Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/287957 / KG ZA 14-809
Vonnis in kort geding van 11 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRANSLIFT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Dronten,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten mrs. M.G.J. van der Velden te Brussel en C. de Ruiter te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OSS,
zetelend te Oss,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en M.W. Speksnijder te Utrecht,
in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in het incicident]
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in het incident,
advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters te Utrecht.
Partijen zullen hierna Translift, de gemeente Oss en [eiseres in het incicident] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 december 2014,
- de brief van mr. Engelhart van 29 januari 2015, houdende de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, tevens houdende conclusie van eis in de hoofdzaak,
- de brief van mr. Van der Velden van 10 februari 2015, houdende aanvullende conclusie van eis, met 23 producties,
- de brief van mr. Engelhart van 12 februari 2015, met een akte eiswijziging in het incident,
- de brief van mr. Speksnijder van 12 februari 2015, houdende de conclusie van antwoord, met 3 producties,
- de mondelinge behandeling op 17 februari 2015,
- de pleitnota van Translift,
- de pleitnota van de gemeente Oss.
1.2.
Translift en de gemeente Oss hebben ter zitting desgevraagd te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst in dit kort geding door [eiseres in het incicident]. [eiseres in het incicident] heeft daarbij als partij aan wie de gemeente Oss voornemens is de opdracht te gunnen, ook voldoende belang. [eiseres in het incicident] zal daarom worden toegestaan in dit kort geding tussen te komen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente Oss heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd, met als doel het sluiten van een overeenkomst met een partij voor de levering (inclusief reparatie/onderhoudscontract) van afvalinzamelvoertuigen met zijbelading. Het betreft een aanbestedingsprocedure op basis van de Europese Richtlijn 2004/18/EG voor de coördinatie van de overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken, welke in Nederland is geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012.
2.2.
Het primaire belang van de gemeente Oss bij deze aanbesteding is dat zij op afroep kan beschikken over afvalinzamelvoertuigen met zijbelading (ook wel zijladers genoemd) en dat de gemeente Oss deze inkoopt tegen de economisch meest voordelige condities. De te sluiten overeenkomst heeft een looptijd van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016, en een optie tot eenzijdige verlenging door de Gemeente Oss van tweemaal een jaar, voorziet tevens in de mogelijkheid tot het plaatsen van aanvullende en vervangingsopdrachten onder dezelfde voorwaarden.
2.3.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij de prijs voor 60% en de kwaliteit (programma van wensen) voor 40 % meeweegt. De verschillende wensen en daarop te scoren punten zijn uitgewerkt in deel VII van het van toepassing zijnde Aanbestedingsdocument Europese Openbare Procedure
“Aanschaf van afvalverzamelvoertuigen met zijbelading” van 29 augustus 2014 (hierna: het aanbestedingsdocument). Het betreft een achttal wensen, die zijn onderverdeeld in de categorieën “Algemene wensen” (W-1) “Technische wensen” (W-2 t/m W-5), “After-sales wensen” (W-6 en W-7) en “Praktijktest” (W-8).
2.4.
In het aanbestedingsdocument is, voor zover thans van belang, het navolgende bepaald:
“
I. Praktijktest
I. Praktijktest
Voor een juist beeld van het voertuig in de daadwerkelijke inzet wordt er een praktijktest gehouden. Tijdens deze praktijktest wordt het voertuig (en opbouw) op verschillende aspecten beoordeeld door de gebruikers. Voor de beoordelingscriteria en de weging van de beoordeling verwijzen wij u naar het programma van wensen..
(…)
Ter voorkoming van het onnodig maken van kosten door inschrijvers, worden voor de praktijktest uitsluitend de inschrijvers uitgenodigd die nog in aanmerking kunnen komen voor gunning van het desbetreffende perceel. (…)
Daarnaast zullen inschrijvers die nog wel in aanmerking voor gunning kunnen komen, worden geïnformeerd over de puntenafstand tot de, op basis van de tussenstand, hoogst scorende inschrijving. Op basis van deze informatie kan de inschrijver zelf bepalen of inschrijver aan de praktijktest wenst deel te nemen.
