ECLI:NL:RBOBR:2014:869

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/272187 / KG ZA 13-841

Vonnis in kort geding van 24 februari 2014

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE NOORD-BRABANT,

zetelend te ‘s-Hertogenbosch,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mr. G.J. Huith en mr. C. Ausema te Den Haag,

tegen

de vennootschap onder firma

BAM N261 NON STOP V.O.F.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. S.J.H. Rutten te Amsterdam.

Partijen worden de Provincie en BAM genoemd.

1.De procedure

1.1.

De Provincie heeft BAM bij dagvaarding van 17 december 2013 opgeroepen te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant op 28 januari 2014.

1.2.

De Provincie heeft bij de dagvaarding twee mappen met in totaal 34 producties ingediend. Vervolgens heeft de Provincie bij brief van 24 januari 2014 de producties 35 t/m 39 ingediend en bij brief van eveneens 24 januari 2014 productie 40.

1.3. BAM heeft bij brief van 23 januari 2014 een conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, ingediend, met daarbij twee mappen met in totaal 28 producties. Vervolgens heeft BAM bij brief van 27 januari 2014 de producties 29 t/m 31 in het geding gebracht.

1.4.

De behandeling ter openbare terechtzitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2014. Aanwezig waren voor de Provincie de heer ing. T. [K], projectmanager N261 Tilburg-Waalwijk, met mr. Huith en mr. Ausema en voor BAM de heren ir. L. [H], projectdirecteur, en ir. J. [B], bijgestaan door mr. Rutten.

1.5.

Beide partijen hebben hun standpunt toegelicht, mede aan de hand van door hun advocaten overgelegde pleitnotities, op elkaars stellingen gereageerd en vragen van de voorzieningenrechter beantwoord.

1.6.

Tenslotte is vonnis bepaald op uiterlijk 24 februari 2014.

2.De feiten

Uit het omvangrijke dossier zijn de volgende relevante feiten samen te vatten.

2.1.

De N261 verbindt de autosnelweg A59 bij Waalwijk met de A65 bij Tilburg en is een belangrijke verkeersader binnen de regio midden Brabant. Zo maakt de N261 deel uit van de route van en naar De Efteling. Door groei van het verkeer op de N261 zijn problemen ontstaan ten aanzien van de verkeersveiligheid en de verkeersafwikkeling op de kruispunten. Dat was reden waarom de Provincie na onderzoek en uitgebreide voorbereiding in de periode vanaf 1998 tot en met 2011, waarbij alle wegbeheerders van de N261 en daarop aansluitende wegen (de Provincie, de omliggende gemeentes en Rijkswaterstaat) betrokken zijn geweest, heeft besloten de N261 om te bouwen tot een regionale stroomweg. Bij die ombouw wordt de aansluiting van de N261 op de A59 aangepast en de N261 verbreed naar 2x2 rijstroken, met ongelijkvloerse aansluitingen en aanliggende busstroken. Ten behoeve van dit project is een verkeerskundig ontwerp opgesteld door (de rechtsvoorganger van) Royal Haskoning DHV, dat door de Provincie verder is uitgewerkt tot het ‘Concept Voorlopig Ontwerp’ (hierna: Concept VO).

2.2.

In opdracht van de Provincie heeft AGV Movares het Concept VO beoordeeld. AGV Movares heeft op 13 september 2011 een rapport uitgebracht genaamd ‘verificatie concept voorlopig ontwerp’. AGV Movares heeft afwijkingen in het Concept VO gesignaleerd ten opzichte van ontwerprichtlijnen zoals het Handboek Wegontwerp van het CROW en de Nieuwe Ontwerprichtlijn Autosnelwegen van Rijkswaterstaat. De afwijkingen zijn onderverdeeld in zogeheten ‘K1’ en ‘K2’ afwijkingen. K1 afwijkingen zijn afwijkingen die de Provincie niet accepteert en waarvan zij verwacht dat de opdrachtnemer deze oplost. K2 afwijkingen zijn afwijkingen die door de Provincie worden geaccepteerd maar waarbij van de opdrachtnemer wordt gevraagd zich in te spannen deze afwijkingen zoveel mogelijk in lijn te brengen met de ontwerprichtlijnen. Bij de aanbesteding heeft de Provincie het rapport van AGV Movares digitaal aan de inschrijvers ter beschikking gesteld als informatief document.

2.3.

Voor dit kort geding is uitsluitend relevant het meest noordelijke deel van het project, de aansluiting (“verknoping”) van de N261 op de A59 bij Waalwijk. Daar moet tevens aansluiting plaatsvinden met het onderliggend wegennet in de gemeente Waalwijk. In haar verificatierapport heeft AGV Movares ook ten aanzien van dit knooppunt tussen de N261 en A59 K1 en K2 afwijkingen benoemd.

2.4.

In het voorjaar van 2012 heeft de Provincie als aanbestedende dienst een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005, met als opdracht de ombouw van de N261 Tilburg-Waalwijk. Het contract dat de Provincie na de aanbestedingsprocedure met de opdrachtnemer zou sluiten is een ‘Design, Build & maintain contract’, derhalve een contract dat strekt tot het ontwerpen, uitvoeren en (deels) onderhouden van de ombouw van de N261 met bijkomende werken.

2.5.

De aanbestede werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd conform de vraagspecificatie bij het contract. De vraagspecificatie is onderverdeeld in de delen A, B en C. Bij Vraagspecificatie deel A hoort het Concept VO. Het Concept VO is tijdens de aanbestedingsprocedure aan potentiële inschrijvers digitaal verstrekt en is aangemerkt als bindend document. Het is de bedoeling dat de opdrachtnemer in het kader van de opgedragen ontwerpwerkzaamheden dit Concept VO uitwerkt tot een Voorlopig Ontwerp, een Definitief Ontwerp en een Uitvoeringsontwerp en daarbij veiligheidskritische onvolkomenheden in het concept oplost. Dit laatste noemt de Provincie ‘optimaliseren’ van het Concept VO. Een en ander blijkt uit paragraaf 3.3.1. van Vraagspecificatie deel A waarin de Provincie heeft aangegeven dat het Concept VO de basis vormt voor nadere uitwerking tot het Voorlopig Ontwerp, Definitief Ontwerp en het Uitvoeringsontwerp en dat het ‘mogelijk en noodzakelijk’ is het concept VO bij de verdere uitwerking te optimaliseren.

2.6.

Bij de individuele inlichtingenronde in het kader van de aanbestedingsprocedure heeft BAM de vraag gesteld over het optimaliseren van het knooppunt A59 en wat de impact is van wijzigingen in het Concept VO. De Provincie heeft hierop geantwoord dat optimalisatie is toegestaan en gestimuleerd wordt maar dat er wel binnen de werk- bestemmingsplan- en aankoopgrenzen gebleven moet worden.

2.7.

