Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/299106 / KG ZA 15-595
Vonnis in kort geding van 16 november 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIONIC B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres,
advocaten mr. drs. M.W.J. Jongmans en mr. drs. A.N.A. Buyserd te ‘s-Hertogenbosch
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENEXIS B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
gedaagde,
advocaten mr. T. van Wijk en mr. drs F.J.J. Cornelissen te Nijmegen
in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren:
de vennootschap naar buitenlands recht
HEXING ELECTRICAL CO. LTD.,
gevestigd te Hangzhou (China),
advocaten mr. J.W.A. Meesters en mr. drs. E. Toorn te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Zionic, Enexis en Hexing genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Bij exploot van 28 september 2015 met zes producties heeft Zionic Enexis gedagvaard om te verschijnen voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 29 oktober 2015. Op 1 oktober 2015 heeft Zionic een herstelexploot aan Enexis laten betekenen.
1.2.
Bij brief van 27 oktober 2015 heeft Zionic drie aanvullende producties (7 t/m 9) ingediend.
1.3.
Bij faxbrief van 27 oktober 2015 is namens Hexing een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend.
1.4.
Op 28 oktober 2015 om 9.27 uur is ter griffie een e-mail van de zijde van Enexis ontvangen, met als bijlagen een brief alsmede de producties A tot en met E.
1.5.
De zitting is gehouden op 29 oktober 2015 om 9.30 uur. Verschenen zijn:
[naam 1] en [naam 2] namens Zionic met mrs. Jongmans en Buyserd, [naam 5] namens Enexis met mrs. Van Wijk en Cornelissen en voor Hexing mrs. Meesters en Toorn.
1.6.
Alvorens tot de inhoudelijke behandeling van het geschil over te gaan heeft de voorzieningenrechter Zionic en Enexis in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door Hexing ingediende incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging.
Enexis heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de door Hexing gevorderde interventie. Zionic en Hexing hebben beiden een pleitnota in het incident overgelegd waarbij Hexing haar incidentele vordering heeft toegelicht, en waarin Zionic bezwaar heeft gemaakt tegen zowel de vordering tot tussenkomst als de vordering tot voeging. Kort samengevat heeft Zionic aangevoerd dat Hexing geen zelfstandige vordering heeft ingesteld tegen Enexis of Zionic, dat Hexing onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar vordering tot voeging en dat Hexing geen belang heeft bij interventie.
1.7.
De incidentele vordering is tijdig ingesteld. De vordering tot tussenkomst wordt afgewezen omdat de vordering die Hexing in de hoofdzaak stelt strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren dan wel afwijzen van de vorderingen van Zionic, welke vordering geen eigen vordering van Hexing is die is gericht tegen Zionic of Enexis.
De vordering van Hexing tot voeging aan de zijde van Enexis wordt toegewezen. Hexing wordt geacht voldoende belang te hebben bij voeging aangezien aannemelijk is dat indien deze procedure tot een uitkomst leidt die ongunstig is voor Enexis, deze uitkomst de rechtspositie van Hexing nadelig zal beïnvloeden.
1.8.
Vervolgens is over gegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil.
Zionic heeft bezwaar gemaakt tegen de door Enexis ingediende producties A tot en met E aangezien Enexis met het indienen van deze producties binnen een (te) korte termijn voor de behandeling ter zitting heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde.
De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de producties per e-mail op 28 oktober 2015 om 9.27 uur via de mail zijn ontvangen ter griffie. Dit is weliswaar net binnen de daarvoor in het procesreglement bepaalde termijn van 24 uur, maar niet conform de eveneens in het procesreglement neergelegde bepaling dat stukken niet per e-mail mogen worden ingediend. Bovendien is de voorzieningenrechter het, gelet op het feit dat Enexis reeds een maand eerder is gedagvaard, met Zionic eens dat niet valt in te zien waarom Enexis stukken die zij – kennelijk – al eerder voorhanden had, eerst 24 uur voor de behandeling ter zitting in dient. Mr. Jongmans en mr. Buyserd worden in de gelegenheid gesteld om direct, dan wel na afloop van deze behandeling ter zitting (desgewenst) om aanhouding van de zaak te verzoeken teneinde nog nader schriftelijk te reageren op de door Enexis overgelegde producties.
Met betrekking tot de vraag of de producties van Enexis bij de beoordeling van dit kort geding buiten beschouwing dienen te blijven heeft de voorzieningenrechter ter zitting aangegeven dat hij zich daar over zou beraden.
1.9.
