Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/4122
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 februari 2014 in de zaak tussen
[eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres
(gemachtigde: mr. J.A.N. Baas),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven, verweerder
(gemachtigden: mr. M.J. Heutink en R. Martens).
Procesverloop
Bij besluit van 23 juni 2011 heeft verweerder het verzoek van eiseres om nadeelcompensatie op grond van de Regeling nadeelcompensatie voor werkzaamheden aan de weg (de Regeling) afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt bij verweerder, met het verzoek in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Verweerder heeft met dit verzoek ingestemd. Bij brief van 9 december 2011 heeft verweerder het bezwaar doorgezonden naar de rechtbank ter behandeling als beroepschrift.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 11 juli 2013 heeft verweerder het besluit van 23 juni 2011 ingetrokken en het verzoek om nadeelcompensatie (wederom) afgewezen.
Bij brief van 2 september 2013 heeft eiseres aangegeven het niet eens te zijn met de inhoud van het besluit van 11 juli 2013.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2013, waar namens eiseres is verschenen [betrokkene], bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst omdat verweerder geen kennis had kunnen nemen van de brief van eiseres van 2 september 2013 met bijlagen. Onder de bijlagen bevonden zich de stukken die eiseres aan taxatie- en adviesbureau Gloudemans had verstrekt. De rechtbank heeft verweerder daarop alsnog in de gelegenheid gesteld daarvan kennis te nemen.
Bij brief van 10 december 2013 heeft verweerder schriftelijk gereageerd op deze stukken.
Bij brief van 13 januari 2014 heeft eiseres gereageerd op verweerders brief van 10 december 2013. Eiseres heeft in deze brief tevens toestemming als bedoeld in artikel 8:57 van Pro de Awb gegeven dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft.
Bij brief van 3 februari 2014 heeft ook verweerder toestemming gegeven dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft. Daarop heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.
De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
2.
In de periode augustus 2009 tot en met oktober 2010 heeft in opdracht van verweerders gemeente een herinrichting plaatsgevonden van de[straat] en omgeving te Eindhoven. [vestiging van eiseres], een tankstation aan [adres] in Eindhoven, is vanwege de met deze herinrichting gepaard gaande werkzaamheden in de bewuste periode geconfronteerd met een slechtere bereikbaarheid. [vestiging van eiseres] is één van de tien vestigingen van [eiseres].
3.
In het besluit van 23 juni 2011 heeft verweerder het verzoek van eiseres om nadeelcompensatie afgewezen. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat geen sprake is van schade die op grond van de Regeling voor vergoeding in aanmerking komt. Verweerder heeft zijn besluit gebaseerd op het advies van taxatie- en adviesbureau Gloudemans van 24 mei 2011. In dit advies wordt uiteengezet dat de door de vestiging [vestiging van eiseres] geleden omzetderving minder dan 2% bedraagt van de totale jaaromzet van [eiseres]. Daarmee blijft de omzetderving onder de norm van 15% die als normaal maatschappelijk risico wordt beschouwd.
4.
Aanvankelijk stond de behandeling van het beroep tegen het besluit van 23 juni 2011 gepland op de zitting van 11 september 2012. Op 5 september 2012 heeft verweerder de rechtbank schriftelijk verzocht om uitstel van de behandeling ter zitting omdat hij voornemens was een nieuw besluit te nemen. In deze brief heeft verweerder aangegeven dat, gelet op jurisprudentie van deze rechtbank in een vergelijkbare zaak, een nieuwe schadeberekening zal worden uitgevoerd door Gloudemans. Voorts staat vermeld dat niet ter discussie staat dat uit deze nieuwe berekening naar voren zal komen dat sprake is van een tegemoetkoming in de schade, maar dat nog onduidelijk is wat de hoogte precies zal zijn.
5.
Uiteindelijk heeft verweerder op 11 juli 2013 aan de rechtbank bericht terug te komen op het standpunt zoals weergegeven in de brief van 5 september 2012. Daarbij heeft verweerder gewezen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3966. Verweerder geeft aan het besluit van 23 juni 2011 in te trekken en het verzoek om nadeelcompensatie (wederom) af te wijzen.
6.
Artikel 6:19, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het beroep van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. De rechtbank stelt vast dat het besluit van 11 juli 2013 in materiële zin geen wijziging teweeg brengt ten opzichte van het besluit van 23 juni 2011. In beide besluiten is het verzoek om nadeelcompensatie afgewezen en de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten zijn ongewijzigd gebleven. Desalniettemin heeft verweerder wel het besluit van 23 juni 2011 ingetrokken zodat thans enkel het besluit van 11 juli 2013 ter beoordeling voorligt. Gesteld noch gebleken is dat eiseres nog een belang heeft bij een beoordeling van het ingetrokken besluit, zodat de rechtbank het beroep van eiseres in zoverre niet-ontvankelijk zal verklaren.