In de aanbestedingsprocedure bleek BAM de economisch meest voordelige inschrijver. BAM heeft ingeschreven voor een bedrag van € 76.308.000, exclusief BTW. De Provincie heeft het Werk aan BAM gegund. Op 9 mei 2012 heeft tussen de Provincie en BAM een afstemmingsoverleg plaatsgevonden. Op 18 juni 2012 zijn de Provincie en BAM overgegaan tot het ondertekenen van de ‘Basisovereenkomst’, het Design, Build & maintain contract (hierna: de Overeenkomst).

2.8.

In artikel 1 van de Overeenkomst is deze aangemerkt als een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van Boek 7, titel 12, afdeling 1 BW en zijn de UAV-GC 2005 (de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen) van toepassing verklaard.

2.9.

Het ‘Werk’ dat met de Overeenkomst aan BAM wordt opgedragen betreft volgens artikel 2, eerste lid, het ‘op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding door middel van Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden realiseren van “de verbetering van de verkeersafwikkeling en de verkeersveiligheid op de N261 door ombouw van de N261 Tilburg-Waalwijk in de provincie Noord-Brabant” met bestemmingen conform de bestemmingsplannen Reconstructie N261 Zuid- en Noord, conform hetgeen in de Overeenkomst is bepaald.

2.10.

In artikel 2, vijfde lid, van de Overeenkomst is een tijdpad opgenomen waarin als datum van ingebruikname van het Werk 31 december 2014 is opgenomen en als uiterlijke contractuele mijlpaal 31 juli 2016. Deze laatste datum is aangemerkt als uiterste datum van Oplevering van het Werk.

2.11.

Artikel 5 van de Overeenkomst gaat over de ontwerpwerkzaamheden. Volgens het tweede lid van dat artikel dient de opdrachtnemer, BAM, het programma van Eisen uit te werken, alsmede het Concept VO, inclusief de daarbij behorende bijlagen en (bindende) documenten, tot een Voorlopig Ontwerp, Definitief Ontwerp en een Uitvoeringsontwerp.

2.12.

Na het tot stand komen van de Overeenkomst is tussen BAM en de Provincie een geschil ontstaan over, kort gezegd, de status van het Concept VO en in hoeverre BAM bij het tot stand brengen van het Voorlopig Ontwerp van dit Concept VO mocht afwijken.

2.13.

In verband met dit geschil heeft de Provincie BAM eind 2012 in kort geding betrokken bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De Provincie vorderde - voor zover thans van belang - BAM te veroordelen om binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis een (integraal) Voorlopig Ontwerp ter toetsing en acceptatie bij haar in te dienen, waarbij BAM de bindende status van het Concept VO diende te respecteren en om, voortbouwend op het door de Provincie geaccepteerde Voorlopig Ontwerp, binnen vijf maanden na dagtekening van het vonnis een (integraal) Definitief Ontwerp en een Uitvoeringsontwerp ter toetsing en acceptatie bij de Provincie in te dienen.

2.14.

Bij vonnis van 29 maart 2013 (nummer C/01/257002 / KG ZA 12-889) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de Provincie toegewezen en BAM veroordeeld tot - voor zover hier van belang - het onverminderd voortzetten van haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst, waaronder het binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis opstellen en ter acceptatie indienen van het (integrale) Voorlopig Ontwerp en daarbij de bindende status van het Concept Voorlopig Ontwerp te respecteren en waaronder het binnen vijf maanden na dagtekening van het vonnis opstellen en ter toetsing en acceptatie indienen van het (integrale) Definitief Ontwerp en het Uitvoeringsontwerp dat voortbouwt op het door de Provincie geaccepteerde Voorlopig Ontwerp, een en ander tenzij de rechtbank in een nader te voeren (bodem)procedure anders heeft beslist.

2.15.

Van het kort geding vonnis is geen hoger beroep ingesteld. De Provincie noch BAM is een bodemprocedure begonnen.

2.16.

Na het vonnis in kort geding heeft BAM het Concept VO uitgewerkt en op 3 juli 2013 heeft zij het Voorlopig Ontwerp bij de Provincie ingediend. Een aantal ‘K1- en K2’- knelpunten is in het Voorlopig Ontwerp verwerkt. BAM heeft het Voorlopig Ontwerp ingediend met het ‘Ontwerprapport 3D-(weg)ontwerp’ van de datum 28 juni 2013. In de conclusie van dit Ontwerprapport merkt BAM op:

“(…)
Nut en noodzaak van de reconstructie van de N261 liggen in de verbetering van de doorstroming en de verkeersveiligheid. De beoordeling van het aspect verkeersveiligheid bij het CVO, in de uitgevoerde verkeersveiligheidsaudit is duidelijk. Vooral de knoop A59-N261 draagt aanzienlijke veiligheidsrisico’s in zich.

(…)

In het noordelijk deel van het project wringt het functioneel ontwerp. Indien de functionaliteit centraal zou worden gesteld, zou niet alleen de knoop, maar ook het tracédeel tussen de PKO-weg en de knoop voorzien kunnen worden van een bijgesteld functioneel ontwerp, waarin de afstand tussen de con- en divergentiepunten is vergroot.

Dit ontwerprapport geeft op een groot aantal punten aan dat het VO niet voldoet aan de geldende maatstaven en zeker niet aan de ontwerpuitgangspunten bij Duurzaam Veilig. In het DBm-contract ligt de ontwerpverantwoordelijkheid bij BAM. Gegeven de geconstateerde imperfecties in het functioneel ontwerp en de wens vast te houden aan het CVO komt de vraag naar voren of BAM de verantwoordelijkheid voor het ontwerp kan dragen.

Voor een definitief oordeel over de verkeersveiligheid wordt het VO in een verkeersveiligheidsaudit getoetst. Naast de in de verificatie van het CVO getoetste afwijkingen van richtlijnen gaat het daarbij ook om de overall veiligheidssituatie.”

2.17.

BAM heeft aan Royal Haskoning DHV gevraagd een verkeersveiligheidsaudit uit te voeren op het Voorlopig Ontwerp. Het rapport van deze audit is verschenen op 18 juli 2013. De visie van de verkeersveiligheidsauditors over het Voorlopig Ontwerp van onder meer de aansluiting van de N261 met de A59, waarbij de uitwisseling van het verkeer tussen de nationale stroomweg, regionale stroomweg en lokaal wegennet in één knoop is samengevoegd, komt erop neer dat het niet zal leiden tot een verkeersveilige nieuwe situatie. De basis voor deze conclusie is volgens het rapport de optelling van de bevindingen in de verkeersveiligheidsaudit met de zeer vele geconstateerde afwijkingen die in de Ontwerptoelichting zijn opgenomen. Vele afwijkingen uit de Ontwerptoelichting zijn mogelijk niet te optimaliseren of volledig op te lossen in het Definitieve Ontwerp omdat met name in de knoop geen of zeer weinig ruimte zit voor grotere boogstralen of steilere of minder steile hellingen. De aanbevelingen in de audit op onderdelen lossen volgens de verkeersveiligheidsauditors van Royal Haskoning DHV de gesignaleerde problemen slechts gedeeltelijk op en moeten soms gezien worden als “pleisters plakken” en niet als oplossing van het knelpunt.

