naar de als bijlage 14 ingediende notitie van [naam] van 13 november 2014. Ook kan Aqualia zich niet aan de indruk onttrekken dat Besix-[gedaagde 2] bij haar inschrijving evenmin een volledige bijlage 5 heeft ingediend, zodat zij door dezelfde ongeldigheid zou moeten worden getroffen als Aqualia. Nu de concurrentiegerichte dialoog daar helemaal op is gericht, mag aangenomen worden dat TBI en Besix-[gedaagde 2] eveneens een ander ontwerp hebben ingediend dan het ontwerp waarop bijlage 5 is gebaseerd. Dit zou betekenen dat alleen ongeldige biedingen overblijven, zodat het Waterschap niet gerechtigd is om de opdracht aan Besix-[gedaagde 2] te gunnen. Nu het Waterschap desondanks voornemens is om de opdracht te gunnen aan Besix-[gedaagde 2] heeft Aqualia een spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vorderingen.

3.10.

Het Waterschap en Besix-[gedaagde 2] voeren gemotiveerd verweer.

In de tussenkomst:

3.11.

Besix-[gedaagde 2] vordert als tussenkomende partij:

de vorderingen van Aqualia niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen,

het Waterschap te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Besix-[gedaagde 2], voor zover het Waterschap de opdracht nog wenst te vergeven en Aqualia, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Besix-[gedaagde 2] wordt gegund,

met veroordeling van Aqualia en het Waterschap in de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.

3.12.

Zij legt daaraan ten grondslag dat de inschrijving van Aqualia terecht door het Waterschap ongeldig is verklaard. Besix-[gedaagde 2] heeft de door haar in het kader van de aanbestedingsprocedure ingediende invulsheet meerjarig onderhoud en vergelijkende beheerkosten (bijlage 5) conform de instructie van het Waterschap ingevuld. Teneinde het Waterschap een reëel beeld te geven van de kosten, heeft Besix-[gedaagde 2] conform de aanbestedingsstukken rijen toegevoegd aan bijlage 5. Aldus is de inschrijving van Besix-[gedaagde 2], anders dan Aqualia suggereert, niet ongeldig.

3.13.

Aqualia voert gemotiveerd verweer.

4.De beoordeling

Algemeen

4.1.

Gelet op het internationale karakter van onderhavig geschil, rijst allereerst de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Het Waterschap heeft zich in dit kader beroepen op de Aanbestedingsleidraad, waarin in artikel 5.10 een forumkeuze is opgenomen, voor de rechtbank Oost-Brabant. Door in te schrijven heeft Aqualia (en ook Besix-[gedaagde 2]) de voorwaarden, waaronder de forumkeuze, aanvaard. Op grond van artikel 23 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening), komt de Nederlands rechter daarmee rechtsmacht toe. Bovendien kan de Nederlandse rechter rechtsmacht ontlenen aan artikel 2 van de EEX-Verordening, omdat het Waterschap woonplaats heeft in Nederland.

4.2.

Nu voorts in artikel 2.1. van de Aanbestedingsleidraad Nederlands recht van toepassing is verklaard en partijen hebben verwezen naar artikelen in het BAO en het ARW 2005, kan ervan worden uitgegaan dat voornoemde partijen voor de toepassing van Nederlands recht hebben gekozen.

In het incident tot tussenkomst c.q. voeging

4.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Besix-[gedaagde 2] voldoende belang om in dit kort geding tussen te komen. Zij heeft als partij aan wie het Waterschap voornemens is het werk te gunnen voldoende zelfstandig belang dat de vorderingen van Aqualia die ertoe strekken die gunning te voorkomen, worden afgewezen. Bovendien heeft Besix-[gedaagde 2] ook zelf daadwerkelijk een vordering ingesteld. Dat Aqualia er in deze procedure (zelf) voor heeft gekozen bedrijfsgevoelige informatie in de procedure in te brengen doet aan het belang van Besix-[gedaagde 2] niet af en kan niet leiden tot het verstrekkende oordeel dat de tussenkomst niet kan worden toegestaan.

4.4.

Aqualia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incident, aan de zijde van het Waterschap begroot op nihil en aan de zijde van Besix-[gedaagde 2] begroot op € 904,00 (2 x € 452,00).

In het incident ex artikel 843a Rv, 843b Rv, artikel 21 Rv en artikel 22 Rv

4.5.

Bij de beoordeling van de vordering van Aqualia staat voorop dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van een aantal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is of was; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad.

4.6.