(…)
Over de tussentijdse scores wordt niet gecorrespondeerd. De scores worden op een later moment gecommuniceerd via de voorgenomen gunning- en afwijzingsbrieven, inclusief een uitgebreide toelichting.
(…)
Het voertuig waarmee de praktijktest uitgevoerd gaat worden dient zoveel mogelijk gelijk te zijn aan hetgeen aangeboden is in de inschrijving door inschrijver. Hierbij is het toegestaan om met meerdere, maximaal twee, verschillende voertuigen aan de praktijktest deel te nemen, om een en ander goed te kunnen testen/demonstreren. Minimaal 3 werkdagen voor aanvang van de praktijktest bericht de inschrijver de contactpersoon over de in te zetten voertuigen tijdens deze test en de afwijkingen ten opzichte van het aangeboden voertuig in de inschrijving. Inschrijver motiveert de inzet van meer dan één voertuig (in geval van inzet van meer dan één voertuig).”.
Deel: V Gunning
(…)
B. Weging
(…)
Voor een aantal wensen vindt de beoordeling plaats op basis van onderstaande waarderingen.
Waardering
Bij de waarderingen voor de wensen wordt gebruik gemaakt van onderstaande waarden (voor zover niet anders aangegeven bij de desbetreffende wens):
0 = Voldoet niet 3 = Voldoende
1 = Onvoldoende 4 = Ruim Voldoende
2 = Matig 5 = Uitstekend
In de praktijktest konden door de inschrijvers in totaal 20 punten worden behaald.
J. VOORGENOMEN EN DEFINITIEVE GUNNING
Het voornemen tot gunning van de opdracht wordt gelijktijdig bekend gemaakt aan alle inschrijvers. De afgewezen inschrijvers worden op de hoogte gesteld van de naam van de winnende inschrijver, de gronden waarop het voornemen tot gunning is gebaseerd en de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving. (…)”.
2.5.
Translift en [eiseres in het incicident] hebben tijdig en geldig ingeschreven op voormelde aanbestedingsprocedure. [eiseres in het incicident] en Translift hebben met drie verschillende chassis in combinatie met een opbouw ingeschreven.
2.6.
Bij e-mailbericht van 23 oktober 2014 heeft de gemeente Oss Translift uitgenodigd voor een praktijktest op 19 november 2014 en voorts medegedeeld dat de puntenafstand van haar inschrijving tot de (op basis van de tussenstand hoogst scorende inschrijving) als volgt luidt:
- met Daf chassis minder dan 5,00 punten
- met Scania chassis minder dan 5,00 punten
- met Volvo chassis meer dan 5,00 punten maar minder dan 10,00 punten.
2.7.
Bij brief van 3 december 2014 (hierna: de toewijzingsbrief) heeft de gemeente Oss aan Translift te kennen gegeven dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [eiseres in het incicident]. Voorts heeft de gemeente Oss Translift in deze brief medegedeeld dat zij 60 punten (de maximale score) op prijs heeft gescoord en 28,76 punten (van de 40 punten) op kwaliteit heeft gescoord, terwijl de economisch meest voordelige inschrijver, [eiseres in het incicident], 51.55 op prijs heeft gescoord en 38,23 op kwaliteit. [eiseres in het incicident] scoorde daarmee in totaal 1,02 punten meer dan Translift, te weten 89,78 tegen 88,76. Op het programma van wensen W-8 (de Praktijktest) is door Translift 12,15 punten behaald en door [eiseres in het incicident] 19,05 punten van de op dat onderdeel maximaal te behalen 20 punten.
2.8.