Bij e-mail van 26 juli 2013 heeft BAM het rapport van Royal Haskoning DHV aan de Provincie gestuurd, met de mededeling dat het project, gelet op de uitkomsten van de audit, grote risico’s met zich meebrengt.

2.18.

De Provincie reageert hierop bij brief van 23 augustus 2013. Daarin wijst zij BAM op de tussen hen gesloten Overeenkomst op grond waarvan op BAM de verplichting rust de overeengekomen (ontwerp)werkzaamheden voort te zetten, met inachtneming van de (bindende) eisen van het Concept Voorlopig Ontwerp. Op 26 augustus 2013 heeft de Provincie het Voorlopig Ontwerp geaccepteerd.

2.19.

Bij brief van 30 augustus 2013 heeft BAM - voor zover van belang - het volgende medegedeeld aan de Provincie:

‘(…)

Wij hebben het door BAM opgestelde Voorlopig Ontwerp, dat als gezegd een nadere uitwerking is van het Concept VO, door een gecertificeerde onafhankelijke deskundige (Royal Haskoning DHV) laten toetsen op verkeersveiligheid. De rapportage van deze audit is reeds aan het projectteam van provincie verstrekt en is als bijlage bijgevoegd.

In de audit zijn vele tekortkomingen geconstateerd met als gevolg dat het ontwerp niet leidt tot een verkeersveilige situatie. Deze tekortkomingen komen voort uit de (ontwerp)keuzes die in het concept VO zijn gemaakt. Deze tekortkomingen hebben betrekking op het gehele tracé, maar concentreren zich op de aansluiting tussen de N261 en de A59. In hetzelfde rapport zijn diverse aanbevelingen gedaan. Echter, in het rapport wordt geconcludeerd dat het doorvoeren van deze aanbevelingen de knelpunten niet wegnemen.

De knelpunten leiden er toe dat niet voldaan kan worden aan de onderstaande functionele en veiligheidsaspect topeisen uit de Vraagspecificatie deel B:

Het verkeer dient vlot, veilig en comfortabel te worden afgewikkeld.

Onderdelen van het Werk die opengesteld worden voor het verkeer, dienen in veilige staat (constructieve veiligheid) en veilig voor het beoogde gebruik (verkeersveiligheid) te zijn.

Naast het feit dat BAM u waarschuwt voor de uit het concept VO voortvloeiende verkeersonveilige situatie, wijzen wij u er op dat BAM blijkens rechtspraak daarnaast haar eigen (maatschappelijke) verantwoordelijkheid heeft. De eis van een veilige verkeerssituatie ziet immers niet alleen op de bescherming van de belangen van de twee contractpartijen – de provincie en BAM – maar ook op de bescherming van de derden, zoals de toekomstige weggebruikers. Vanuit dit oogpunt is BAM, gezien de rapportage van Royal Haskoning DHV, niet bereid om een verkeersonveilig ontwerp te realiseren.

(…)’.

Bij deze brief heeft BAM een schetsontwerp gevoegd als alternatief op het op 3 juli ingediende Voorlopig Ontwerp, waarmee volgens BAM wel voldaan wordt aan de veiligheidseisen. In verband met de daarvoor noodzakelijke andere layout van de knoop acht BAM een Wijziging van de Overeenkomst nodig.

2.20.

Naar aanleiding van deze brief hebben op 2 en 3 september 2013 besprekingen plaats gevonden tussen de projectteams van de Provincie en BAM, waarbij het knooppunt A59-N261 één van de gespreksonderwerpen was. In dat kader kwamen aan de orde het alternatieve ontwerp van BAM en de verkeersveiligheidsaudit van Royal Haskoning DHV. Tijdens die besprekingen hebben beide partijen uiteindelijk geconcludeerd dat het alternatief ontwerp van BAM vanwege veiligheidskritische punten niet akkoord was.

2.21.

BAM is vervolgens overgegaan tot het ontwerpen van een tweede alternatief en heeft dit bij het opdrachtgeversoverleg op 18 september 2013 gepresenteerd. Uit het gespreksverslag van dat opdrachtgeversoverleg blijkt dat besloten is het tweede alternatief te laten toetsen op veiligheid door twee auditoren van Royal Haskoning DHV en Movares. De beoordeling is gedaan door de heren D.L. de Baan van Movares en J. Vos van Royal Haskoning DHV. De beoordeling heeft geleid tot een memo van 23 september 2013. De slotconclusie was dat het alternatief ontwerp nog punten van aandacht bevatte die oplosbaar leken zodat het uiteindelijke ontwerp een goede verkeersveiligheid biedt voor de weggebruikers die van het knooppunt A59-N261 gebruik zullen maken.

2.22. BAM heeft vervolgens het tweede alternatief tussen 18 en 27 september aangepast, waarna blijkens het besprekingsverslag van het opdrachtgeversoverleg van 27 september 2013 is besloten dat dezelfde twee auditoren van Royal Haskoning DHV en Movares nog een beschouwing zouden doen op dit aangepaste ontwerp tweede alternatief en dat dit tot de conclusie “verkeersveilig” of “niet verkeersveilig” zou moeten leiden.

2.23.

De auditoren hebben daarop het voorontwerp (naar de voorzieningenrechter begrijpt is hiermee bedoeld het Voorlopig Ontwerp) en het aangepaste tweede alternatief van BAM nader op verkeersveiligheid beoordeeld. Hun nadere beoordeling is neergelegd in een notitie van 2 oktober 2013. De notitie begint met de algemene opmerking dat het de mening van de auditoren is dat een volledige verknoping van een autosnelweg, regionale stroomweg en vier onderliggende wegen op één locatie niet
goedop te lossen valt. Wat de auditoren betreft scoort het voorontwerp zoals het er ligt
ruim onvoldoendeten aanzien van de verkeersveiligheid. Met enkele voorgestelde verbeteringen op het voorontwerp komt auditor Vos tot een
net voldoendeoordeel van het voorontwerp omdat de kans op ernstige ongevallen weggenomen is. Auditor De Baan onderkent het positieve aspect van de voorgestelde verbeteringen wel, maar vindt het Voorontwerp dan nog steeds
onvoldoendescoren. Het alternatief ontwerp (van BAM) achten de auditoren onder vermelding van enkele aandachtspunten
voldoende. De conclusie van De Baan en Vos luidt tenslotte:

‘Voor de weggebruiker is het voorontwerp moeilijker te begrijpen wat er van hem verwacht wordt dan in het alternatief ontwerp, ook met de aangegeven verbeterpunten. Daarom zijn wij van mening dat het alternatief ontwerp veiliger is dan het voorontwerp.’

2.24.

