Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/290726 / KG ZA 15-119
Vonnis in kort geding van 14 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIJNEN BOUWGROEP B.V.,
gevestigd te Someren,
eiseres,
advocaat mr. D. Bercx te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
advocaten mr. T. van Wijk en mr. drs. F.J.J. Cornelissen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Wijnen en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 maart 2015 met 6 producties
- de akte wijziging van eis met producties 7 t/m 11, ontvangen ter griffie van deze rechtbank op 27 maart 2015
- de akte met producties A t/m F van de zijde van de gemeente
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Wijnen
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente heeft op 13 januari 2015 een aankondiging van een opdracht gedaan inhoudende het uitbreiden van de sprinkler installatie van het Parktheater te Eindhoven.
2.2.
Bij bovenstaande opdracht volgt de gemeente de meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure conform het ARW 2012.
2.3.
De gemeente heeft Wijnen per mail van 13 januari 2015 uitgenodigd zich in te schrijven op de (in de mail omschreven) aanbesteding (“Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven”). Het mailbericht is een via de internetsite Tenderned doorgestuurd bericht.
In het bericht staat (voor zover in dit geding van belang) dat de uiterste termijn voor het indienen van de inschrijving 23 februari 2025 om 10:00 is en dat er in totaal 4 ondernemingen zijn uitgenodigd.
2.4.
Van de vier ondernemingen die zijn uitgenodigd hebben zich uiteindelijk twee voor de opdracht ingeschreven, te weten Wijnen en Heijmans Utiliteit B.V. (hierna: Heijmans).
2.5.
Alle documenten betreffende de aanbesteding zijn aan de ondernemingen digitaal, via Tenderned, beschikbaar gesteld.
2.6.
In het op Tenderned geplaatste overzicht van de (tijds)planning van de aanbesteding is opgenomen als datum en tijdstip van ‘uiterlijke ontvangst van inschrijvingen’ 23 februari 2015 10:00.
2.7.
In het document ‘aankondiging van een opdracht’ van 13 januari 2015 zijn – voor zover van belang – de volgende bepalingen opgenomen:
‘(…)
Deze aanbesteding verloopt volledig digitaal. De offerteaanvraag inclusief alle bijbehorende stukken zijn te downloaden via www.tenderned.nl
(…)
(…). Uw Inschrijving dient via www.tenderned.nl te worden ingediend.
(…)
IV.3 ADMINISTRATIEVE INLICHTINGEN
(…)
IV.3.4 Termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen
23/02/2015 10:00
(…)’
2.8.
In de inschrijvingsleidraad d.d. 13 januari 2015 is de aanbestedingsprocedure beschreven, en zijn de voorwaarden, het programma van eisen en het programma van wensen opgenomen.
Hierin is – voor zover van belang – het volgend bepaald:
‘(…)
2.2
Planning
In onderstaande tabel is de globale planning weergegeven.
Fase van de aanbestedingsprocedure: Datum: Tijdstip:
(…) (…) (…)
(…)
(…)
Indienen Offerte uiterlijk tot 23-02-2015 12.00 uur
(fatale termijn):
(…)
(…) etc.
Aan bovenstaande planning kunnen geen rechten worden ontleend.
(…)
2.5
Indienen offerte – sluitingsdatum
Het indienen van uw Offerte kan uitsluitend digitaal via TenderNed, doch uiterlijk op de datum en tijdstip zoals vermeld in paragraaf 2.2. (…)
(…)
Bovengenoemde datum en tijdstip moeten als een fataal moment worden beschouwd. Offertes die na bovengenoemde sluitingsdatum en sluitingstijdstip worden ontvangen, worden
nietin behandeling genomen en terzijde gelegd door de gemeente.
nietin behandeling genomen en terzijde gelegd door de gemeente.
Per e-mail, per post of anderszins ontvangen Offertes dan hierboven vermeld, worden niet bij de beoordeling meegenomen.
(…)’.
2.9.