In voormelde afwijzingsbrief laat de gemeente Oss voort weten dat Wens W-8 is gewaardeerd met een score van 12,15 punten, hetgeen als volgt wordt onderbouwd:
“Opbouw
• De bediening van de zijladerarm vereist meer handelingen dan bij andere inschrijvers
• Het zicht in de monitor op de te ledigen minicontainer werd als onvoldoende ervaren
• Er zijn veel functies op de joystick aanwezig waardoor de bediening als gecompliceerd
wordt ervaren,
• De belading reageert niet direct op de joystick
• Het ledigen in de trog (kantelen) van een minicontainer werd als trager ervaren
• Het wegwerken van het afval in de trog gaat te traag, waardoor er afval in de trog blijft
liggen,
• Het traag verwerken van de afval in de trog verhoogt het risico op uitwaaien van afval uit
de trog,
• De inhoud (of grote) trog werd als te klein ervaren voor het verwerken van het afval bij
cluster plaatsen van minicontainers,
• Het uitdrukken van het afval gaat traag (het uitdrukken haperde tijdens de test)
• Er blijft afval achter na het uitdrukken van het afval,
• Het schudden van de minicontainer werd als te zacht ervaren
• De afwerking van de opbouw werd als minder ervaren. Er zijn veel slangen en leidingen
naast de zijladerarm geplaatst hetgene het risico op beschadiging of het ongewenst
aanhaken van objecten vergroot
• De ruimte onder de hopper is niet bereikbaar door middel van een opening/deur om
eventueel achtergebleven vuil te verwijderen
• De slagboom voor de afbakening van de zijladerarm werd als risicovol voor fietsers en
geparkeerde voertuigen ervaren
Chassis
• Het motorgeluid in de cabine werd als dreunend ervaren”.
2.9.
Omdat Translift de scores in de toewijzingsbrief van de gemeente Oss niet begreep heeft zij bij e-mailbericht van 9 december 2014 aan de gemeente Oss (tijdig) aangegeven dat zij het niet eens was met de door de gemeente Oss gegeven beoordeling en om een nadere toelichting gevraagd. Bij e-mailbericht van 12 december 2014 heeft de gemeente aan Translift bericht dat er een fout was gemaakt in haar beoordeling en dat Translift er een punt bij kreeg in de score, zodat het verschil tussen haar en [eiseres in het incicident] nog maar 0,02 punt bedroeg.
2.10.
Omdat het voor Translift nog steeds niet duidelijk was waarom zij op de praktijktest slechter had gescoord dan [eiseres in het incicident] heeft zij bij e-mailbericht van 15 december 2014 nogmaals om een nadere toelichting gevraagd.
2.11.
Op 16 december 2014 heeft de gemeente Oss aan Translift de puntenscore van de praktijktest toegezonden. Het betreft de volgende scores voor Translift respectievelijk [eiseres in het incicident]:
Gebruikerscomfort 8,7652 8,7652
Zijladerarm en opbouw 3,0750 8,4250
Diverse opbouw en zijbelading 0,3786 0,9286
Diversen chassis 0,9357 0,9357
Totaal 13,1545 19,0545
Score 13,15 19,05
2.12.
Omdat Translift van de gemeente Oss een nadere specificatie wenste te ontvangen met betrekking tot de behaalde scores bij de praktijktest heeft er tussen hen een uitvoerige
mailwisseling plaatsgevonden.
2.13.
Bij brief van 18 december 2014 heeft Translift aan de gemeente Oss onder meer laten weten dat het meer dan evident is dat de puntentelling is beïnvloed om een beoogd eindresultaat te bewerkstelligen en dat zij er van overtuigd is dat zij harde argumenten hebben om aan te tonen dat de extreem lage puntenbeoordeling op de praktijktest (W-8) buitenproportioneel is. Naar aanleiding van deze brief heeft tussen Translift en de gemeente Oss op 22 december 2014 een gesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft de gemeente Oss nagelaten de door Translift beoogde nadere toelichting te verstrekken op de “kenmerken en voordelen” van de winnende inschrijving.
2.14.