Onder verwijzing naar deze conclusie meent BAM dat haar tweede alternatief als uitgangspunt kan dienen voor het Voorlopig Ontwerp, het Definitief Ontwerp en het Uitvoeringsontwerp. De Provincie is het hier niet mee eens en heeft BAM bij brief van 18 oktober 2013 -samengevat - medegedeeld dat het tweede alternatief niet binnen de (bindende) bestemmingsplan-, eigendoms- en werkgrenzen valt en dat het hoe dan ook planologisch niet inpasbaar is omdat de gemeente Waalwijk heeft aangegeven geen medewerking te verlenen aan wijziging van het bestemmingsplan. Bovendien is volgens de Provincie niet gebleken dat het tweede alternatief substantieel veiliger is. In de brief heeft de Provincie vervolgens aan BAM verzocht over te gaan tot het uitwerken van het (door de Provincie goedgekeurde) Voorlopig Ontwerp naar een Definitief Ontwerp en een Uitvoeringsontwerp, waarbij met flankerende maatregelen de nog resterende knelpunten worden opgelost. Tot op heden heeft BAM dit niet gedaan.

2.25.

In november 2013 heeft TNO op verzoek van BAM een aangepast Voorlopig Ontwerp beoordeeld. TNO benoemt in haar rapport van november 2013 twee belangrijke knelpunten in het aangepaste ontwerp, te weten: de lus in het noordwest-kwadrant, vooral voor het verkeer vanaf het onderliggende wegennet naar de N261 richting Tilburg, en de halve rotonde in het traject van de parallelbaan van de A59 vanaf Knooppunt Hooipolder naar het onderliggende wegennet en de parallel daaraan meelopende by-pass vanaf de N261 vanuit Tilburg naar het onderliggende weggennet. De slotconclusie van TNO luidt dat het totale ontwerp vanwege de complexe/onlogische structuur mogelijk in onzeker en onveilig gedrag van weggebruikers resulteert en vanwege de twee hiervoor genoemde belangrijkste knelpunten onvoldoende veilig is vorm gegeven. Binnen het voorliggende ontwerp lijken deze knelpunten naar de mening van TNO niet oplosbaar.

2.26.

Bij e-mailbericht van 9 oktober 2013 heeft de heer Van Rooij, die verbonden is aan Rijkswaterstaat, (naar de voorzieningenrechter aanneemt aan de Provincie: “Hallo Bart en Bart”) doen weten dat het voorlopig ontwerp van de knoop N261-A59 naar de opvatting van Rijkswaterstaat uit te werken is tot een ontwerp dat verkeersveilig is en voor voldoende doorstroming zorgt en dat kan leiden tot een voor Rijkswaterstaat aanvaardbaar ontwerp.

2.27.

De Provincie heeft het adviesbureau Goudappel Coffeng verzocht het voorliggende Voorlopig Ontwerp met in aanmerking te nemen de achterliggende documenten te toetsen om op basis daarvan uitspraken te doen over de intrinsieke verkeersveiligheid van het ontwerp. Het door BAM gemaakte alternatief d.d. 17 september 2013 en de beoordeling daarvan in de verkeersveiligheidsanalyse is door Goudappel Coffeng slechts globaal bekeken. Het alternatief van BAM lag niet ter beoordeling voor en was ook niet de vergelijkingsbasis voor de beoordeling van Goudappel Coffeng. De slotconclusies van Goudappel Coffeng in haar rapport van 6 december 2013 luiden:

“Op basis van het voorliggende VO en de door de provincie aangedragen aanvullende maatregelen komen we tot de conclusie dat op basis van dit VO, met enkele aanpassingen en aanvullende maatregelen, een voldoende veilige oplossing kan worden gerealiseerd.

Op een aantal punten wordt in het VO niet voldaan aan de gewenste maatvoering volgens de richtlijnen, maar met aanpassingen en een goede bewegwijzering en bebording kan daarvoor voldoende compensatie worden gecreëerd.

De belangrijkste aanpassingen/maatregelen zijn”:

- Optimaliseren van de bewegwijzering, met name voor de verwijzing naar de N261 vanaf het onderliggende wegennet. De toerit naar de N261 beter herkenbaar maken.

- (…)
- Verruimen van de boog van de A59 naar de N261 met compenserende maatregelen in de boog zelf en op het wegvak daarvoor.

- Reduceren van de snelheid op de afrit vanaf de N59-west (
de voorzieningenrechter leest: A59 -west)conform de voorgestelde uitbuigingen.

Het door de BAM ontworpen alternatief heeft voordelen wat betreft de maatvoering van de knoop. Voor de aansluiting op het onderliggende wegennet biedt het echter geen goede oplossing. In zijn huidige vorm is dit alternatief niet de ideale vormgeving die per ongeluk over het hoofd was gezien.”

2.28.

BAM heeft tenslotte nog kritische reacties van Royal Haskoning DHV en TNO, beide van 27 januari 2014, op het rapport van Goudappel Coffeng in het geding gebracht. Daarin wordt met name de visie van Goudappel Coffeng ten aanzien van de boog van de A59 naar de N261 in het noordwestkwadrant tegengesproken en wordt geconcludeerd dat het Voorlopig Ontwerp terzake geen veilig wegontwerp oplevert.

2.29. Ter zitting van 28 januari 2013 heeft BAM te kennen gegeven recent nog een aanpassing te hebben ontworpen op het tweede alternatief dat wel binnen de geldende bestemmingsplan-, eigendoms- en werkgrenzen valt. Die aanpassing heeft betrekking op de afrit vanaf de A59-west. BAM heeft die aanpassing mondeling toegelicht, doch ter zitting was die uitwerking nog niet op tekening voorhanden. Onderzoeksresultaten ten aanzien van de veiligheidsaspecten van deze laatste aanpassing waren ter zitting niet beschikbaar.

2.30.

Door het geschil tussen opdrachtgever en aannemer lopen de werkzaamheden met betrekking tot de aansluiting van de N261 op de A59 (de knoop) vertraging op. Werkzaamheden die verband houden met de knoop en die later mogelijk weer ongedaan moeten worden gemaakt, blijven momenteel liggen zodat de overeengekomen datum voor ingebruikname van het Werk (als bedoeld in artikel 2 lid 5 van de Overeenkomst) 31 december 2014 niet zal worden gehaald.

2.31.

Tijdens de gesprekken die in september 2013 plaatsvonden hebben partijen de afspraak gemaakt dat de vertraging in de werkzaamheden enigszins binnen de perken zal worden gehouden, in die zin dat de werkzaamheden met betrekking tot het project N261 die niet direct verband houden met de knoop doorgang zullen vinden. Ter zitting hebben partijen verklaard dat zij gevolg geven aan deze afspraak.

3.Het geschil in conventie

3.1.

