ECLI:NL:RBOBR:2015:3353

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummers: SHE 15/1291 en SHE 15/1292

uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 juni 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekers], te [woonplaats], verzoekers

(gemachtigde: mr. E.A.W. Driest MRE),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Son en Breugel, verweerder

(gemachtigden: F. Driessen en R.G.B.M. Spapens).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Café-restaurant De Zwaan B.V., te Son.

Procesverloop

Bij besluit van 16 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder derde-partij gelast om uiterlijk 14 november 2014 een voorportaal dat voldoet aan de bouwvoorschriften en dat voldoende geluiddempend en brandwerend is, aan te brengen bij de nooddeuren in de achtergevel van de grote zaal van haar café-restaurant. Daarbij is aan derde-partij meegedeeld dat zij voor elke week (of een gedeelte van een week) dat zij niet aan de last voldoet, een dwangsom van € 500,00 verbeurt tot een maximum van € 3.000,00.

Verzoekers en derde-partij hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 26 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van derde-partij gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij besloten niet over te gaan tot het treffen van handhavende maatregelen tegen derde-partij, omdat er inmiddels concreet zicht op legalisatie bestaat.

Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat er per direct een last onder dwangsom wordt opgelegd op grond waarvan derde-partij een dwangsom van € 15.000,00 per keer verbeurt dat de geluidnormen worden overschreden tot een maximum van € 300.000,00.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2015. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partij is vertegenwoordigd door [persoon].

Overwegingen

1. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Verzoekers zijn woonachtig in de [adres] te [woonplaats] in de onmiddellijke omgeving van café-restaurant De Zwaan (De Zwaan). Verzoekers klagen al jaren over geluidoverlast die veroorzaakt wordt door De Zwaan en hebben hiervan diverse meldingen gemaakt. Bij metingen die naar aanleiding van de klachten zijn verricht zijn diverse malen overtredingen van de geluidnormen geconstateerd. Uit een onderzoek van K&M akoestisch adviseurs van 31 augustus 1995 blijkt dat zonder geluidwerende voorzieningen bij een geluidniveau van 95 dB(A) in de zaal door levende muziek tijdens bruiloften en partijen in de nachtperiode de geluidnormen op de gevel van de woning van verzoekers ruimschoots worden overschreden. Een geluidniveau van 95 dB(A) door levende muziek tijdens bruiloften en partijen vraagt, aldus het rapport, om zeer ingrijpende maatregelen waarbij onder andere het volledige dak van de zaal zal moeten worden geïsoleerd door aan de onderzijde een vrijdragend plafond aan te brengen. Voorts zijn voorzieningen noodzakelijk zoals het dichtmetselen van de ramen in de rechter zijgevel, het realiseren van een toegangsportaal ter plaatse van de nooddeuren in de achtergevel en het geluidgedempt uitvoeren van de ventilatieroosters. Uit de stukken blijkt dat SRE Milieudienst op 4 augustus 2009 contact heeft opgenomen met de derde-partij, waarbij door de derde-partij is gesteld dat er geluidreducerende maatregelen zijn getroffen. Uit de stukken en hetgeen besproken is tijdens een eerdere zitting van deze rechtbank op 3 november 2014 is niet gebleken dat de Milieudienst of verweerder dit ter plaatse heeft gecontroleerd. Voorts is niet bekend welk effect de beweerdelijk getroffen maatregelen op de geluidbelasting van De Zwaan hebben.

Uit de metingen die ter plaatse zijn verricht, waaronder het verslag van de milieudienst Regio Eindhoven van 1 juni 2010, blijkt dat ook bij het ten gehore brengen van versterkte mechanische muziek door een DJ een overschrijding in de nachtperiode ter hoogte van de gevel van de woning van verzoekers heeft plaatsgevonden. Soms waren de overschrijdingen volgens de verslagen te wijten aan openstaande deuren, maar uit genoemd verslag van 1 juni 2010 volgt dat er ook overschrijdingen plaatsvonden terwijl de deuren en ramen van de zaal, voor zover de controleur dat kon nagaan, gesloten werden gehouden.

Verzoekers hebben op 8 april 2013 een verzoek om handhaving betreffende de geluidoverlast ingediend. Op 15 juli 2014 heeft verweerder verzoekers en derde-partij aangeschreven voornemens te zijn handhavend op te treden tegen derde-partij indien niet voor 1 september 2014 een voorportaal is aangebracht dat voldoet aan de bouwvoorschriften en dat voldoende geluiddempend en brandwerend is, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per week tot een maximum van € 3.000,00. Bij het primaire besluit is derde-partij gelast om uiterlijk 15 november 2014 een voorportaal bij de nooddeuren in de achtergevel van de grote zaal aan te brengen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per week tot een maximum van € 3.000,00.