Wijnen heeft haar inschrijving voor de opdracht via Tenderned ingediend op 23 februari 2015 om 09.23 uur. Via Tenderned heeft zij op 23 februari om 09.23 uur een automatisch bericht ontvangen inhoudende dat de inschrijving binnen de inschrijftermijn was en dat deze is opgeslagen in de digitale kluis van Tenderned.
2.10.
Op 23 februari 2015 na 10.00 uur heeft een medewerker van Heijmans telefonisch contact gehad met [naam 1] ) van de gemeente en hem medegedeeld dat Heijmans de aanbestedingsstukken niet kon indienen omdat de (digitale) kluis op Tenderned gesloten was, terwijl men volgens de inschrijvingsleidraad tot 12.00 uur kon inschrijven.
[naam 1] heeft hierop aangegeven dat Heijmans de inschrijving alsnog per mail aan hem mocht toezenden.
2.11.
Hierop verzendt [naam 2] ) van Heijmans op 23 februari 2015 om 11.12 uur aan de gemeente via Tenderned het volgende bericht:
‘(…)
Hierbij ontvangt u onze inschrijving via een bericht op Tenderned voor de ‘Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven’.
Helaas is de digitale inschrijvingsmodule op Tenderned, in tegenstelling tot het gestelde in o.a. de inschrijvingsleidraad op pagina 5, niet om 12.00u gesloten maar reeds om 10.00u.
Hierdoor zijn wij niet in staat om binnen de door u beschikbaar gestelde tijd via Tenderned onze aanbieding te uploaden en gaan wij er vanuit via deze weg alsnog een rechtsgeldige inschrijving te hebben gedaan conform de vereisten uit uw inschrijvingsleidraad.
(…)’.
2.12.
Op 23 februari 2015 om 11.14 uur verzendt [naam 2] een e-mailbericht aan [naam 1] met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
Hierbij ontvangt u, naast onze inschrijving via een bericht op Tenderned, ook per e-mail onze aanbieding voor de ‘Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven’.
Helaas is de digitale inschrijvingsmodule op Tenderned, in tegenstelling tot het gestelde in o.a. de inschrijvingsleidraad op pagina 5, niet om 12.00u gesloten maar reeds om 10.00u.
Hierdoor zijn wij niet in staat om binnen de door u beschikbaar gestelde tijd via Tenderned onze aanbieding te uploaden en gaan wij er vanuit via deze weg alsnog een rechtsgeldige inschrijving te hebben gedaan conform de vereisten uit uw inschrijvingsleidraad.
(…)’.
2.13.
Op 23 februari 2015 om 11.39 uur ontvangt Wijnen een automatisch bericht via Tenderned met de volgende mededeling:
‘Op 23-02-2015 hebben [naam 3] [naam 1] de kluis met inschrijvingen voor de aanbesteding Meervoudig onderhandse aanbesteding “Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven” van de aanbestedende dienst Gemeente Eindhoven geopend. Daarmee heeft de aanbestedende dienst toegang gekregen tot de inschrijvingen van de ondernemingen en kan de beoordeling beginnen.
In de kluis zat(en) 1 inschrijving(en).
Het verzenden van de gunningsbeslissing (indien opgegeven) staat gepland voor: 26-02-2015 00:00.
(…)’
2.14.
Bij brief van 27 februari 2015 laat de gemeente aan Wijnen weten dat zij twee inschrijvingen heeft ontvangen en dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Heijmans.
In de brief zijn de scores die Heijmans en Wijnen op de verschillende subgunningscriteria behaald hebben naast elkaar gezet. Op de aanneemsom heeft Heijmans als laagste inschrijver het maximaal aantal van 700 punten gescoord. Wijnen heeft met een aanzienlijk hogere aanneemsom ingeschreven en heeft 39,43 punten gescoord.
In totaal heeft Heijmans 960 punten en Wijnen 259,43 punten.
2.15.
Wijnen heeft hierop aangegeven voornemens te zijn een kort-gedingprocedure aanhangig te maken tegen de voorlopige gunning aan Heijmans.
Partijen hebben in dit kader telefonisch contact en contact via e-mail gehad.