De Provincie vordert - samengevat - BAM te gebieden haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst onverminderd voort te zetten overeenkomstig paragraaf 47-6 UAV-gc zoals gewijzigd in artikel 1.3 van Annex XVI juncto artikel 3.2 van de geschillenregeling, met inachtneming van de aanwijzingen van de Provincie, waaronder:

het binnen twee maanden na dagtekening van dit vonnis, opstellen en ter toetsing en acceptatie indienen van het (integrale) Definitief Ontwerp voor het onderdeel “baan”, dat voortborduurt op het concept Voorlopig Ontwerp en het geaccepteerde Voorlopig Ontwerp, een en ander voor zover partijen daarvan niet overeenkomstig paragraaf 15 UAV-gc 2005 zijn afgeweken;

het binnen drie maanden na dit vonnis opstellen en ter toetsing en acceptatie indienen van het (integrale) Uitvoeringsontwerp voor het onderdeel “baan”, dat voortborduurt op het concept Voorlopig Ontwerp, geaccepteerde Voorlopig Ontwerp en nog te accepteren Definitief Ontwerp een en ander voor zover partijen daarvan niet overeenkomstig paragraaf 15 UAV-gc 2005 zijn afgeweken;

dit alles op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom en met veroordeling van BAM in de kosten en de nakosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Aan haar vorderingen legt de Provincie - zakelijk weergegeven - ten grondslag dat BAM de Overeenkomst moet nakomen en dat de knoop op basis van het Concept VO met compenserende maatregelen tot een veilige weg te maken is. Uit de verkeersveiligheidsaudits van Royal Haskoning DHV, die BAM heeft overgelegd, blijkt volgens de Provincie niet dat het Concept VO niet uit te werken is tot een Definitief Ontwerp en een Uitvoeringsontwerp waarbij de verkeersveiligheidsrisico’s worden teruggebracht tot een aanvaardbaar niveau. De Provincie stelt dat zij in die visie wordt bevestigd door Rijkswaterstaat, één van de andere wegbeheerders, en door adviesbureau Goudappel Coffeng, een onafhankelijke derde die zich specialiseert op het gebied van mobiliteit en verkeersveiligheid. Door de haar bij de Overeenkomst opgedragen ontwerpwerkzaamheden niet voort te zetten handelt BAM in strijd met het vonnis in kort geding van 29 maart 2013 en schiet BAM tekort in de voor haar uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.

3.3.

BAM voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

BAM vordert - samengevat - veroordeling van de Provincie om met BAM in overleg te treden met als doel om samen te komen tot een ontwerp en tot de uitvoering van een knoop A59-N261 die voldoet aan de geldende eisen, normen en richtlijnen op het gebied van verkeersveiligheid, waarbij voor zover nodig afgeweken wordt van het Concept VO en daarmee samenhangende documenten, met veroordeling van de Provincie in de kosten van de procedure in reconventie.

4.2.

BAM stelt hiertoe - zakelijk weergegeven - hetgeen zij ook in conventie als verweer heeft aangevoerd, dat zij niet door de Provincie gedwongen kan worden om een knoop A59/N261 te ontwerpen en te realiseren die niet aan de algemene eisen van verkeersveiligheid voldoet en die niet voldoet aan de normen en richtlijnen die de Provincie op de Overeenkomst van toepassing heeft verklaard. Door vast te houden aan het Concept VO handelt de Provincie in strijd met de door haar zelf opgestelde voorwaarden en eisen in de Overeenkomst, zoals de verkeersveiligheidseis en de Nieuwe Ontwerprichtlijn Autosnelwegen en het Handboek Wegontwerp.

BAM is van mening dat indien zij het Voorlopig Ontwerp verder ontwikkelt naar het Definitief Ontwerp en het Uitvoeringsontwerp, zij mogelijk aansprakelijk is tegenover weggebruikers omdat zij dan tegen beter weten in een gevaarlijke situatie in het leven roept. Het door BAM geboden tweede alternatief voor het ontwerp van de knoop voldoet volgens BAM (wel) aan alle eisen, normen en richtlijnen op het gebied van verkeersveiligheid, terwijl het met de laatste aanpassing ook binnen de bestemmingsplan-, eigendoms- en werkgrenzen blijft.

BAM heeft er spoedeisend belang bij dat de Provincie met haar in overleg treedt over de

totstandkoming van een ontwerp van een verkeersveilige knoop waarbij zo nodig wordt afgeweken van het Concept VO.

4.3.

De Provincie voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Het geschil in dit kort geding beperkt zich tot de (voortzetting van) de ontwerpwerkzaamheden met betrekking tot de aansluiting van de N261 op de A59 (de knoop), zoals beide partijen ter zitting hebben verklaard. Ten aanzien van de realisatie van het deel van de N261 dat buiten de knoop ligt hebben partijen nadere afspraken gemaakt, zodat die werkzaamheden in dit geding niet aan de orde zijn. Het petitum in de dagvaarding wordt geacht dienovereenkomstig te zijn beperkt.

5.2.

Er is een verwantschap met de vraag die aan de orde was in het eerdere kort geding waarin op 29 maart 2013 vonnis is gewezen. Net als in dat kort geding vordert de Provincie BAM te veroordelen haar ontwerpwerkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst onverminderd voort te zetten en stelt BAM zich op het standpunt dat zij daartoe niet gehouden kan worden. In maart 2013 speelde hoofdzakelijk de kwestie in hoeverre het BAM was toegestaan de speelruimte bij de door de Provincie gekozen “innovatieve aanbesteding” te benutten om een alternatief te ontwerpen dat volgens BAM niet alleen beter was, maar naar het zich liet aanzien voor BAM ook commercieel aantrekkelijker (de Provincie heeft ter zitting van 28 januari 2014 nog nagemopperd over dit staaltje koopmansgeest van BAM). In het onderhavige kort geding van januari 2014 gaat het vooral om de door BAM betrokken stelling, dat binnen de door de Provincie in het Concept VO getrokken grenzen geen verkeersveilige oplossing te realiseren blijkt te zijn.

5.3.

In het vonnis van 29 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter ten aanzien van de Overeenkomst geoordeeld dat deze, gelet op het feit dat deze voortkomt uit een aanbestedingsprocedure, moet worden uitgelegd volgens de CAO-norm, waarbij de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. De voorzieningenrechter heeft vervolgens geoordeeld dat uit de Overeenkomst voortvloeit dat het Concept VO een bindend document is en dat dit betekent dat het (door de opdrachtnemer uit te voeren) Werk dient te voldoen aan de eisen van het Concept VO.

5.4.

BAM heeft aangegeven het niet eens te zijn met het vonnis, maar zij is hier niet van in hoger beroep gegaan en geen van de partijen is een bodemprocedure begonnen. Dit nieuwe kort geding speelt tussen dezelfde partijen, betreft hetzelfde aanbestede Werk bij de voorzieningenrechter in dezelfde rechtbank. Onder verwijzing naar het oordeel van 29 maart 2013 blijft - weinig verrassend - het uitgangspunt gelden dat het Concept VO een bindend document is, waarvan de inhoud de basis vormt voor het op grond van de aannemingsovereenkomst tussen de Provincie en BAM door BAM tot stand te brengen Werk.

5.5.

