Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/292681 / KG ZA 15-240
Vonnis in kort geding van 29 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OISTERWIJK,
zetelend te Oisterwijk,
gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam
in welke zaak heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gevoegde partij],
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat mr. B.M. Vijverberg te Diessen.
Partijen zullen hierna [eiseres], Gemeente Oisterwijk en [gevoegde partij] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
[eiseres] heeft Gemeente Oisterwijk gedagvaard (dagvaarding met 11 producties) om te verschijnen in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
1.2.
Bij brief van 2 juni 2015 heeft [eiseres] producties 12 tot en met 16 ingediend.
1.3.
Bij brief van 4 juni 2015 heeft [eiseres] producties 17 en 18 ingediend.
1.4.
Bij brief van 4 juni 2015 is namens [gevoegde partij] een incidentele conclusie tot voeging met twee producties ingediend.
1.5.
Bij brief van 5 juni 2015 heeft Gemeente Oisterwijk een akte overlegging producties met twee producties ingediend.
1.6.
De behandeling ter zitting heeft plaats gevonden op 8 juni 2015, alwaar [eiseres], Gemeente Oisterwijk en [gevoegde partij] zijn verschenen, allen vergezeld van hun advocaat. Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling ter zitting hebben [eiseres] en Gemeente Oisterwijk aangegeven geen bezwaar te hebben tegen voeging van [gevoegde partij].
1.7.
Voorts is overgegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil en hebben alle partijen hun standpunt nader toegelicht onder overlegging van pleitnotities.
1.8.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Gemeente Oisterwijk heeft als aanbestedende dienst op 30 juni 2014 via de Aanbestedingskalender een niet-openbare procedure conform hoofdstuk 3 van het ARW 2012 aangekondigd voor de aanbesteding van de sanering en het bouwrijp maken van het zogenaamde KVL-terrein (het terrein waar vroeger de Koninklijke Verenigde Leder fabriek was gevestigd).
2.2.
Volgens de Selectieleidraad van 3 juli 2014 dienden gegadigden zich uiterlijk op 30 juli 2014 om 12.00 uur aan te melden. Bij de aanmelding dienden de volgende documenten verstrekt te worden:
- eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures voor aanbestedende diensten
- eventuele volmacht gegadigde
- opgave referentieprojecten. Per kerncompetentie moest één referentie worden opgegeven. Dit betekent dat bij de aanmelding in totaal drie referenties moesten worden opgegeven.
In de Selectieleidraad van 3 juli 2014, is – voor zover in dit kader van belang – het volgende opgenomen:
‘(…)
3.3
Uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria (selectiecriteria).
(…)
3.3.3.
Technische bekwaamheid:
(…)
De minimum geschiktheidseisen in relatie tot uitgevoerde werken, voor dit project op basis van voorgaande zijn:
UAV-GC, bouwrijp, bodemsanering
1. één referentie waaruit aantoonbaar kennis en ervaring blijkt, middels een opgeleverd werk, met werkzaamheden in de bouwrijp fase, waarbij sprake is van een uitvoeringssom van minimaal € 750.000,- (excl. BTW). Onder uitvoeringssom wordt hierbij verstaan, de aanneemsom exclusief stort-, verwerkingskosten, opbrengsten voor de afzet van vrijkomende grond en BTW;
2. één referentie waaruit aantoonbaar kennis en ervaring blijkt, middels een opgeleverd werk, met bodemsaneringswerkzaamheden, waarbij sprake is van een uitvoeringssom van minimaal € 2.500.000,- (excl. BTW). Onder uitvoeringssom wordt hierbij verstaan, de aanneemsom exclusief stort- verwerkingskosten, opbrengsten voor de afzet van vrijkomende grond en BTW
3. één referentie waarmee ervaring wordt aangetoond met de uitvoering van een geïntegreerd contract (volgens de UAV-GC 2005 of vergelijkbaar) òf in het geval van een Werk waarbij de verantwoordelijkheid voor zowel ontwerp als uitvoering aantoonbaar bij de opdrachtnemer heeft gelegen en ervaring wordt aangetoond van een werk, waarbij eigen bedrijfsprocessen in relatie tot ontwerp en uitvoering door Opdrachtnemer zijn getoetst, met een uitvoeringssom van minimaal € 1.000.000,- (excl. BTW) òf in het geval van een Dienst waar sprake is geweest van dienstverlening in de contractuele fase voor een geïntegreerd contract aan de zijde van de opdrachtgever of opdrachtnemer, en waarbij bedrijfsprocessen in relatie tot ontwerp en uitvoering zijn getoetst, met een aanneemsom van tenminste € 50.000,- (excl. BTW). Onder uitvoeringssom wordt hierbij verstaan, de aanneemsom exclusief stort-, verwerkingskosten, opbrengsten voor de afzet van vrijkomende grond en BTW.