Alle partijen hebben hun standpunt nader toegelicht, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Aan het eind van de behandeling ter zitting hebben mr. Jongmans en mr. Buyserd verklaard geen behoefte te hebben aan een aanhouding van de zaak teneinde de producties van Enexis te bestuderen en daarop nader te reageren omdat zij nog steeds van mening zijn dat deze producties buiten beschouwing moeten worden gelaten.
1.10.
Tenslotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Zionic exploiteert een groothandel in meet- en regelapparaten met als activiteiten de verkoop, levering, advies en service in Europa van energiemanagement producten en diensten van Shenzhen Kaifa Technology Co. Deze laatstgenoemde onderneming is gevestigd in China en – blijkens hetgeen door Zionic in dit geding naar voren is gebracht – een producent en leverancier van elektriciteitsmeters.
Enig aandeelhouder van Zionic is Kaifa Technology Trading Limited (hierna: Kaifa) gevestigd te Hong Kong, China.
Bestuurders van Zionic zijn GreenSideUp B.V te Almere en Lap Hung Choi, wonende te China.
De bestuurders van GreenSideUp B.V. zijn East4Energy B.V. en Build4Energy B.V. , die op hun beurt bestuurd worden door [naam 2] (Build4Energy) en [naam 1] (East4Energy).
2.2.
In het kader van de doelstelling van de Nederlandse regering dat tegen het jaar 2020 alle Nederlandse huishoudens van een zogenaamde ‘slimme meter’ moeten zijn voorzien, zal Enexis in de periode van 2015 tot 2020 bij alle huishoudens in haar servicegebied (in totaal zo’n 2,3 miljoen huishoudens) een slimme meter installeren. Enexis is op zoek naar (maximaal) twee ondernemingen die de door haar gewenste slimme meters kunnen ontwikkelen en leveren.
2.3.
In april 2014 heeft Enexis een aanbesteding georganiseerd voor het ontwikkelen en leveren van slimme meters waarbij Zionic als één van de geïnteresseerde bedrijven betrokken is geweest. Deze aanbesteding is na verloop van tijd gestaakt.
2.4.
In december 2014 heeft Enexis Zionic benaderd en uitgenodigd om deel te nemen aan een nieuwe uit te schrijven aanbesteding hetgeen Zionic heeft gedaan.
2.5.
In april 2015 heeft Enexis Zionic benaderd en verzocht deel te nemen aan een marktconsultatie in verband met de aanbesteding hetgeen Zionic – eveneens – heeft toegezegd. In dit kader heeft overleg plaats gevonden met Enexis, zijn er stukken opgevraagd, verzameld en overgelegd, heeft er een studiereis naar een fabriek in China plaatsgevonden en zijn er meetings in China geweest waarbij vragen van Enexis werden beantwoord.
2.6.
Op 25 juni 2015 heeft Enexis een Aanbestedingsleidraad voor de nieuwe aanbesteding gepubliceerd, genaamd: ‘Request for Information for the European tender ESMR5.0 concerning the procurement of smart electricity meters with mobile communication technology’ (hierna te noemen: RFI).
Het betreft een Europese aanbesteding voor leveringen onder toepassing van de onderhandelingsprocedure met aankondiging. In de RFI is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.7.
De procedure is dat er na een eerste selectieronde maximaal vijf gegadigden overblijven die op een shortlist komen te staan en vervolgens meedingen voor de uiteindelijke gunning van de opdracht.
2.8.
De RFI is in de Engelse taal opgesteld, verdeeld in een aantal hoofdstukken en bevat bijlagen. In het vierde hoofdstuk is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
‘
4. Exclusion Grounds and Suitability Requirements
4. Exclusion Grounds and Suitability Requirements
All requirements stated in this chapter, with exception of the checklist in §4.1, are Minimum Requirements.
(…)
4.2.
Method of participation and declarations
4.2.1.
Method of participation
A Candidate can participate in the tender in the following ways:
1. Independently: the Candidate submits an application with his company and does not rely on the knowledge, experience and/or financial capacity of other parties;
2. In Consortium: the Candidate submits an Application jointly with other companies or indviduals. The Consortium can rely on the knowledge, experience and/or financial capacity of the Consortium Member(s). The Consortium designates a lead pary that represents the Consortium. Enexis will communicate only with the designated lead party of the Consortium regarding this tender. The Consortium Members are jointly and severally liable fort he fulfilment of all obligations arising from the Development Agreement and the Framework Agreement. After submitting an Application no changes in the structure of the Consortium can be made, except after explicit written consent form Enexis;
3. With Subcontractor(s): the Candidate submits an Application with (a) Subcontractor(s) and can rely on the knowledge, experience and / or financial capacity of the Subcontractor(s). The Candidate has to indicate which part(s) of the Delelopment Agreement and/or the Framework Agreeement will be executed by the Subcontractor(s). Enexis will communicate only with the Candidate regarding this tender. As main contractor, the Candidate remains jointly and severally liable for the subcontrator(s). A subcontractor should comply with all requirements that are applicable tot he subcontracted activities. After submitting an Application the Candidate is not allowed toe replace the Subcontractor(s) or change their work scope, except after explicit written consent from Enexis.