BAM heeft aangevoerd dat het onmogelijk is om het Concept VO uit te voeren zonder in strijd te handelen met de Overeenkomst. Hiertoe stelt BAM dat zij via de Overeenkomst en de Vraagspecificatie deel B, gebonden is aan de Nieuwe Ontwerprichtlijn Autosnelwegen (NOA) en het Handboek Wegontwerp. Volgens BAM kan binnen de kaders van het concept VO niet aan de in deze richtlijnen gestelde eisen en normen worden voldaan, zodat er sprake is van strijdigheid tussen het concept VO en de Vraagspecificatie Deel B. Onder verwijzing naar artikel 3 lid 2 van de Overeenkomst stelt BAM vervolgens dat bij strijdigheid tussen het concept VO en de Vraagspecificatie, de Vraagspecificatie voor gaat. BAM concludeert, omdat de Vraagspecificatie voor gaat en het concept VO niet voldoet aan de in de Vraagspecificatie genoemde richtlijnen, dat het concept VO dient te worden losgelaten, zodat het ontwerp kan worden aangepast aan de gestelde eisen, normen en richtlijnen.

5.6.

In het kader van dit verweer heeft BAM gewezen op de op pagina 5 van de Vraagspecificatie B onder FE 0.01 en AVe 0.60 genoemde veiligheidseisen, inhoudende dat het verkeer vlot, veilig en comfortabel dient te worden afgewikkeld en dat onderdelen van het Werk die opengesteld worden voor het verkeer in veilige staat (constructieve veiligheid) en veilig voor het beoogde gebruik (verkeersveiligheid) dienen te zijn.

5.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn deze eisen in de Vraagspecificatie B zo algemeen geformuleerd dat daar geen concrete specifieke vereisten uit zijn af te leiden die de conclusie rechtvaardigen dat het Concept VO in strijd is met deze eisen. Bovendien verschillen partijen grondig van mening, zulks onder overlegging van diverse rapportages, over de vraag of het op het Concept VO gebaseerde Voorlopig Ontwerp voldoende verkeersveilig is, of tot een voldoende verkeersveilig Definitief Ontwerp kan worden ontwikkeld. De voorzieningenrechter kan zonder nader onafhankelijk deskundigenonderzoek over de verkeersveiligheidsaspecten geen oordeel geven dat de mening van een in de materie geïnteresseerde maar niet specifiek deskundige gemiddelde weggebruiker overstijgt. Voor het uitbrengen van een deskundigenbericht leent deze kort gedingprocedure zich echter niet. Daarbij komt nog dat na kennisneming van de overgelegde producties (waaronder stukken die de kennelijke strekking hebben de onafhankelijkheid van reeds ingeschakelde rapporteurs in twijfel te stellen) de vraag zich opdringt of er nog gekwalificeerde deskundigen te vinden zouden zijn die “onbesmet” in deze aangelegenheid kunnen rapporteren.

5.8.

Verder heeft BAM gewezen op de eisen op pagina 11 van de Vraagspecificatie B onder FE 1.2.01, waarin verwezen wordt naar de NOA en op pagina 12 onder FE 1.3.01 waarin verwezen wordt naar het Handboek Wegontwerp.

Hierover merkt de voorzieningenrechter op dat deze eisen specifiek gelden voor de autosnelweg A59 (F.1.2.01) respectievelijk voor de daar specifiek genoemde gemeentelijke wegen (F.1.3.01) terwijl het in dit geschil juist om de knoop van de N261 met de A59 gaat. Voorts is niet concreet gemaakt op welke specifieke punten de NOA en het Handboek Wegontwerp dan boven het Concept VO zouden gaan.

5.9.

Voorshands is dus onvoldoende gebleken van de door BAM gestelde strijdigheid tussen het Concept VO, de daarop te baseren verdere ontwerpen en de in de Vraagspecificatie deel B genoemde eisen en richtlijnen, die tot het buiten beschouwing laten van het Concept VO zou moeten leiden. Het Concept VO blijft als uitgangspunt gelden.

5.10.

Na het - in kort geding afgedwongen - door BAM indienen van het Voorlopig Ontwerp, dat volgens BAM onvoldoende voldeed aan de verkeersveiligheidseisen, heeft BAM twee alternatieve ontwerpen ingeleverd. Ten aanzien van het eerste alternatief hebben partijen begin september 2013 samen geconcludeerd dat dit niet voldeed, zodat dit (ook hier) buiten beschouwing wordt gelaten.

5.11. Van het tweede alternatief zoals BAM dat aan de Provincie heeft voorgelegd is een schets overgelegd als productie 21 bij dagvaarding. Volgens BAM kan dit alternatief in de plaats van het Concept VO dienen als uitgangspunt voor het Definitief Ontwerp en het Uitvoeringsontwerp. Ter zitting bleek echter dat het in het geding gebrachte tweede alternatief niet de definitieve versie van het tweede alternatief vormt. BAM liet immers bij de behandeling ter zitting weten dat de afrit vanuit het westen richting Tilburg in een latere versie van haar plan is verlegd om binnen het bestemmingsplan te blijven, maar hiervan is nog geen tekening overgelegd. Het tweede alternatief blijkt dus nog aan verandering onderhevig te zijn geweest, terwijl gesteld noch gebleken is dat de veiligheidsaspecten van die wijziging al zijn beoordeeld.

5.12. Nu van de laatste versie van het tweede alternatief geen tekening is overgelegd, neemt de voorzieningenrechter de als productie 21 van het tweede alternatief overgelegde schets in beschouwing (met in zijn achterhoofd de ter zitting op die tekening aangewezen voorgenomen wijziging). Deze schets wijkt reeds bij de eerste aanblik op vele in het oog springende en wezenlijk punten af van het knooppunt in het Concept VO zoals dat in productie 5 bij dagvaarding is overgelegd. De door BAM beoogde layout van de knoop is grotendeels anders. Het tweede alternatief strookt duidelijk niet met het aanbestede Werk. Het accepteren van het tweede alternatief zou dus een wijziging in de Overeenkomst noodzakelijk maken. Dit laatste heeft BAM, zoals zij al op 30 augustus 2013 bij de Provincie aan de orde had gesteld, in haar brief d.d. 25 oktober 2013 aan de Provincie ook verzocht:

‘(…)

Als gezegd, is onze conclusie derhalve dat de enige passende beslissing zou moeten zijn om dit Alternatief ontwerp uit te voeren, en dat de provincie daartoe aan ons een Wijziging opdraagt.

(…)’.

5.13.

Op de Overeenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing verklaard. Uit paragraaf 15 van deze regeling volgt dat de opdrachtnemer wijzigingen in de eisen opgenomen in de Overeenkomst aan de opdrachtnemer kan voorleggen. Ingevolge het vierde lid van paragraaf 15 neemt de opdrachtgever de door de opdrachtnemer ter acceptatie voorgelegde wijzigingen in de Overeenkomst in beschouwing, maar kan hij deze zonder opgaaf van redenen weigeren te accepteren. Op basis van paragraaf 15 van de UAV-GC 2005 staat het de Provincie dus vrij de door BAM voorgestelde wijziging in de vorm van het tweede alternatief zonder meer te weigeren en BAM te wijzen op haar uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichting te ontwerpen uitgaande van het Concept VO, hetgeen de Provincie ook gedaan heeft.