Aan de genoemde vereisten is in casu niet voldaan. Anders dan Aqualia veronderstelt heeft zij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan een rechtmatig belang bij het gevorderde afschrift respectievelijk de gevorderde inzage kan worden vastgesteld. De enkele twijfel over de geldigheid van de inschrijving van andere inschrijvers (welke twijfel door Besix-[gedaagde 2] en het Waterschap gemotiveerd is betwist) is onvoldoende om te kunnen spreken van een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv. Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan Aqualia slechts vermoed dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan haar stellingen.

4.7.

Bovendien wordt niet aan het genoemde vereiste voldaan dat de onder r.o. 3.5. bedoelde bescheiden zien op een rechtsbetrekking waarbij Aqualia partij is. Hoewel met Aqualia kan worden aanvaard dat zij als een van de aanbieders belanghebbende is bij (de uitslag van) de aanbestedingsprocedure, is zij uit dien hoofde slechts partij bij de daaruit tussen haarzelf en het Waterschap voortvloeiende rechtsbetrekking en niet ook bij die tussen het Waterschap en elke van haar concurrenten.

4.8.

Daar komt bij dat het Waterschap in beginsel geen informatie openbaar mag maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zouden kunnen schaden (artikel 41, lid 5 BAO en artikel 4.29.10 ARW 2005). Aangenomen kan worden dat de door TBI en Besix-[gedaagde 2] ingevulde bijlage 5 zonder meer bedrijfsgevoelige informatie bevat, als was het maar omdat Aqualia zich vanwege het feit dat Besix-[gedaagde 2] kennis zou kunnen nemen van bedrijfsgevoelige informatie van Aqualia (waaronder haar eigen bijlage 5) heeft verweerd tegen de tussenkomst van Besix-[gedaagde 2] in deze procedure.

4.9.

Het voorgaande brengt mee dat de vordering ex artikel 843a Rv wordt afgewezen. Dat Aqualia recht op afgifte van de bedoelde bescheiden kan ontlenen aan artikel 843b Rv, dat ziet op een “verloren bewijsmiddel” is door Aaqualia niet aannemelijk gemaakt. Evenmin kan aan artikel 21 Rv juncto artikel 22 Rv de door Aqualia bedoelde afgifte dan wel inzage worden ontleend. Aqualia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld, aan de zijde van het Waterschap begroot op € 904,00 en aan de zijde van Besix-[gedaagde 2] begroot op € 904,00.

In de hoofdzaak en in de tussenkomst

4.10.

Kern van dit kort geding is de vraag of het Waterschap de inschrijving van Aqualia terecht als ongeldig heeft afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Daarvoor is het volgende - met name - van belang. Het Waterschap heeft voor haar standpunt dat de inschrijving van Aqualia ongeldig is, als eerste grond aangevoerd dat Aqualia in haar inschrijving ten onrechte andere machines/installaties heeft opgenomen dan zij op de invulsheet van bijlage 5 heeft benoemd. Het Waterschap had op bijlage 5 reeds die machines ingevuld die heel wel mogelijk deel van de ontwerpen uit zouden kunnen maken en juist voor die machines had zij reeds de onderhoudskosten opgenomen, zodat duidelijk was waarmee bij de beoordeling rekening zou worden gehouden. Het Waterschap kon echter op voorhand niet weten met welk ontwerp de inschrijvers precies zouden inschrijven. Voor die situatie is de mogelijkheid geboden (vergelijk de uitleg bij bijlage 5, weergegeven onder r.o. 2.7.) dat inschrijvers andere machines zouden kunnen voorstellen, op basis waarvan het Waterschap de onderhoudskosten zou aanpassen. Aqualia heeft, aldus het Waterschap, wel andere machines in haar inschrijving opgenomen (flotatie-indikkers en redundant opgestelde machines) dan de machines/installaties die het Waterschap reeds op bijlage 5 heeft benoemd, maar zij heeft deze machines niet gedurende de dialoog voorgesteld. Dit betekent volgens het Waterschap dat de meerjarige onderhoudskosten van die afwijkende machines niet zijn meegenomen in de inschrijfsom van Aqualia, waardoor deze - onterecht - lager was dan zij had moeten zijn. Daarmee heeft Aqualia niet voldaan aan de eis in de Aanbestedingsleidraad en heeft het Waterschap de inschrijving ongeldig verklaard. Dat het Waterschap niet tot deze conclusie had mogen komen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden. Door Aqualia is niet betwist dat zij op de door haar bij haar inschrijving gevoegde invulsheet van bijlage 5 niet (al) de machines en installaties heeft vermeld, die zij wel in haar inschrijving heeft genoemd. Naar de mening van Aqualia dient dit echter niet te leiden tot ongeldigheid van haar inschrijving, omdat het (op grond van de uitleg bij bijlage 5 in de Aanbestedingsleidraad, weergegeven onder r.o. 2.7.) in casu op de weg van het Waterschap had gelegen om de invulsheet van bijlage 5 aan te passen. Deze stelling faalt. Van belang daarvoor is allereerst dat uit de uitleg bij bijlage 5 volgt dat de inschrijver,
indien deze andere machines/installaties wil toepassen dan die machines/installaties die op de invulsheet zijn benoemd, deze gedurende de dialoog dient voor te stellen.Eerst dan is het Waterschap blijkens diezelfde uitleg gehouden de invulsheet aan te passen. Het Waterschap heeft uitdrukkelijk betwist dat Aqualia gedurende de dialoog andere machines/installaties heeft voorgesteld. Aqualia heeft volgens het Waterschap gedurende de dialoogfase wel verschillende mogelijkheden laten zien, maar er is nooit een concreet voorstel gekomen ten aanzien van de machines die Aqualia zou gaan toepassen. Tegenover deze gemotiveerde betwisting van het Waterschap heeft Aqualia niet aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk een concreet voorstel heeft gedaan. Zij stelt wel dat haar ontwerp gedurende de dialooggesprekken aan de hand van tekeningen op groot formaat tot in detail met het Waterschap is besproken, waarbij deze tekeningen ook nog per e-mail zijn nagezonden, maar enige onderbouwing daarvan is achterwege gebleven. Zo is bijvoorbeeld genoemd e-mailbericht, waaruit een en ander zou kunnen blijken, door Aqualia niet overgelegd. Dat het in dit geval op de weg van het Waterschap had gelegen om bijlage 5 aan te passen is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden.