Op 11 maart 2015 schrijft [naam 4] ), werkzaam bij Wijnen, het volgende aan [naam 1]:
‘ (…)
U gaf aan een fout te hebben gemaakt in de procedure, maar enorm teleurgesteld te zijn in het feit dat Wijnen een kort geding aanhangig maakt. Wijnen heeft u aangegeven dat zij veel energie heeft gestoken in de aanbieding en dat zij het werk goed kan gebruiken. Vandaar dat zij, nu er procedurele fouten zijn gemaakt, een kort geding aanhangig maakt. U gaf aan dat Wijnen dat goed recht heeft, maar dat Wijnen zich moet beseffen dat dit zeker consequenties zal hebben voor eventuele toekomstige opdrachten. (…)
(…)’ .
Op 23 maart 2015 schrijft [naam 4] aan [naam 1]:
‘ (…)
Op maandag 16 maart 2015 hebben wij met u gesproken over het ontstane geschil bij de aanbesteding uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven. (…)
U wenste graag dat Wijnen zou afzien van de juridische procedure. Ondanks dat u wederom tijdens het gesprek aangaf dat Wijnen, indien zij de procedure voortzet, niet meer zal worden uitgenodigd voor toekomstige meervoudige onderhandse aanbestedingen van de gemeente Eindhoven, heeft Wijnen besloten de procedure voort te zetten. (…)
(…)’ .
2.16.
Naar aanleiding van bovenstaande e-mailberichten heeft de voorzieningenrechter ter zitting aan [naam 1], die ter zitting aanwezig was, en aan beide advocaten van de gemeente om opheldering gevraagd.
De zitting is geschorst en na hervatting van de zitting hebben de gemeente en haar advocaten verklaard dat de mededelingen van [naam 1] jegens [naam 4] (Wijnen) onterecht waren en dat hieraan geen gevolg zou worden gegeven.
3.Het geschil
3.1.
Wijnen vordert na eiswijziging samengevat -:
Primair: de gemeente te verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Wijnen, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te vergeven op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding;
Subsidiair: de gemeente te verbieden om de opdracht of een in hoofdlijnen hieraan vergelijkbare opdracht te heraanbesteden op straffe van een dwangsom van € 100.000,- en de gemeente te gebieden om met uitsluitend Wijnen een onderhandelingsprocedure te voeren;
Met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure en in de na het vonnis ontstane kosten.
3.2.
Wijnen heeft hiertoe – zakelijk weergegeven – het volgende gesteld. Voor alle inschrijvers bij de aanbesteding moet duidelijk zijn geweest dat het uiterste tijdstip van inschrijving (23 februari 2015) 10.00 uur was. Nu vast staat dat de inschrijving van Heijmans niet uiterlijk om 10.00 uur door de gemeente is ontvangen, en nu de inschrijving niet zoals voorgeschreven, via Tenderned, maar door middel van een e-mail aan een ambtenaar van de gemeente is ingediend moet deze inschrijving als ongeldig terzijde worden gelegd.
Door de inschrijving van Heijmans te accepteren en Heijmans de opdracht te gunnen handelt de gemeente onrechtmatig jegens Wijnen.
Van een heraanbesteding kan geen sprake zijn omdat aan de aanbestedingsprocedure op zich zelf geen gebreken kleven. De uiterlijke datum en tijdstip voor de inschrijving en de wijze waarop inschrijving moest plaatsvinden waren duidelijk en van iedere normaal oplettende inschrijver mocht worden verwacht dat zij er zorg voor zou dragen dat zij tijdig en op de voorgeschreven wijze zou inschrijven.
3.3.