5.14.

Deze handelwijze staat de Provincie op zichzelf vrij (of het ook wijs is, is primair aan de Provincie zelf ter beoordeling). De Provincie bepaalt als aanbestedende dienst wat zij wenst te laten bouwen, en in de aanbestedingsstukken en de daarop volgende inlichtingenrondes is uitvoerig uiteen gezet op welke wijze en met inachtneming van welke uitgangspunten het Uitvoeringsontwerp tot stand moest komen, zodat er ook van kan worden uit gegaan dat BAM heeft geweten waar zij aan begon toen zij zich inschreef voor de aanbesteding en toen zij vervolgens, na gunning, de Overeenkomst met de Provincie sloot.

5.15.

Hierbij is ook van belang dat, gelet op de strenge regels in het aanbestedingsrecht, waarbij één van de centrale uitgangspunten is dat alle inschrijvers gelijke kansen moeten hebben, de Provincie terecht terughoudend is met het achteraf accepteren van een alternatief ontwerp dat in grote mate verschilt van het ontwerp dat in de aanbestedingsprocedure het uitgangspunt is geweest. De Provincie heeft hier niet zonder reden op gewezen. Mede aan de omstandigheid dat voor de zitting vanwege de grote belangstelling moest worden uitgeweken naar een grotere zaal, ontleent de voorzieningenrechter het voorzichtige vermoeden dat het verloop van dit geschil in de markt met belangstelling wordt gevolgd.

5.16.

Uit het oogpunt van de door beide partijen bij de Overeenkomst jegens elkaar in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid rijst nog de vraag of de Provincie kan volharden in haar weigering het Concept VO los te laten als blijkt dat er een alternatief is dat qua verkeersveiligheid beter scoort en dat voldoet aan de overige gestelde eisen, normen en richtlijnen. BAM heeft gesteld dat het door haar ingediende tweede alternatief, in tegenstelling tot het Voorlopig Ontwerp verkeersveilig is en aan de gestelde eisen, normen en richtlijnen voldoet. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst BAM onder meer op het memo van De Baan en Vos van 2 oktober 2013.

5.17.

De Provincie stelt zich op het standpunt dat het tweede alternatief ontwerp niet binnen de bestemmingsplan- eigendoms- en werkgrenzen valt en dat het niet substantieel veiliger is dan het op het concept VO gebaseerde Voorlopig Ontwerp. Zij baseert zich op haar beurt op een onderzoek dat zij heeft laten verrichten door Goudappel Coffeng. Goudappel Coffeng heeft het op het concept VO gebaseerde Voorlopig Ontwerp in ogenschouw genomen, en heeft (naar de voorzieningenrechter voor de goede orde opmerkt: slechts globaal) gekeken naar het alternatief ontwerp, waarbij bezien is of dit alternatief een oplossing geeft voor de knelpunten die in het Voorlopig Ontwerp zijn geconstateerd. Concluderend wordt gesteld dat het alternatief voordelen heeft wat betreft de maatvoering van de knoop, maar geen goede oplossing biedt voor de aansluiting op het onderliggende wegennet en daarmee niet de ideale vormgeving is die per ongeluk over het hoofd was gezien.

5.18. De stelling van BAM dat er geen discussie over bestaat dat het tweede alternatief aan de gestelde eisen, normen en richtlijnen voldoet en dat het verkeersveilig is, is dan ook niet zonder meer als juist te aanvaarden. Partijen verschillen van mening over de vraag of het Voorlopig Ontwerp en het tweede alternatief voldoende verkeersveilig zijn en baseren zich beiden op verschillende verkeersveiligheidsaudits en onderzoeken, uitgevoerd door verschillende deskundigen. In de rapporten en memo’s die de Provincie en BAM in deze procedure hebben overgelegd zijn voor de standpunten van beide partijen argumenten voor en tegen te vinden. Daar komt bij dat gebleken is dat het tweede alternatief, zoals dat in dit kort geding is gepresenteerd en dat volgens BAM het beste ontwerp was, niet de eindversie blijkt te zijn. Dit betekent dat thans niet kan worden af gegaan op de conclusies van de deskundigen over de verkeersveiligheid van het tweede alternatief. Een verandering in dat ontwerp kan immers betekenen dat de verkeersveiligheid van het ontwerp verandert. De voorzieningenrechter acht dit temeer van belang, nu de ter zitting gemelde laatste verandering betrekking heeft op een deel van de knoop dat als een van de twee grootste gesignaleerde knelpunten geldt, te weten: het verkeer dat de A59 komende vanuit westelijke richting verlaat.

5.19. In dit kort geding kan de discussie over de verkeersveiligheid van de verschillende ontwerpen dus niet beslecht worden want ook daarvoor zou een deskundigenonderzoek moeten worden gelast door een voldoende gekwalificeerd bureau dat nog niet is ingeschakeld door één der partijen en daarvoor biedt de procedure in dit kort geding geen ruimte. Het antwoord op de vraag of het tweede alternatief op het gebied van verkeersveiligheid veel meer te bieden heeft dan het Voorlopig Ontwerp kan hier niet met voldoende stelligheid gegeven worden.