4.11.

Belangrijker is echter nog dat uit het voorgaande moet worden afgeleid dat Aqualia op het moment van haar inschrijving heel goed wist dat de door haar ingediende bijlage 5 niet overeenkomstig de waarheid was ingevuld. Het was bij uitstek Aqualia die wist dat de door haar in haar inschrijving genoemde machines/installaties niet overeenkwamen met de al in de bijlage 5 door het Waterschap genoemde machines. Het had in die situatie op haar weg gelegen om daarvan in ieder geval melding te maken bij het Waterschap en niet op deze wijze, in strijd met de waarheid, in te schrijven. Daarmee heeft zij bewust het risico aanvaard dat haar inschrijving met onjuiste gegevens zou worden beoordeeld (welke beoordeling waarschijnlijk tot een lagere inschrijfsom zou leiden, zoals door het Waterschap onweersproken is gesteld), in welke situatie het Waterschap terecht tot ongeldigverklaring van de inschrijving heeft kunnen besluiten.

4.12.

Voor zover Aqualia betoogt dat ook de andere inschrijvers op dezelfde wijze hebben ingeschreven, zodat ook deze inschrijvingen ongeldig moeten worden verklaard, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ter zitting hebben het Waterschap en Besix-[gedaagde 2] nader gemotiveerd toegelicht dat tijdens de dialoogfase enkele door Besix-[gedaagde 2] voorgestelde machines zijn besproken, waarbij voor het Waterschap reeds op voorhand duidelijk was dat zij daarvoor niet zelf het onderhoud wenste te verrichten. Daarmee behoefde het Waterschap de onderhoudskosten in bijlage 5 niet aan te passen, nu deze kosten tot uitdrukking zouden worden gebracht in de door Besix-[gedaagde 2] over te leggen onderhoudscontracten. Een en ander komt tot uitdrukking in de door Besix-[gedaagde 2] bij haar inschrijving ingediende bijlage 5, waarbij bij de onderhoudskosten van de bedoelde machines het woord “contract” is vermeld. Besix-[gedaagde 2] heeft daarnaast, om de kosten per machine nader inzichtelijk te maken, in haar bijlage 5, onder “analyse meting” 10 apparaten (in rijen) toegevoegd, hetgeen op grond van de Nota van Inlichtingen nummer 8, onder nr. 1 was toegestaan. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te twijfelen aan deze lezing van het Waterschap en Besix-[gedaagde 2], zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de inschrijving van Besix-[gedaagde 2] ten onrechte niet ongeldig is verklaard en daarmee de aanbesteding als zodanig ongeldig zou zijn. Van een ongelijke behandeling door het Waterschap van de verschillende inschrijvers is op grond van het voorgaande evenmin gebleken.