(…)
Een gegadigde die voldoet aan alle minimum geschiktheidseisen kan inschrijven op het werk.
(…)’
2.3.
Uit het ‘proces-verbaal van ontvangst van aanmelding’, opgemaakt op 26 augustus 2014, blijkt dat er zich in totaal 18 gegadigden hebben gemeld voor de aanbesteding. Zoals aangekondigd in de Selectieleidraad zouden er maximaal tien ondernemingen worden uitgenodigd zich in te schrijven voor de aanbesteding. Bij een hoger aantal gegadigden dan tien zou er een loting plaatsvinden zoals omschreven in de Selectieleidraad. Nu het aantal gegadigden hoger was dan tien, heeft er een loting plaats gevonden op 1 september 2014.
2.4.
Op 1 september 2014 heeft Gemeente Oisterwijk het proces-verbaal van de openbare loting aan de geïnteresseerde partijen bekend gemaakt. In het proces-verbaal zijn de tien ondernemingen genoemd die uit de loting zijn gekomen welke partijen zijn uitgenodigd een inschrijving voor de aanbesteding in te dienen. Tot de tien ondernemingen behoorden ook [eiseres] en [gevoegde partij]. Het proces-verbaal van loting is op 1 september 2014 opgestuurd naar de ondernemingen die zich voor de aanbesteding hebben aangemeld.
2.5.
Bij brief van 10 maart 2015 heeft Gemeente Oisterwijk aan [eiseres] medegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht omdat zij niet de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan. Gemeente Oisterwijk is voornemens de opdracht te gunnen aan [gevoegde partij].
2.6.
Bij brief van 18 maart 2015 gericht aan Gemeente Oisterwijk heeft [eiseres] haar twijfels geuit over de vraag of [gevoegde partij] voldoet aan de selectie-eisen voor het aan te besteden project, met name betrekking tot de geschiktheidseisen UAV-GC, bouwrijp en bodemsanering. In de brief verzoekt [eiseres] aan Gemeente Oisterwijk om inzicht te geven in de projecten die [gevoegde partij] heeft opgegeven als referentieprojecten.
2.7.
Bij mail van 27 maart 2015 heeft Gemeente Oisterwijk aan [eiseres] de projectnamen van de referentieprojecten doorgegeven welke door [gevoegde partij] zijn ingediend. Dit zijn:
Project 1: [naam project 1];
Project 2: [naam project 2];
Project 3: [naam project 3].
Verder heeft Gemeente Oisterwijk aangegeven dat de Alcateltermijn zal worden verlengd tot en met donderdag 2 april 2015.
2.8.
[eiseres] heeft bij mailbericht van 31 maart 2015 aan Gemeente Oisterwijk laten weten dat zij navraag heeft gedaan omtrent de bodemsaneringen op het [naam project 2] en dat haar daaruit gebleken is dat er geen bodemsanering op dat terrein heeft plaatsgevonden, zodat het onder nummer 2 door [gevoegde partij] opgegeven referentiewerk niet aan de selectiecriteria voldoet.
2.9.
Bij e-mailbericht van 1 april 2015 heeft Gemeente Oisterwijk laten weten dat de gunning zal worden opgeschort.
2.10.