De gemeente heeft verweer gevoerd en stelt dat zij, nu sprake is van een ernstig gebrek in de aanbestedingsstukken, verplicht is tot heraanbesteding over te gaan. De vorderingen van Wijnen kunnen alleen daarom al niet worden toegewezen. Verder stelt de gemeente dat, indien het standpunt van Wijnen wordt gevolgd dat de inschrijving van Heijmans ongeldig moet worden geacht, de gemeente niet kan worden verplicht tot gunning over te gaan omdat er dan geen daadwerkelijke mededinging heeft plaatsgevonden. Het staat de gemeente in een dergelijk geval, waarin er sprake is van slechts één inschrijver, vrij tot heraanbesteding over te gaan. Tot slot stelt de gemeente dat Wijnen een onaanvaardbare inschrijving heeft gedaan omdat de door haar geoffreerde aanneemsom aanzienlijk hoger ligt (EUR 142.840,-) dan het budget dat de gemeente voor de opdracht had gereserveerd (EUR 75.000,-). De gemeente kan in dit geval niet gedwongen worden om met Wijnen te onderhandelen.
4.De beoordeling
4.1.
Gelet op de vorderingen van Wijnen en op het verweer van de gemeente dat zij vanwege een ernstig gebrek in de aanbestedingsstukken verplicht is tot heraanbesteding over te gaan, rijst eerst de vraag of er door het vermelden van twee verschillende uiterlijke inschrijftijden een zo grote onduidelijkheid is ontstaan voor de inschrijvende partijen over de voorwaarden van de inschrijving, dat sprake is van een ernstig gebrek in de aanbestedingsstukken waardoor heraanbesteding geboden zou zijn.
In zowel de uitnodigingsmail, als in de tijdsplanning van de aanbesteding en in de aankondiging van een opdracht is aangegeven dat de uiterlijke termijn voor inschrijven 23 februari 2015 om 10:00 uur was.
Verder is niet in geschil dat de inschrijving digitaal, via Tenderned moest worden ingediend.
In dat licht is van belang dat Wijnen in haar dagvaarding onweersproken heeft gesteld dat er gedurende de aanbestedingsprocedure in Tenderned een klok liep, en dat men, indien ingelogd in Tenderned, kon zien dat die klok afliep op 23 februari 2015 om 10.00 uur.
Eén maal, in het in de inschrijvingsleidraad onder 2.2. opgenomen schema van de ‘globale planning’ voor het indienen van de Offerte is als uiterlijk tijdstip 12.00 uur vermeld. Deze vermelding levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ernstig gebrek op in de aanbestedingsstukken.
Over het uiterste tijdstip van inschrijving zijn in de inlichtingenronde geen vragen gesteld.
Gelet op het bovenstaande waren er voldoende aanwijzingen in de aanbestedingsstukken waardoor het voor de normaal oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat de inschrijving uiterlijk om 10.00 uur digitaal had moeten worden ingediend. Niet alleen uit de verschillende stukken maar ook op Tenderned zelf (de digitale klok), via welke site de ondernemingen zich moesten inschrijven, bleek dat het uiterste tijdstip van inschrijving 10.00 uur was.
4.2.
Volgens artikel 7.9.6 van hoofdstuk 7 van het ARW 2012 dat door de gemeente op deze aanbesteding van toepassing is verklaard is een inschrijving slechts geldig indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen zijn ingediend.
In paragraaf 2.5 van de Inschrijvingsleidraad is bepaald dat Offertes die na het genoemde sluitingsdatum en sluitingstijdstip worden ontvangen, niet in behandeling worden genomen en terzijde worden gelegd door de gemeente en dat per e-mail, per post of anderszins dan via Tenderned ontvangen Offertes niet bij de beoordeling meegenomen worden.
Nu zojuist geoordeeld is dat moet worden aangenomen dat het uiterste inschrijvingstijdstip 10.00 uur was en nu vast staat dat Heijmans zich niet uiterlijk om 10.00 uur digitaal via Tenderned heeft ingeschreven, had de gemeente de inschrijving van Heijmans dus terzijde moeten leggen.
Door daarentegen, ondanks dat de digitale kluis op Tenderned gesloten was, Heijmans in de gelegenheid te stellen om zich na 10.00 uur via een e-mail bericht alsnog in te schrijven, heeft de gemeente in strijd gehandeld met het jegens alle inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel.