4.13.

Ook van de tweede grond die het Waterschap heeft genoemd om tot ongeldigverklaring van de inschrijving van Aqualia te komen kan niet worden gezegd dat deze ten onrechte aan de afwijzing ten grondslag is gelegd. Anders dan Aqualia veronderstelt volgt uit de Aanbestedingsleidraad (K005-1 Vraagspecificatie (deel 1) onder “MJO-1.1”, bijlage 5 en bijlage 21 bij Vraagspecificatie 1, genaamd “Toelichting contracten meerjarig onderhoud”) zonder meer dat bij inschrijving een onderhoudscontract dient te worden bijgevoegd. Dat dit slechts een uitvoeringseis zou betreffen en deze eis derhalve thans nog niet aan de orde zou zijn, zoals Aqualia betoogt overtuigt de voorzieningenrechter niet. Het kan zo zijn dat de daadwerkelijk uitvoering van het onderhoud eerst op een later moment aan de orde is, maar dit laat onverlet dat het voor de aanbestedende dienst van belang is om bij de inschrijving te kunnen beoordelen of het aangeboden onderhoud voldoet aan de door de aanbestedende dienst daaraan te stellen eisen. Dat geldt in het bijzonder voor de onderhavige aanbesteding waarbij het Waterschap kennelijk een groot belang hecht aan de “Total Costs of Ownership” en daarmee de kosten van beheer en onderhoud vooraf in kaart wenst te brengen.

4.14.

De stelling van Aqualia dat er geen specifieke sanctie is verbonden aan overtreding van voormelde eis en dat het Waterschap daarom de discretionaire bevoegdheid heeft om de inschrijving al dan niet ongeldig te verklaren, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Zowel in het aanbestedingsdocument als in het op deze aanbesteding van toepassing zijnde ARW 2005 is hieraan wel degelijk een sanctie verbonden. Volgens artikel 4.26.1 ARW 2005 is een inschrijving die niet voldoet aan de eisen in (onder meer) het selectiedocument of het beschrijvend document ongeldig.

4.15.

Nu niet in geschil is dat Aqualia geen onderhoudscontracten bij haar inschrijving heeft gevoegd heeft het Waterschap de inschrijving van Aqualia op die grond eveneens terecht ongeldig verklaard. Voor zover Aqualia nog stelt dat zij deze onderhoudscontracten
alsnogbij emailbericht van 24 juli 2014 aan de aanbestedende dienst heeft toegezonden leidt dit niet tot een ander oordeel. Aqualia vermeldt immers zelf in haar emailbericht van 24 juli 2014 dat het bij de nagezonden stukken gaat om
offertes,zodat daarmee nog steeds niet is voldaan aan de eis om onderhoudscontracten te overleggen. In het midden kan dan verder blijven de vraag of dit gebrek bij de inschrijving zich überhaupt wel leent voor de mogelijkheid van herstel, hetgeen door het Waterschap is betwist.

4.16.

Op grond van de aanbestedingsdocumenten dient het meerjarig onderhoud van een object te worden uitgevoerd door de leverancier van dat object (vergelijk eis MJO 1.1.1. van de Aanbestedingsleidraad). Nu Aqualia [naam] heeft aangewezen als de partij die het onderhoud gaat uitvoeren van de centrifugaalcompressor, terwijl HV Turbo Netherlands daarvan de leverancier is en [naam] het onderhoud zal uitvoeren van de biogascompressor, terwijl Demag Wittig daarvan de leverancier is, heeft het Waterschap ook op deze grond de inschrijving van Aqualia terecht ongeldig verklaard. De stelling van Aqualia dat haar inschrijving niet betekent dat het onderhoud van de biogascompressor niet alsnog door Demag-Wittig zal worden uitgevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Het is voor het Waterschap kennelijk van groot belang dat het onderhoud van bepaalde machines wordt verricht door de leveranciers zelf en het staat haar geheel vrij deze eis reeds bij inschrijving te stellen, teneinde te toetsen of de inschrijver aan deze eis kan voldoen.

4.17.