2. De commissie voor bezwaar- en beroepschriften (de commissie) heeft in haar advies overwogen dat een last onder dwangsom uitsluitend gericht kan zijn op het beëindigen van de overtreding. Omdat duidelijk is dat met de opgelegde last om een voorportaal aan te brengen overtreding van de geluidvoorschriften niet wordt voorkomen en omdat derde-partij ook dwangsommen zal verbeuren indien de overtreding op een andere manier wordt beëindigd, kan het primaire besluit, aldus de commissie, niet zonder meer in stand blijven en dient verweerder een nieuw besluit op het handhavingsverzoek te nemen met inachtneming van hetgeen de commissie heeft overwogen. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat er concreet zicht op legalisatie bestaat nu er voor de verbouwing en renovatie van De Zwaan een omgevingsvergunning is verleend. Met de verbouwing en renovatie wordt aan de milieueisen die voor de inrichting gelden voldaan, hetgeen betekent dat aan de geluidnormen wordt voldaan en er geen reden meer is voor het treffen van aanvullende maatregelen. Verzoekers hebben weliswaar bezwaar gemaakt tegen de door verweerder verleende omgevingsvergunning, maar dat betekent volgens verweerder niet dat de verleende omgevingsvergunning niet onherroepelijk zal worden.

3. Verzoekers stellen zich op het standpunt dat verweerder reeds vanaf 1995 kennis draagt van het feit dat De Zwaan niet aan de geluidnormen kan voldoen en dat niet in geschil is dat vanaf 1995 (en waarschijnlijk langer) sprake is van een stelselmatige overtreding van de geluidnormen door De Zwaan. Ondanks het feit dat verzoekers vanaf 2009 handhavingsverzoeken hebben ingediend, heeft verweerder deze verzoeken genegeerd en gefrustreerd. Naar aanleiding van een formeel handhavingsverzoek van 8 april 2013 heeft verweerder op 16 oktober 2014 alsnog een handhavingsbesluit genomen en derde-partij gelast uiterlijk 15 november 2014 een voorportaal te plaatsen om de ergste geluidoverlast voor de omgeving te verminderen. Na gemaakt bezwaar heeft verweerder afgezien van handhavend optreden omdat er met de verlening van een omgevingsvergunning op 3 februari 2015 concreet zicht is op legalisatie. Verzoekers stellen dat het verlenen van een omgevingsvergunning geen reden is om de huidige bedrijfsvoering te continueren zonder dat aan de geluidnormen wordt voldaan en dat met kleine maatregelen als een geluidbegrenzer aan de normen kan worden voldaan. Voorts is volgens verzoekers niet aangetoond dat na de verbouwing en renovatie van De Zwaan wel aan de geluidnormen kan worden voldaan, nu een akoestisch rapport ontbreekt. Verzoekers vrezen dat een verbouwing nog geruime tijd op zich zal laten wachten omdat de verbouwing pas zal starten als de vergunningsprocedure is afgerond. Verzoekers stellen tot slot dat hun belangen en met name die van hun jonge kinderen zwaarder dienen te wegen dan de commerciële belangen van derde-partij die met medeweten van verweerder bijna 2 decennia ongestraft de geluidnormen heeft kunnen overtreden.

4. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

5. Op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en dat ook overigens geen sprake is van beletselen om tevens onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

7. Op grond van het akoestisch rapport van K&M akoestisch adviseurs van 31 augustus 1995 moet worden aangenomen dat bij het spelen van levende muziek in de zaal van De Zwaan de voor De Zwaan vigerende geluidnormen ter plaatse van de woning van verzoekers in de nachtperiode fors worden overschreden. Ten aanzien van de stelling van derde-partij ter zitting dat van de uitkomsten van dit onderzoek niet mag worden uitgegaan, overweegt de voorzieningenrechter dat er geen ander akoestisch rapport voorhanden is en derde-partij haar stelling niet deugdelijk heeft onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter, evenals verweerder, uitgaat van de juistheid van de uitkomsten van dit onderzoek. Hiermee staat vast staat dat verweerder bevoegd is om tegen het spelen van levende muziek in de nachtperiode in De Zwaan handhavend op te treden.

Ofschoon in de verslagen van de verrichte metingen veelal niet is gespecificeerd welke soort muziek het betrof, acht de voorzieningenrechter het zeer aannemelijk, gelet op het akoestisch rapport uit 1995 en onder meer de verrichte meting van 1 juni 2010, dat ook bij versterkte mechanische muziek zoals een DJ al vrij snel sprake zal zijn van een overtreding van de vigerende geluidnormen, in elk geval in de nachtperiode. Bij dit soort muziek is het immers niet gebruikelijk dat een geluidemissie van ten hoogste 75 dB(A), dat als uiterste grens is opgenomen in het geluidrapport uit 1995, wordt voortgebracht. Dit is veelal veel hoger. Gelet hierop is verweerder ook bevoegd handhavend op te treden tegen het spelen van deze muziek in de nachtperiode.

8. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, anders dan verweerder kennelijk veronderstelt, geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Er was op dat moment weliswaar een omgevingsvergunning verleend voor nieuwbouw/renovatie van De Zwaan, maar onder de gedingstukken bevindt zich geen akoestisch rapport waaruit blijkt dat na verbouw van De Zwaan wel aan de geluidnormen zoals vastgelegd in het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (Barim) zal kunnen worden voldaan. Ter zitting is komen vast te staan dat derde-partij nog geen melding heeft gedaan en dat het aan de Omgevingsdienst Zuid-Oost Brabant (ODZOB) doorgezonden akoestisch rapport van 9 januari 2015, dat is overgelegd in het kader van de aanvraag om een omgevingsvergunning, inmiddels al wel door deze dienst is beoordeeld maar nog niet door verweerder. Wat de resultaten zijn van de beoordeling van het rapport door de ODZOB is ter zitting niet inzichtelijk geworden.

10. Ook is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van zijn beginselplicht tot handhaving had moeten afzien. Dat de klachten alleen van verzoekers afkomstig zijn, derde-partij verklaart bereid te zijn om in harmonie met de buren het bedrijf te runnen en een omgevingsvergunning is verleend voor nieuwbouw/renovatie is hiervoor niet voldoende. Mede gelet op het belang van de bescherming van het (woon)milieu en het feit dat verzoekers reeds sinds 2009 om handhaving verzoeken, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van dat optreden behoort te worden afgezien.

11. Nu moet worden vastgesteld dat telkens wanneer er in de zaal van De Zwaan versterkte of levende muziek door een muziekband of DJ wordt gespeeld, de vigerende geluidnormen van het Barim in de nachtperiode worden overtreden, is verweerder gehouden om in die gevallen handhavend op te treden. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder reeds vanaf 1995 kennis draagt van het akoestisch rapport en de daarin gestelde maatregelen om te komen tot de vereiste geluidreductie. Tot op heden heeft verweerder weliswaar bij tijd en wijle handhavend opgetreden, doch dit kan niet als adequaat worden beschouwd, nu derde- partij nog immer geen of in elk geval onvoldoende geluidreducerende maatregelen heeft getroffen. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding om verweerder te gelasten binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak een handhavingsbesluit te nemen dat ertoe strekt dat derde-partij totdat aan de geluidnormen van het Barim wordt voldaan in de zaal van De Zwaan geen versterkte of levende muziek door een muziekband of DJ mag laten spelen in de nachtperiode. In dit verband heeft de voorzieningenrechter mede van belang geacht dat er blijkens beleid van verweerder pas gemeten wordt na meerdere meldingen van geluidoverlast, geen geluidbegrenzers worden gebruikt door een muziekband of een DJ en het niet realistisch is te verwachten dat deze continu met een gering geluidvolume gedurende in elk geval de periode tot de verbouwing zullen optreden. Gelet op de door verweerder in het verweerschrift gegeven reactie op de door verzoekers gevraagde dwangsom van € 15.000,00 per overtreding, acht de voorzieningenrechter een dwangsom van € 2.500,00 per constatering dat versterkte dan wel levende muziek wordt gespeeld in de nachtperiode een adequate dwangsom. Omdat de houding van verweerder tot op heden weinig ruimte laat voor een andere conclusie dan dat verweerder weinig genegen is aan zijn beginselplicht tot handhaving te voldoen, ziet de voorzieningenrechter tevens aanleiding op grond van het bepaalde in artikel 8:72, zesde lid, van de Awb te bepalen dat verweerder aan verzoekers een dwangsom van eveneens € 2.500,00 per dag verbeurt voor elke dag dat verweerder in gebreke blijft, dat wil zeggen niet binnen vier weken na verzending van deze uitspraak een besluit neemt strekkende tot handhaving met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat het vorenstaande onverlet laat dat ook aan de vigerende geluidnormen in de dag- en avondperiode dient te worden voldaan.

12. Het beroep is, gelet op hetgeen in rechtsoverwegingen 9 en 10 is overwogen, gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

13. Gezien de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

14. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal

€ 1.470,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van

€ 490,00 en een wegingsfactor 1) en € 20,94 aan reiskosten van verzoekers voor het bijwonen van de zitting, berekend op basis van openbaar vervoer (www.9292.nl).

De verletkosten worden vastgesteld op een bedrag van € 42,00 (2x € 21,00), uitgaande van drie uur wegens het bijwonen van de zitting en het minimaal te hanteren uurtarief, nu het door verzoekers opgegeven bedrag niet is gespecificeerd, van € 7,00.

15. Ook zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht voor het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening (2 x € 167,00) vergoedt.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
gelast verweerder handhavend op te treden en binnen vier weken na verzending van deze uitspraak een besluit strekkende tot handhaving te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
bepaalt dat verweerder aan verzoekers een dwangsom ten bedrage van € 2.500,00 verbeurt voor elke dag dat verweerder in gebreke blijft binnen vier weken na verzending van deze uitspraak een besluit als hiervoor omschreven te nemen;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal € 334,00 aan verzoekers te voldoen;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers van € 1.532,94;

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Heijerman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.G. van der Korput, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2015.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarmee is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State..