Bij e-mailbericht van 13 april 2015 heeft Gemeente Oisterwijk bericht dat zij de door [gevoegde partij] opgegeven referentie nummer 2 ([naam project 2]) nader heeft onderzocht en dat zij vervolgens heeft vastgesteld dat de referentie bodemsaneringswerkzaamheden bevat in de zin van de door Gemeente Oisterwijk gestelde geschiktheidseis, zodat zij haar voornemen om de opdracht te gunnen aan [gevoegde partij] handhaaft. Voorts merkt Gemeente Oisterwijk nog op dat zij van mening is dat twijfels en/of bezwaren omtrent de geschiktheid van geselecteerden aan de orde dienen te komen in de bezwaarmogelijkheid voor de selectiebeslissingen, zodat [eiseres] thans haar rechten ter zake heeft verwerkt. De Alcateltermijn is verlengd tot 21 april 2015.
2.11.
Bij exploot van 21 april 2015 heeft [eiseres] Gemeente Oisterwijk gedagvaard in dit kort geding.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert samengevat -:
Primair: Gemeente Oisterwijk te gebieden de bieding van [gevoegde partij] terzijde te leggen, dan wel [gevoegde partij] uit te sluiten van de aanbesteding vanwege het doen van een ongeldige bieding en voorts Gemeente Oisterwijk te gebieden de aanbestede opdracht aan geen ander dan aan [eiseres] te gunnen, indien zij nog tot gunning wil overgaan;
Subsidiair: Gemeente Oisterwijk te gebieden tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen;
Met veroordeling van Gemeente Oisterwijk in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2.
Aan haar vorderingen heeft [eiseres] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
In het referentiewerk dat [gevoegde partij] heeft opgegeven ([naam project 2]) hebben in het geheel geen saneringswerkzaamheden plaatsgevonden.
Voor zover er sprake is geweest van saneringswerkzaamheden dan zijn deze werkzaamheden onvoldoende geweest om aan de gestelde geschiktheidseis te kunnen voldoen, omdat er in het thans aanbestede werk sprake is van een zeer aanzienlijke bodemverontreiniging.
Van rechtsverwerking is geen sprake omdat het de taak van Gemeente Oisterwijk is om te toetsen of alle inschrijvers aan de gestelde eisen voldeden, en op basis van de aanbestedingsstukken zou deze toets al voor de loting plaatsvinden. Van [eiseres] kan niet verwacht worden dat zij van alle inschrijvers een antecedentenonderzoek zou gaan doen.
3.3.
Op het door Gemeente Oisterwijk en [gevoegde partij] gevoerde verweer zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Aan de orde is de vraag of Gemeente Oisterwijk terecht heeft geoordeeld dat de door [gevoegde partij] bij de voorselectie opgegeven referentie voor de saneringswerkzaamheden (Sanering [naam project 2]) voldeed aan de in paragraaf 3.3.3. van de Selectieleidraad gestelde geschiktheidseisen, in het bijzonder aan de volgende geschiktheidseis:
één referentie waaruit aantoonbaar kennis en ervaring blijkt, middels een opgeleverd werk, met bodemsaneringswerkzaamheden, waarbij sprake is van een uitvoeringssom van minimaal
€ 2.500.000,- (excl. BTW). Onder uitvoeringssom wordt hierbij verstaan, de aanneemsom exclusief stort- verwerkingskosten, opbrengsten voor de afzet van vrijkomende grond en BTW
[eiseres] is van mening dat de door [gevoegde partij] ten behoeve van deze eis opgegeven referentie niet voldoet en heeft, nadat Gemeente Oisterwijk haar voornemen tot gunnen aan [gevoegde partij] bekend gemaakt had, haar twijfels over [gevoegde partij] geuit.
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van Gemeente Oisterwijk is dat [eiseres] het recht verloren heeft om in dit stadium nog bezwaar te maken tegen de keuze en uitleg van de gestelde referentie-eis.
Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij Gemeente Oisterwijk het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat [eiseres] haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de Gemeente Oisterwijk onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [eiseres] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader als volgt.
Van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens, in dit geval, Gemeente Oisterwijk in acht heeft te nemen, brengen mee dat de inschrijver bezwaren ten aanzien van de procedure bij Gemeente Oisterwijk duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijk consequenties voor het verloop van de procedure in haar geheel.
4.3.