Nadat de gemeente Oss, ondanks herhaald verzoek van Translift, geweigerd heeft de standstilltermijn te verlengen tot 20 kalenderdagen nadat de volledige motivering zou zijn gegeven, heeft Translift de gemeente Oss (tijdig) in onderhavige kort geding betrokken.
3.Het geschil
In de hoofdzaak
3.1.
Translift vordert primair dat de gemeente Oss wordt veroordeeld de opdracht aan haar te gunnen, subsidiair een herbeoordeling door onafhankelijke deskundigen en meer subsidiair een door de voorzieningenrechter in goede justitie te treffen maatregel met veroordeling van de gemeente Oss in de kosten van de procedure.
3.2.
Translift legt aan haar vordering, kort weergegeven, het navolgende ten grondslag.
3.2.1.
Op grond van de artikelen 1.8 t/m 1.10 van de aanbestedingswet 2012 is de gemeente Oss gehouden om de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit in acht te nemen. Ook dient de gemeente Oss op grond van artikel 2.130 lid 2 Aanbestedingswet 2012 de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving mee te delen in de afwijzingsbrief, hetgeen zijn ondanks haar eigen toezegging op p. 11 van het aanbestedingsdocument en op later verzoek van Translift, (tot op heden) heeft nagelaten.
Juist indien het verschil tussen de winnaar en een opvolgend inschrijver heel klein is (in het onderhavige geval: 0,02 punten) moet de gemeente Oss haar beslissing des te beter kunnen uitleggen. Dat dient op objectieve gronden te geschieden. Dit is onlangs nog bevestigd door de Rotterdamse voorzieningenrechter (vgl. ECLI:NL: RBROT: 2014: 9809). De motivering van de gemeente Oss voldoet hier naar de mening van Translift niet aan. De motivering is niet-transparant, niet-objectief en feitelijk onjuist.
Aangezien daarmee vaststaat dat Translift meer punten heeft verdiend dan dat zij heeft gekregen, kan de opdracht direct aan haar worden gegund, althans dient er een herbeoordeling van de praktijktest plaats te vinden.
3.2.2.
De gemeente Oss had aan Translift veel meer punten moeten toekennen dan zij heeft gekregen. Bij gebreke van een deugdelijke motivering zou aan Translift voor de betreffende onderdelen een maximale score moeten worden toegekend, althans dezelfde score als [eiseres in het incicident], of in ieder geval een andere redelijke score. Hieruit volgt dat aan Translift dient te worden gegund. De primaire vordering kan aan Translift worden toegewezen, omdat de terughoudendheid van de rechter mede wordt bepaald door het puntenverschil. Dit heeft de rechtbank Rotterdam onlangs beoordeeld. Een kleiner puntenverschil op een gunningscriterium leidt tot een grotere mate van terughoudendheid van de voorzieningenrechter. Hieruit volgt a contrario dat een groter puntenverschil, waar in het onderhavige geval sprake van is, moet leiden tot minder terughoudendheid van de voorzieningenrechter. In het onderhavige geval is het puntenverschil niet gerechtvaardigd door de verstrekte motivering, terwijl, als het kwaliteitsverschil echt zo groot zou zijn dat een dergelijk groot puntenverschil gerechtvaardigd is, de aanbestedende dienst dit gemakkelijk moet kunnen motiveren. Het aanbestedingsrecht vereist dat ook. Nu is aangetoond dat de gemeente Oss hier niet toe in staat is - zij heeft die motivering immers nog steeds niet gegeven - kan worden gesproken van favoritisme voor de zittende aanbieder [eiseres in het incicident].
3.2.3.
Indien wordt aangenomen dat de voorzieningenrechter niet op de beoordelingsstoel van de aanbestedende dienst mag gaan zitten, dan dient (subsidiair) een herbeoordeling van de praktijktest plaats te vinden, die voorts deugdelijk, aan de hand van objectieve redenen, gemotiveerd moet worden. Bij voorkeur dient die test door andere, onafhankelijke beoordelaars plaats te vinden. Indien zou worden geoordeeld dat een herbeoordeling niet kan worden toegewezen, dan verzoekt Translift een andere maatregel te nemen die in goede jutitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Translift.