7.
Eiseres voert als beroepsgrond tegen het besluit van 11 juli 2013 aan dat verweerder niet mocht terugkomen op zijn besluit althans zijn toezegging om het normaal maatschappelijk risico te bepalen aan de hand van de vestiging en niet aan de hand van de vennootschap als geheel. Eiseres doelt op hetgeen daaromtrent door verweerder in zijn brief van 5 september 2012 is aangevoerd. Verweerder komt terug op zijn standpunt in deze brief omdat uit de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2013 volgt dat bij de beoordeling van een verzoek om nadeelcompensatie als dit, het in de rede ligt dat het door het filiaal geleden nadeel gerelateerd wordt aan de omzetten en de daaraan gerelateerde brutowinsten van de besloten vennootschap. Tot deze conclusie komt de Afdeling omdat de schade zich manifesteert op het niveau van de besloten vennootschap.
8.
De rechtbank stelt voorop dat gelet op deze uitspraak van de Afdeling het door verweerder gehanteerde uitgangspunt dat aangesloten moet worden bij de omzet en brutowinst van eiseres en niet die van het betrokken tankstation, een juist uitgangspunt is. De omstandigheid dat het tankstation [vestiging van eiseres] een eigen bedrijfsvoering heeft, doet daar niet aan af. Duidelijk is dat de schade zich uiteindelijk op het niveau van de besloten vennootschap manifesteert. Voor zover eiseres heeft betoogd dat de uitspraak van de Afdeling niet relevant is voor dit beroep mist dit betoog dan ook feitelijke grondslag. De vraag is of verweerder desondanks, gelet op de bij eiseres gewekte verwachtingen, moet vasthouden aan zijn standpunt als verwoord in zijn brief van 5 september 2012.
9.
Naar het oordeel van de rechtbank is bij eiseres met de brief van 5 september 2012 de verwachting gewekt dat voor de berekening van de schade uit zou worden gegaan van de schade van het filiaal en niet die van de vennootschap als geheel. Tot een daadwerkelijk begunstigend besluit is het evenwel niet gekomen en evenmin is gebleken dat eiseres al op enigerlei wijze haar handelen op een mogelijk begunstigend besluit heeft afgestemd. Het instemmen met de aanhouding van de zitting rekent de rechtbank daar niet toe. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet gehouden is om een besluit te nemen dat duidelijk niet in overeenstemming is met de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter op dit punt. De beroepsgrond faalt.
10.
Eiseres heeft voorts als beroepsgrond aangevoerd dat verweerder de gehanteerde omzetdrempel van 15% niet heeft gemotiveerd en dat nergens uit blijkt dat sprake is van bestendig beleid.
11.
Artikel 3 van Pro de Regeling (Gemeenteblad 2002, nr. 22) bepaalt dat binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking komt.
12.
Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 5 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY5105), is de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan. Dit komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel. In beginsel is het met het oog op de uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade aanvaardbaar dat het bestuursorgaan ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. Dat komt de rechtszekerheid ten goede, nu de vraag of schade buiten het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico valt daarmee aanstonds eenvoudig kan worden beantwoord. Het is niet aan de bestuursrechter om in dit verband een percentage vast te stellen, maar om te toetsen op de wijze zoals hiervoor is overwogen. Het bestuursorgaan zal, als daartoe op grond van de door de benadeelde verschafte gegevens aanleiding bestaat, moeten beoordelen of deze drempel of korting, dan wel drempel in combinatie met een korting, ook onverkort toepassing kan vinden in de omstandigheden van het geval. Naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als normaal ondernemersrisico als drempel hanteert dan wel op een tegemoetkoming in mindering brengt, geldt dat er zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2012 in zaak nr. 201104496/T1/A2).
13.
Eiseres exploiteert meerdere tankstations en is daarmee afhankelijk van de infrastructuur. Hieraan is inherent dat, naast het profiteren van een goed onderhouden wegennet, soms nadeel wordt ondervonden door de uitvoering van verkeersmaatregelen of wegwerkzaamheden. Dit nadeel behoort in beginsel tot het eigen ondernemersrisico en komt volgens artikel 3 van Pro de Regeling niet voor vergoeding in aanmerking. Schadevergoeding als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Regeling is eerst aan de orde indien er sprake is van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normale ondernemersrisico vallende schade. Het hanteren van een drempel voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van schade als gevolg van die maatregelen aan de infrastructuur sluit hierbij aan. Pas als de schade boven die drempel uitkomt, is sprake van onevenredige schade zoals hiervoor bedoeld.
14.