In onderhavige situatie hebben zich met inachtneming van de in de Selectieleidraad gestelde eisen 18 gegadigden aangemeld voor de aanbesteding. De gegadigden zijn bekend gemaakt, waarna Gemeente Oisterwijk een loting heeft gehouden. Door middel van deze loting (op 1 september 2014 gehouden en waarvan de resultaten op diezelfde dag bekend zijn gemaakt aan de gegadigden) zijn tien ondernemingen geselecteerd die een inschrijving mochten indienen en is er een reservelijst opgesteld met nog eens zes ondernemingen.
De tien geselecteerde ondernemingen voldeden volgens Gemeente Oisterwijk aan de in de Selectieleidraad genoemde geschiktheidseisen.
Zowel [eiseres] als [gevoegde partij] stonden op de lijst van de tien geselecteerde gegadigden. Naar aanleiding van de brief van 10 maart 2015, waarin Gemeente Oisterwijk haar voornemen het werk aan [gevoegde partij] te gunnen kenbaar heeft gemaakt aan [eiseres], heeft [eiseres] haar twijfels geuit over de vraag of [gevoegde partij] voldeed aan de geschiktheidseisen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] dit tijdig gedaan en heeft zij zich voldoende proactief opgesteld.
Van de inschrijvende partijen kon in dit geval niet verwacht worden dat zij reeds in de selectiefase, nog voordat bekend was aan welke partij de aanbestedende dienst voornemens was te gunnen, van alle tien ondernemingen die als (geschikte) gegadigden uit de loting waren gekomen, zouden nagaan of zij met hun aanmelding hadden voldaan aan alle geschiktheidscriteria. Er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden waaraan Gemeente Oisterwijk het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben kunnen ontlenen dat [eiseres] de vraag of [gevoegde partij] aan de geschiktheidseisen zou voldoen na de selectiefase niet meer op zou werpen. Dat Gemeente Oisterwijk door de aan de hand van de voorlopige gunningbeslissing opgeworpen vraag van [eiseres] over de geschiktheid van [gevoegde partij] onredelijk is benadeeld is evenmin gebleken.
Het beroep van Gemeente Oisterwijk op rechtsverwerking wordt dan ook verworpen.
4.4.
Vervolgens komt de in 4.1. gestelde vraag aan de orde.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het de taak en de verantwoordelijkheid is van de aanbestedende dienst om te toetsen en te beoordelen of de inschrijvende ondernemingen aan de gestelde eisen voldoen. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten. Aan de voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe (marginale toetsing).
Nu [eiseres] in dit geding opkomt tegen de conclusie van de gemeente Oisterwijk dat [gevoegde partij] voldoet aan de geschiktheidseisen, dient [eiseres] haar stelling dat [gevoegde partij] niet aan de gestelde referentie-eisen voldoet, aannemelijk te maken.
4.5.
Voor zover [eiseres] heeft willen stellen dat niet is gebleken dat [gevoegde partij] enige ervaring heeft met het uitvoeren van saneringswerkzaamheden, is deze stelling onvoldoende onderbouwd. Uit de door [gevoegde partij] bij haar aanmelding ingediende tevredenheidsverklaring van [naam bouw- en ontwikkelingsbedrijf] (door Gemeente Oisterwijk overgelegd als productie 1) blijkt het tegendeel. Dat [naam bouw- en ontwikkelingsbedrijf] niet de opdrachtgever van [gevoegde partij] was, heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt. In de verklaring is aangegeven dat deze betrekking heeft op het project ‘[naam project 2]’ voor een uitvoeringssom van
€ 2.700.000,-, met als omschrijving ‘uitvoeren bodemsanering, saneren van bodemvreemde materialen’.
[eiseres] heeft in haar pleitnotitie opgemerkt dat de door [gevoegde partij] ingediende tevredenheidsverklaring geen sluitend en overtuigend bewijs geeft van de kennis en kunde van [gevoegde partij], maar [gevoegde partij] heeft hierop ter zitting gereageerd en de voorzieningenrechter ziet onvoldoende aanleiding om aan de authenticiteit van de tevredenheidsverklaring te twijfelen.
4.6.
Verder heeft [eiseres] gesteld dat de omvang van de saneringswerkzaamheden die [gevoegde partij] op het [naam project 2] zou hebben uitgevoerd veel te klein is in verhouding tot de werkzaamheden voor het thans aan te besteden werk en dat uit de geschiktheidseisen valt op te maken dat de referenties meer en substantiëlere saneringswerkzaamheden dienden te omvatten dan de door [gevoegde partij] opgegeven referentie.