3.3.
Het verweer van de gemeente Oss komt, kort weergegeven, op het volgende neer.
De praktijktest heeft conform de vooraf bekend gemaakte systematiek plaatsgevonden en er is geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de daarop door Translift behaalde score. De gegeven motivering geeft voldoende inzicht in de wijze waarop die score tot stand is gekomen en waarom [eiseres in het incicident] op dit onderdeel beter – en uiteindelijk als de winnende inschrijver is beoordeeld. De vorderingen van Translift dienen derhalve te worden afgewezen. Mocht er worden geoordeeld dat er wel aanleiding is om te twijfelen aan de juistheid van de beoordeling van de praktijktest, dan kan dat naar de mening van de gemeente Oss niet leiden tot toewijzing van de primair gevorderde vordering tot gunning aan Translift. Het is immers niet aan de voorzieningenrechte om op de stoel van de aanbestedende dienst te gaan zitten en zelf de gegeven scores aan te passen. In dat geval kan slechts de subsidiair gevorderde herbeoordeling aan de orde zijn. Zo’n herbeoordeling mag evenwel uit het oogpunt van gelijkheid geen ‘herkansing’ inhouden voor Translift. Het zal daarom praktisch onmogelijk, althans in ieder geval bijzonder ingewikkeld zijn om een vorm te geven aan een herbeoordeling van de praktijktest. Translift zal daarbij exact hetzelfde voertuig- in exact dezelfde staat – moeten tonen en daarbij dezelfde toelichting moeten geven. Nu het creëren van exact dezelfde feiten en omstandigheden als bij de uitgevoerde praktijktest feitelijk onmogelijk zal zijn, acht de gemeente Oss de gevorderde herbeoordeling niet uitvoerbaar in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht, zodat zij ook om die reden verzoekt om deze vordering af te wijzen.
Voor alle inschrijvers was op grond van de aanbestedingsdocumenten i) duidelijk wat de praktijktest inhield en wat van hen in dit kader werd verwacht, ii) dat de praktijktest conform het aanbestedingsdocument zo objectief mogelijk is uitgevoerd, en iii) dat de motivering van de gunningsbeslissing voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De gemeente Oss ziet dan ook geen aanleiding om Translift meer punten toe te kennen of de praktijktest opnieuw te laten uitvoeren. Indien geoordeeld mocht worden dat de praktijktest zelf, dan wel de daarbij gehanteerde beoordelingssystematiek, in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht, dan kan dat naar het oordeel van de gemeente Oss slechts tot heraanbesteding leiden, hetgeen Translift echter niet heeft gevorderd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de tussenkomst
3.5.
[eiseres in het incicident] vordert in de tussenkomst:
1. Translift in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen,
2. de gemeente Oss te gebieden om, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, een overeenkomst te sluiten met [eiseres in het incicident],
3. indien en voor zover de voorzieningenrechter de inschrijving van Translift voor wat betreft wens 8 ( de praktijktest) opnieuw beoordeeld moet worden en de gemeente Oss de opdracht zoals die onderwerp is van de onderhavige aanbesteding nog zou wensen te vergeven, de gemeente Oss te gebieden tevens over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijving van [eiseres in het incicident] voor wat betreft wens 8 (de praktijktest), met dien verstande dat de herbeoordeling moet worden uitgevoerd door de gebruikers van de afvalinzamelvoertuigen (conform deel III, onderdeel I. en dele V., onderdeel B. van het aanbestedingsdocument) en met/ten aanzien van exact dezelfde afvalinzamelvoertuigen als waarmee Translift en [eiseres in het incicident] bij de oorspronkelijke praktijktest op 19 november 2014 zijn verschenen, zowel voor wat betreft het chassis als de opbouw van het voertuig, met dien verstande dat de gemeente Oss vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing uitvaardigt, waarbij [eiseres in het incicident] een nieuwe termijn van twintig dagen gegund krijgt om in rechte tegen die nieuw voorlopige gunningsbeslissing op te komen,
4. Translift te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder uitdrukkelijk mede begrepen het salaris van de gemachtigde van [eiseres in het incicident] en de na de uitspraak nog vallende kosten, begroot op € 131,-- zonder betekening en verhoogd met € 68,-- in geval van betekening, met bepaling dat wanneer deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan [eiseres in het incicident] zijn voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
3.6.