In dit geval is uitgangspunt dat verweerder zich, in navolging van het advies van Gloudemans, op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van een herinrichting waardoor het tankstation veertien maanden slechter bereikbaar is geweest, maar nooit volledig afgesloten en dat er geen sprake is van een situatie die als uitzonderlijk of abnormaal valt te kwalificeren enkel vanwege de duur. Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet hierop de toepassing van een in de jurisprudentie gehanteerde omzetdrempel van 15% de terughoudende toets van de rechtbank doorstaan. Eiseres heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geoordeeld moet worden dat deze drempel ondanks dat het om reguliere en geplande werkzaamheden aan de weg ging, niet gehanteerd mocht worden.
15.
Eiseres heeft wel betoogd dat niet naar de omzet gekeken moet worden, maar naar de
(netto-)winst omdat zij slechts kleine marges op de brandstofverkoop heeft. De winst wordt als het ware uit de laatste liters gehaald omdat zij hoge vaste kosten (locatie, installatie, automatisering, milieu-investering, personeel) heeft. Anders gezegd, een relatief geringe omzetdaling leidt tot een groot (netto-)winstverlies. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht aangesloten bij een omzetdrempel en de daaraan gerelateerde
(bruto-)winst en niet gekeken naar de (netto-)winst. Eiseres exploiteert nu eenmaal een onderneming waaraan het kennelijk inherent is dat zij een relatief hoge omzet heeft, maar geringe (netto-)winst. Tussen de herinrichtingswerkzaamheden en de daling van omzet bestaat een direct verband, maar de (netto-)winst kan ook van andere factoren afhankelijk zijn. Deze beroepsgrond faalt.
16.
Ook de beroepsgrond dat verweerder een onderscheid moet maken tussen de omzetderving voor de brandstofverkoop en de shopverkoop faalt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat verweerder terecht de totale omzet van de besloten vennootschap bij zijn berekening tot uitgangspunt heeft genomen. Daarbij past het maken van een onderscheid naar het assortiment van eiseres niet.
17.
In het advies van 24 mei 2011 komt Gloudemans op grond van de hierboven vermelde uitgangspunten tot de conclusie dat de door het tankstation [vestiging van eiseres] geleden omzetderving minder dan 2% van de totale jaaromzet van eiseres bedraagt (1,69% respectievelijk 1.61% over 2009 en 2010). Gloudemans is tot deze vaststelling gekomen bij gebrek aan concrete jaarstukken van de onderneming van eiseres. Gloudemans heeft om die reden aangenomen dat de jaaromzet van [vestiging van eiseres] ééntiende van de totale omzet van eiseres bedraagt. In het nadere advies van Gloudemans van 12 juni 2013 wordt aangegeven dat voor een volledige schadebeoordeling objectieve door een accountant geverifieerde jaarrekeningen en bedrijfsgegevens van de onderneming benodigd zijn. Omdat Gloudemans nog steeds niet over de benodigde gegevens beschikt, is de berekening nog steeds op de nodige aannames gebaseerd, aldus Gloudemans.
18.
Ter zitting heeft zich een discussie ontsponnen of Gloudemans nu wel of niet over de benodigde stukken beschikte. Uit de brief van eiseres van 13 januari 2014 maakt de rechtbank op dat eiseres in ieder geval niet de geconsolideerde jaarstukken aan Gloudemans heeft verstrekt, maar naar eiseres stelt, in een later stadium wel. Of eiseres nu wel of niet de geconsolideerde jaarstukken heeft verstrekt, voor de oordeelsvorming in dit beroep maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet uit. Eiseres heeft namelijk niet betoogd dat indien de door verweerders gehanteerde uitgangspunten als juist worden aanvaard, namelijk een omzetdrempel van 15% waarbij de omzetcijfers van eiseres en niet die van het filiaal tot uitgangspunt worden genomen, zij desondanks boven de drempel uit komt. Ter zitting, en ook daarna in haar brief van 13 januari 2014 heeft eiseres aangegeven dat een nieuw deskundigenonderzoek noodzakelijk is wanneer haar beroepsgronden ten aanzien van het vertrouwensbeginsel en het hanteren van een omzetdrempel van 15% zouden slagen. Als dat niet het geval is, zo leidt de rechtbank hieruit af, bestrijdt eiseres niet dat haar omzetderving minder dan 15% bedraagt.
19.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep van eiseres tegen het besluit van 11 juli 2013 ongegrond is. In verband hiermee ziet de rechtbank geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht. Wel ziet de rechtbank aanleiding voor een vergoeding van de proceskosten. Verweerder heeft namelijk zijn besluit van 23 juni 2011 ingetrokken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op
€ 1217,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de schriftelijke uiteenzetting na het besluit van 11 juli 2013 met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1)
€ 1217,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de schriftelijke uiteenzetting na het besluit van 11 juli 2013 met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1)
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het besluit van 23 juni 2011 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 11 juli 2013 ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1217,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M.L.Wijnen, voorzitter, en mr. D.J. Hutten en
mr. P.H.C.M. Schoemaker, leden, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.