Aqualia heeft de kosten voor de redundant opgestelde machines niet opgenomen bij de kosten voor het meerjarig onderhoud, zodat het Waterschap ook om die reden de inschrijving ongeldig heeft kunnen verklaren. De stelling van Aqualia dat dat ook niet nodig is, omdat de redundant opgestelde machines niet worden opgesteld komt de voorzieningenrechter onwaarschijnlijk voor. Ook niet gebruikte machines hebben - zoals het Waterschap terecht stelt -onderhoud nodig. Dit betekent dat het Waterschap de inschrijving ook op deze grond ongeldig heeft kunnen verklaren.

4.18.

Dat Aqualia heeft verzuimd om van twee chemicaliën vooraf de prijzen op te vragen bij het Waterschap kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als (zelfstandige) grond voor de ongeldigheid van de inschrijving van Aqualia worden aangevoerd. Aqualia heeft bij haar inschrijving de chemicaliën genoemd met uit de markt opgevraagde prijzen. Het Waterschap heeft wel gesteld dat haar prijzen daarvan (sterk) afwijken, maar Aqualia heeft daartegen in gebracht dat, gelet op de zeer beperkte toepassing van de chemicaliën, de waarde van de toe te passen chemicaliën hooguit een bedrag van

€ 3.500,00 vertegenwoordigt, zodat het slechts kan gaan om een zeer gering verschil. Het Waterschap heeft wel gesteld dat zij zich in dit bedrag niet herkend, maar zonder enige nadere concretisering gaat de voorzieningenrechter vooralsnog uit van het door Aqualia genoemde bedrag, dat op een aanbesteding met een totale aanneemsom van ongeveer

€ 40.000.000,00 als verwaarloosbaar moet worden aangemerkt.

4.19.

De conclusie van het vorenstaande moet zijn dat het Waterschap Aqualia in ieder geval op vier van de genoemde gronden terecht ongeldig heeft verklaard. Nu evenmin aanleiding bestaat om te twijfelen aan de geldigheid van de inschrijving van Besix-[gedaagde 2] en van schending van de beginselen van transparantie, gelijkheid en zorgvuldigheid niet is gebleken zullen de vorderingen van Aaqualia worden afgewezen.

4.20.

De door Aqualia bij brief van 14 november 2014 nog in het geding gebrachte notitie van Witteveen + Bos brengt de voorzieningenrechter niet tot een andere conclusie. De door Bos en Witteveen in bedoelde notitie getrokken conclusie is enkel gebaseerd op aannames en veronderstellingen. Zo vermeldt de notitie: “…
wij hebben vernomen dat… “, “Indien dit juist zou zijn….”, “…uitgaande van..”.Nu door het Waterschap en Besix-[gedaagde 2] uitdrukkelijk is weersproken dat Besix-[gedaagde 2] een voorwaardelijke inschrijving zou hebben gedaan en zulks door Aqualia, anders dan de hiervoor bedoelde notitie, niet aannemelijk is gemaakt, kan ook hierin geen grond worden gevonden voor de stellingen van Aqualia dat sprake is van een gebrekkige aanbesteding.

4.21.

Gelet op het hiervoor gegeven oordeel in de hoofdzaak en het feit dat het Waterschap uitdrukkelijk heeft toegezegd bij haar voornemen te blijven de opdracht aan Besix-[gedaagde 2] te gunnen, heeft Besix-[gedaagde 2] vooralsnog geen belang bij de door haar onder 2 ingestelde vordering. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen bij gebrek aan belang.

4.22.

Aqualia zal als de meest in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Waterschap, als aan de zijde van Besix-[gedaagde 2] worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.424,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In het incident tot tussenkomst c.q. voeging

5.1.

staat de tussenkomst toe,

5.2.

veroordeelt Aqualia in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op nihil en aan de zijde van Besix-[gedaagde 2] begroot op € 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening,

5.3.

€ 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

In het incident ex artikel 843a Rv

5.5.

wijst de vorderingen af,

5.6.

veroordeelt Aqualia in de proceskosten, aan de zijde van Besix-[gedaagde 2] tot op heden begroot op € 904,00, en aan de zijde van het Waterschap begroot op € 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

veroordeelt Aqualia in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van het Waterschap begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden - met een bedrag van

5.8.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

In de hoofdzaak en in de tussenkomst

5.9.

wijst de vorderingen af,

5.10.

veroordeelt Aqualia in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap begroot op een bedrag van € 1.424,00 en aan de zijde van Besix-[gedaagde 2] begroot op een bedrag van € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.11.

veroordeelt Aqualia in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Besix-[gedaagde 2] begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.12.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2014.

Ongeldigverklaring inschrijving Europese aanbesteding voor energiezuinige rioolwaterzuivering

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Algemeen

5.De beslissing