[eiseres in het incicident] legt aan haar vorderingen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.
Bij een praktijktest is sprake van meer beoordelingsruimte. Door alle inschrijvers is geaccepteerd dat de praktijktest zou plaatsvinden op de manier zoals deze heeft plaatsgevonden (d.w.z. met beoordeling door de gebruikers). Het is niet juist dat [eiseres in het incicident] op dit moment de zittende leverancier (huidige contractspartij) is van de gemeente Oss. Door Translift is ook niet onderbouwd waar de voorkeur voor de zittende leverancier op zou zien. De gemeente Oss heeft geen grove beoordelingsfouten gemaakt. Ook is geen sprake van favoritisme aan de zijde van de gemeente Oss. Translift heeft er zelf voor gekozen om met maar één voertuig op de praktijktest te verschijnen. Hiermee heeft zij wellicht een kans laten liggen. Translift overvraagt zichzelf met haar vorderingen. Herbeoordeling is niet aan de orde en ook praktisch niet haalbaar, omdat dit niet onder dezelfde condities kan plaatsvinden.
3.7.
Voor het standpunt van Translift wordt verwezen naar de stellingen in de hoofdzaak. De gemeente Oss heeft in de tussenkomst geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres in het incicident].
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1.
Translift heeft een primaire, een subsidiaire en een meer subsidiaire vordering ingesteld.
4.2.
De meer subsidiaire vordering kan niet worden toegewezen omdat die er op neer zou komen dat de voorzieningenrechter zou moeten bedenken welke vordering(en) mogelijk toewijsbaar is/zijn, dan wel (zou)den kunnen zijn. Wat de voorzieningenrechter betreft wordt het spel zo niet gespeeld. Het is (in beginsel) aan partijen om niet alleen te bedenken welk resultaat zij wensen te bereiken maar ook welke vordering(en) (met welke grondslag) bij het te bereiken resultaat past dan wel passen en toewijsbaar zou(den) kunnen zijn. De meer subsidiaire vordering, die op de keper beschouwd, inhoudsloos is, dient dan ook te worden afgewezen.
4.3.
Ook de subsidiaire vordering kan niet worden toegewezen. Een herbeoordeling bijvoorbeeld door onafhankelijke deskundigen is mogelijk als het te beoordelen object aan de invloed van partijen is onttrokken en statisch is. Is bijvoorbeeld sprake van een papieren plan dat bij de aanbestedende dienst is ingeleverd en (op onderdelen) door deskundigen dient te worden beoordeeld, dan is een herbeoordeling mogelijk. In de te beoordelen casus staan de te beoordeelden voertuigen niet bij de gemeente Oss maar zijn deze door partijen na afloop van de praktijktest weer meegenomen. Dit leidt ertoe dat partijen invloed op een nieuwe praktijktest zouden kunnen uitoefen door bijvoorbeeld wijzigingen aan te brengen in het te testen voertuig, hetgeen zich niet verdraagt met de beginselen van aanbestedingsrecht. Kort en goed: het oorspronkelijke object van de praktijktest is er niet meer en van een herbeoordeling (in eigenlijke zin) kan dan ook geen sprake zijn.
4.4.