5.20. De voorzieningenrechter heeft echter, ook als niet specifiek deskundige, wel zoveel uit de diverse rapportages begrepen, dat inmiddels vrijwel iedereen die er met kennis van zaken naar gekeken heeft tot het inzicht is gekomen dat bij de knoop geprobeerd wordt om op een klein grondoppervlak zoveel verkeersstromen van diverse aard met elkaar te verbinden, dat het praktisch niet goed te doen is om van de knoop uit een oogpunt van verkeersveiligheid in combinatie met de verlangde doorstroming van het verkeer, iets ècht goeds te maken. Oplossingen worden gezocht in “flankerende maatregelen”, zoals extra bebording om de weggebruiker te loodsen door als onlogisch ervaren routes. In gewoon Nederlands blijft het, vrij naar Royal Haskoning DHV, “pleisters plakken”. De “ideale vormgeving die tot nu toe over het hoofd is gezien”, zoals Goudappel Coffeng het noemde, gaat binnen de huidige bestemmingsplan- eigendoms- en werkgrenzen echt niet meer gevonden worden. Men lijkt bij het “optimaliseren” van het Concept VO tegen de grenzen van de praktische mogelijkheden te zijn opgelopen. De voorzieningenrechter durft de conclusie wel aan dat het resultaat, hoezeer men ook zijn best doet, suboptimaal zal blijven.
5.21. Het is opvallend dat na circa 13 jaar voorbereiding van de ombouw van de N261 AGV Movares in september 2011 nog K1 afwijkingen in het Concept VO heeft aangetroffen, maar dat het Concept VO vervolgens wel tot uitgangspunt is genomen bij het aanbesteden en contracteren. De Provincie heeft er in casu op vertrouwd dat de markt problemen zou kunnen oplossen die zij eerder zelf - in samenspraak met Rijkswaterstaat en de betrokken gemeenten en met de deskundige hulp van de rechtsvoorgangster van Royal Haskoning DHV bij het maken van het verkeerskundig ontwerp - nog niet had kunnen overwinnen. Blijkens haar stellingen in dit kort geding heeft de Provincie dat vertrouwen in de innovatieve kracht van de markt nog steeds. De door de Provincie overgelegde e-mail van Rijkswaterstaat d.d. 9 oktober 2013 ademt een soortgelijk vertrouwen in de oplosbaarheid van het probleem rond de knoop, maar overigens wel zonder dat Rijkswaterstaat in die e-mail iets inhoudelijks over een mogelijke concrete oplossing meldt. De opmerkingen zijdens Rijkswaterstaat komen de voorzieningenrechter namelijk voor als hoofdzakelijk procesmatig van aard. Met het uitspreken van de wens, de verwachting en het vertrouwen dat de markt op innovatieve wijze de gesignaleerde veiligheidsproblemen zal oplossen, is het echter nog niet gegeven dat de markt, in dit geval de gekozen aannemer BAM, dat ook tot volle tevredenheid voor elkaar krijgt, zeker niet als alle ruimtelijke randvoorwaarden waarbinnen de knoop moet worden gerealiseerd strikt worden gehandhaafd. De Provincie wenst in rechte voortzetting door BAM van de overeengekomen designwerkzaamheden af te dwingen op basis van de in het Concept VO neergelegde uitgangspunten, ook al lijkt op de haalbaarheid van enige verkeersveiligheidsaspecten van dat Concept VO wel het een en ander af te dingen.

5.22.

Het is echter niet aan de rechter om een aanbestedende dienst/opdrachtgever voor te schrijven wat zij wel of niet mag laten bouwen. Als de Provincie een Overeenkomst wenst te sluiten waarin zij een verkeersknooppunt wil laten bouwen ten aanzien waarvan kritische kanttekeningen bij de kwaliteit ervan zijn te plaatsen en vervolgens nakoming van de verbintenissen uit dat contract wenst, dan is dat in de contractuele context waarin de voorzieningenrechter moet oordelen een keuze die hij aan de Provincie als aanbestedende dienst/thans opdrachtgever laat.

5.23.

BAM heeft nog aangevoerd dat zij mag weigeren een onveilige situatie te realiseren en dat zij een maatschappelijke zorgplicht heeft die aansprakelijkheid oplevert in het geval de onveilige situatie op het door haar gebouwde knooppunt leidt tot verkeersongevallen. Dit verweer treft geen doel. Nog daargelaten het feit dat partijen het nadrukkelijk oneens zijn over de vraag of het door de Provincie voorgestane ontwerp of de uitgangspunten van het concept VO onveilige situaties opleveren heeft BAM naar het oordeel van de voorzieningenrechter de Provincie op voldoende duidelijke en stellige wijze, zowel in als buiten rechte, gewezen op de verkeersveiligheidsproblematiek, zodat het de voorzieningenrechter met de Provincie voorkomt dat het in de rede ligt dat BAM zich, in het geval van een aansprakelijkheidskwestie, zal kunnen disculperen. De Provincie heeft er verder op gewezen dat het onwaarschijnlijk is dat BAM zal worden aangesproken uit onrechtmatige daad omdat BAM niet de wegbeheerder is en omdat het de Provincie is die aan BAM heeft opgedragen het knooppunt aan te leggen overeenkomstig het Concept VO. Tenslotte heeft de Provincie in haar pleidooi nog aangegeven dat zij aan BAM heeft aangeboden een vrijwaring te verstrekken (doch dat BAM deze heeft geweigerd).

5.24.

Gelet op het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 maart 2013, en nu vooralsnog niet gebleken is van strijdigheid van het Concept VO met in de aanbesteding van toepassing verklaarde richtlijnen en veiligheidsnormen, of van een alternatief ontwerp dat binnen de kaders van het aanbestede Werk valt en waarvan voldoende aannemelijk is dat het veiliger is dan de op het Concept VO gebaseerde ontwerpen, is de conclusie dat de vordering van de Provincie kan worden toegewezen; BAM dient haar ontwerpwerkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst onverminderd voort te zetten met inachtneming van de aanwijzingen van de Provincie.

5.25.

BAM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Provincie worden begroot op:

- dagvaarding € 97,38

- griffierecht 608,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.521,38.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Nu de vorderingen in conventie worden toegewezen brengt dit mee dat de vordering in reconventie wordt afgewezen. Ware het anders dan zou de vordering waarschijnlijk ook niet zijn toegewezen want veroordelingen om in overleg te treden zonder dat partijen gehouden zijn tot een positief resultaat te komen, zijn praktisch zinledig. En als er wel een redelijke kans op succes bestaat, zijn partijen van het kaliber Provincie en BAM ongetwijfeld in staat om met elkaar te gaan praten zonder dat zij dat van de rechter moeten.

6.2.

BAM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Provincie worden begroot op:

- salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)

- overige kosten
0,00

Totaal € 408,00.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

veroordeelt BAM om haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst onverminderd voort te zetten overeenkomstig paragraaf 47-6 UAV-gc zoals gewijzigd in artikel 1.3 van Annex XVI juncto artikel 3.2 van de Geschillenregeling (Annex XI), met inachtneming van de aanwijzingen van de Provincie, waaronder;

het binnen twee maanden na dagtekening van dit vonnis opstellen en ter toetsing en acceptatie indienen van het (integrale) Definitief Ontwerp voor het knooppunt, dat voortborduurt op het Concept Voorlopig Ontwerp en het geaccepteerde Voorlopig Ontwerp, een en ander voor zover partijen daarvan niet overeenkomstig paragraaf 15 UAV-gc zijn afgeweken;
het binnen drie maanden na dagtekening van dit vonnis opstellen en ter toetsing en acceptatie indienen van het (integrale) Uitvoeringsontwerp voor het onderdeel knooppunt, dat voortborduurt op het Concept Voorlopig Ontwerp, geaccepteerde Voorlopig Ontwerp en nog te accepteren Definitief Ontwerp, een en ander voor zover partijen daarvan niet overeenkomstig paragraaf 15 UAV-gc 2005 zijn afgeweken;

7.2.

veroordeelt BAM om aan Provincie een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor elke dag en voor elk document dat zij niet aan de in 7.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,

7.3.

bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,

7.4.

veroordeelt BAM in de proceskosten, aan de zijde van Provincie tot op heden begroot op € 1.521,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.5.

veroordeelt BAM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BAM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

7.6.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.7.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

7.8.

wijst de vorderingen af,

7.9.

veroordeelt BAM in de proceskosten, aan de zijde van Provincie tot op heden begroot op € 408,00,

7.10.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2014.