Gemeente Oisterwijk heeft hiertegen aangevoerd dat de geschiktheidseis aan duidelijkheid niets te wensen over laat en dat daaruit blijkt dat er geen voorwaarden zijn gesteld aan de omvang van de uitgevoerde bodemsaneringswerkzaamheden.
4.7.
Gemeente Oisterwijk legt de eis als volgt uit:
er wordt gevraagd naar één referentie, bestaande uit een opgeleverd werk met een uitvoeringssom van minimaal € 2.500.000,- (de aanneemsom exclusief stort- en verwerkingskosten, opbrengsten voor de afzet van vrijkomende materialen) en uit de referentie moet kennis en ervaring blijken met bodemsaneringswerkzaamheden.
Deze uitleg komt overeen met de bewoordingen van de gestelde geschiktheidseisen en ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de bewoordingen niet dat Gemeente Oisterwijk een harde eis heeft gesteld omtrent de omvang en de aard van de als referentie op te geven saneringswerkzaamheden.
4.8.
[eiseres] geeft, door de geschiktheidseis in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsdocumenten te lezen, een te ruime uitleg aan deze eis. Zij betrekt bij de uitleg ook de Inschrijvingsleidraad, terwijl die ten tijde van het uitbrengen van de Selectieleidraad, waarin de geschiktheidseisen zijn neergelegd, nog niet bekend was gemaakt. De Inschrijvingsleidraad is pas uitgebracht nadat de eerste selectie uit de aanmeldingen aan de hand van de Selectieleidraad had plaatsgevonden en kan dan ook geen rol spelen bij de uitleg van de in de Selectieleidraad gestelde geschiktheidseisen.
De door [eiseres] geplaatste vraagtekens bij de omvang van de saneringswerkzaamheden op [naam project 2] kunnen, gelet op bovenstaande overwegingen omtrent de geschiktheidseis, dan ook niet leiden tot de conclusie dat deze door [gevoegde partij] opgegeven referentie niet voldoet.
4.9.
Ter zitting heeft [eiseres] nog aangevoerd dat gegevens van de website van onderneming in bedrijfshuisvesting ‘Aan de Stegge’, welke onderneming mede betrokken is geweest bij de ontwikkeling van de nieuwbouw van het distributiecentrum van Spar op [naam project 2], erop wijzen dat [naam project 2] niet als één project is ontwikkeld, maar dat dit samen met de bouw van het distributiecentrum van Spar een onderdeel vormde van de herontwikkeling van [naam project 2], hetgeen zou betekenen dat het door [gevoegde partij] als referentie opgegeven project [naam project 2] een lagere uitvoeringssom zou vertegenwoordigen dan zoals die is opgegeven in de tevredenheidsverklaring.
Gemeente Oisterwijk heeft betwist dat het saneren van [naam project 2] niet één werk zou betreffen, hetgeen blijkt uit onder meer de tevredenheidsverklaring van Roozen van Hoppe met betrekking tot het project saneren [naam project 2].
De stellingen van [eiseres] onder verwijzing naar de website van ‘Aan de Stegge’ houden niet meer dan vermoedens in waardoor er onvoldoende concrete aanwijzingen zijn voor het oordeel dat de door [gevoegde partij] opgegeven referentie niet aan de geschiktheidseisen voldeed.
4.10.
Nu [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [gevoegde partij] bij de aanmelding niet voldeed aan de geschiktheidseisen, moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat Gemeente Oisterwijk terecht voornemens is de opdracht aan [gevoegde partij] te gunnen.
4.11.
De vorderingen van [eiseres] worden dan ook afgewezen.
4.12.
[eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van Gemeente Oisterwijk en van de gevoegde partij [gevoegde partij].
De kosten aan de zijde van Gemeente Oisterwijk worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris gemachtigde €
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
De kosten aan de zijde van [gevoegde partij] worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris gemachtigde €
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Oisterwijk tot op heden begroot op € 1.405,00 en aan de zijde van [gevoegde partij] tot op heden begroot op € 1.405,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2015.