De gemeente Oss heeft ervoor gekozen dat een praktijktest plaats vindt door een aantal van haar chauffeurs en andere betrokken medewerkers. Omdat de chauffeurs in de praktijk met de aan te schaffen combinaties moeten werken, lijkt het logisch dat zij een say krijgen in de keuze van de aan te schaffen voertuigen. Los daarvan kan de voorzieningenrechter zich voorstellen dat het de motivatie van de medewerkers bevordert als zij betrokken worden bij beslissingen als de onderhavige. Vanuit het perspectief van het aanbestedingsrecht vindt de voorzieningenrechter de wijze waarop de praktijktest is opgezet echter minder gelukkig. Door te kiezen voor chauffeurs en andere medewerkers van de gemeente Oss in plaats van los van partijen staande deskundige derden, kan twijfel rijzen over de objectiviteit van de beoordeling van de praktijktest, terwijl bij betrokken partijen zoals Translift de indruk kan ontstaan dat sprake is van een doorgestoken kaart en de bedoeling voorlag om uit te komen op [eiseres in het incicident]. Omdat geen vragen zijn gesteld met betrekking tot (de wijze waarop) de praktijktest zou worden uitgevoerd, kan Translift thans die wijze van uitvoering van de praktijktest echter niet (meer) ter discussie stellen. Omdat de beoordeling niet aan los van partijen deskundige derden is overgelaten, kan de motivering van de beoordeling van de praktijktest wat de voorzieningenrechter betreft ook de toets der kritiek doorstaan. Het ligt voor de hand dat deze beoordelaars vooral nagaan welke indruk de verschillende te beoordelen voertuigen maakten en hoe het werken met deze voertuigen voelde. Door (bijvoorbeeld) aan te geven dat de bediening van de zijladerarm meer handelingen vereist dan bij andere inschrijvers, hebben de beoordelaars hun oordelen voldoende gemotiveerd. Nog daargelaten dat is aangevoerd dat Translift in andere aanbestedingen (soms) de enige aanbieder was, is niet relevant dat Translift in andere gevallen de opdracht wel gegund heeft gekregen. Translift heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van doorgestoken kaart en van een objectieve beoordeling geen sprake is geweest.
4.5.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat ook de primaire vordering dient te worden afgewezen. Los daarvan geldt dat de voorzieningenrechter de beoordeling niet geheel of gedeeltelijk kan overdoen en hij niet een zodanig aantal punten aan Translift kan toekennen, dat zij als eerste eindigt en de opdracht aan haar dient te worden gegund. Dat de marge tussen [eiseres in het incicident] en Translift (erg) klein is doet daar niet aan af.
4.6.
Translift zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeente Oss worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Oss worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.424,00.
4.7.
Translift zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres in het incicident] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres in het incicident] worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.424,00.
4.8.
De door de gemeente Oss en [eiseres in het incicident] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
In het incident
4.9.
Aangezien de gemeente Oss heeft aangegeven bij haar voornemen tot gunning aan [eiseres in het incicident] te zullen blijven en zij in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van laatstgenoemde, zal de vordering van [eiseres in het incicident] in de tussenkomst sub 2 – mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan – worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de gemeente Oss en [eiseres in het incicident] worden gecompenseerd als na te melden.
4.10.
Translift zal als de jegens [eiseres in het incicident] in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres in het incicident] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op: € 500,00 aan salaris advocaat.
4.11.
De door [eiseres in het incicident] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Translift in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Oss tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Translift in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de gemeente Oss tot op heden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Translift niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
veroordeelt Translift in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in het incicident] tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt Translift in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van [eiseres in het incicident] tot op heden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Translift niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
In het incident
5.7.
beveelt de gemeente Oss om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, over te gaan tot gunning van de opdracht “Aanschaf van afvalinzamelvoertuigen met zijbelading” aan [eiseres in het incicident],
5.8.
compenseert de proceskosten tussen Translift en de gemeente Oss, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.9.
veroordeelt Translift in de proceskosten van [eiseres in het incicident], tot op heden begroot op
€ 500,00,
5.10.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2015.