4.3.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat Wijnen als enige een geldige inschrijving heeft gedaan hetgeen in beginsel tot gevolg dient te hebben dat, aangezien verder niet is gebleken dat de inschrijving van Wijnen (op andere gronden dan het tijdstip van indienen) ongeldig was of niet voldeed aan de uitvoeringseisen, de gemeente de opdracht aan Wijnen gunt. Op deze uitkomst ziet ook de primaire vordering van Wijnen.
4.4.
De gemeente heeft echter te kennen gegeven de opdracht niet te willen gunnen indien geoordeeld wordt dat Wijnen als enige een geldige inschrijving heeft gedaan, omdat er in het geval waarin er slechts één inschrijver is geen daadwerkelijke mededinging heeft plaatsgevonden.
In de aanbestedingsstukken is in dat verband ook een bepaling opgenomen: in 3.4 van de Inschrijvingsleidraad heeft de gemeente zich het recht voorbehouden ‘de aanbestedingsprocedure tussentijds geheel of gedeeltelijk te beëindigen, dan wel de opdracht niet te gunnen om welke reden dan ook’.
Onder verwijzing naar het arrest van het Europese Hof van Justitie van 11 december 2014 (C-440/13) stelt de gemeente dat zij gerechtigd is de aanbestedingsprocedure in te trekken en tot heraanbesteding over te gaan.
4.5.
In het arrest van 11 december 2014 overweegt het HvJ in rechtsoverweging 35 en 36:
35 ‘Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. (…). Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.
36 Een aanbestedende dienst is derhalve niet gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen – ook niet aan de enige inschrijver die nog in de running is – mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt.’
4.6.
Het verweer van de gemeente slaagt. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat het een aanbestedende dienst vrij staat een aanbesteding stop te zetten en de opdracht niet te gunnen. Zij dient daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen.
De primaire vordering van Wijnen om de gemeente te verplichten de opdracht aan haar te gunnen wordt dan ook afgewezen. Nu (vooralsnog) niet gebleken is dat de gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van Heijmans heeft ingetrokken, zal hierna - in het verlengde van het door Wijnen gevorderde - een verbod aan de gemeente worden opgelegd de opdracht aan Heijmans te gunnen.
4.7.
De gemeente heeft voorts gesteld dat zij van plan is tot heraanbesteding over te gaan. Hiertegen richt zich de subsidiaire vordering: Wijnen wenst een verbod aan de gemeente om tot heraanbesteding van dezelfde of een vergelijkbare opdracht over te gaan en een gebod om met uitsluitend Wijnen een onderhandelingsprocedure te voeren.
Het laatstgenoemde gebod om met Wijnen een onderhandelingsprocedure te voeren wordt afgewezen bij gebreke van een rechtsregel op basis waarvan een dergelijk gebod zou moeten worden opgelegd.
Ook de vordering van Wijnen om de gemeente te verbieden te heraanbesteden wordt afgewezen. Uit de (Europese) jurisprudentie volgt dat de aanbestedende dienst niet gehouden is de opdracht te gunnen aan de inschrijver die als enige geschikt is bevonden om aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen. De aanbestedende dienst is vervolgens vrij te beslissen of zij de opdracht opnieuw wenst aan te besteden.
Wijnen heeft nog aangevoerd dat de gemeente er niet voor kan kiezen om her aan te besteden zonder een wezenlijke wijziging van de opdracht.
Dit verweer gaat niet op. Uit de jurisprudentie zou afgeleid kunnen worden dat, ter voorkoming van (ongeoorloofde) manipulatie door de aanbestedende dienst, wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke opdracht in het geval van een heraanbesteding geboden zou kunnen zijn. In dit geval is er geen aanleiding aan te nemen dat van een risico van (ongeoorloofde) manipulatie sprake is, nu er slechts één geldige inschrijver is en er (daardoor) geen daadwerkelijke mededinging heeft plaats kunnen vinden.
4.8.
Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1.
verbiedt de gemeente over te gaan tot gunning aan Heijmans van de opdracht “Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven”, waarop de op 13 januari 2015 aangekondigde meervoudig onderhandse aanbesteding ziet,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2015.