(…)
4.2.3.
Declarations
Depending on the method of participation, the Candidate has to submit the following declarations:
Method of participation Declarations to be submitted:
1. Independent The Candidate submits:
• the Self Declaration form
• A signed NDA
2. In Consorium The Candidate (i.e. each member of the Consortium)
submits:
• The Self Declaration form
(see specifically point 1.5 of the Self Declaration Form)
• A signed NDA
3. With Subcontractor(s) The Candidate (i.e. the main contractor) submits:
• The Self Declaration form
(see specifically point 6.2 of the Self Declaration Form)
• A signed NDA
4.3.
Self Declaration form
The Candidate declares through the Self Declaration form:
• The accuracy of the company information of the Candidate;
• The manner of participation: independently, in Consortium or with (a) Subcontractors;
• That the Candidate or the members of the Consortium is/are not in one (1) of the
circumstances of the Exclusion Grounds as referred to in Article 3.65 in conjunction
with Article 2.86 and 2.87 of the Dutch Procurement Act 2012 (Aanbestedingswet 2012),
whereby the applicable Exclusion Grounds are checked on the Self Declaration form;
• That the Candidate, the Consortium or the Subcontractor(s) meets the established
Suitability Requirements regarding:
. Financial and economic capacity (see §4.5.1 - §4.5.4);
. Technical and professional competence (see §4.6.1 – §4.6.20).
(…)
4.4.
Suitability requirements: Pursuit of the professional activity
By signing the Self Declaration form, the Candidate declares that he meets the Suitability Requirement mentioned below.
4.4.1.
Suitability to pursue the professional activity
The Candidate is enlisted at the Chamber of Commerce/trad register of the country of domicile.
(…)
4.5.
Suitability requirements: Financial and economic capacity
By signing the Self Declaration form, the Candidate declares that he meets the Suitability Requirements
Mentioned below.
4.5.1.
Revenue
The Candidate has an average annual revenu concerning
smart electricity metersof at least €20 million
smart electricity metersof at least €20 million
over the past three (3) financial years (i.e. 2012, 2013, and 2014).
(…)
4.6.
Suitability requirements: Technical and professional ability
By signing the Self Declaration form, the Candidate declares that he meets the Suitability Requirements
mentioned below.
4.6.1.
Existing meter platform
The Candidate bases the ESMR5.0 smart electricity meters on one of his existing meter platforms. The
Candidate performs reliability tests on the smart meters from this existing meter platform to demonstrate
that the technical lifetime of at least fifteen (15) years can be achieved, and is willing to share these reports
with Enexis.
(…)
4.6.6.
Experience smart electricity meters
The Candidate has at least developed, manufactured and delivered 250.000 smart electricity meters to one
(1) or more customers in the past three years (i.e. 2012, 2013 and 2014) in a timely manner.
(…)
4.6.10.
ISO9001
The Candidate has an ISO9001 certificate (or comparable) showing that the Candidate is certified for the
design and manufacturing of smart electricity meters.
(…)
(…)
4.6.18.
ISO14001
The Candidate has an ISO14001 certificate (or comparable) showing that the Candidate is certified fort he
design and manufacturing of smart electricity meters.
(…)
(…)’
2.9.
In hoofdstuk 1 van de RFI (Definitions) is ‘Candidate’ gedefinieerd als ‘The company that has or is going to submit an Application, optionally in a Consortium or with (a) Subcontractor(s).’ En het begrip ‘Minimum Requirements’ is gedefinieerd als ‘Requirements that the Candidate must meet in order to be eligible for participation in the Awarding phase of this tender (i.e. knock out criteria).’
2.10.
Bij de inschrijving heeft Zionic als bijlage 5 de ‘Self Declaration form’ (Eigen Verklaring) ingediend.
De Eigen Verklaring was als apart document bijgevoegd bij de RFI (in dit geding overgelegd als productie 3 bij dagvaarding). Het formulier moet worden ingevuld door de aanbestedende dienst en de inschrijvende onderneming. Op het formulier is het teken van de Nederlandse rijksoverheid te zien.
In deel 1 van de Eigen Verklaring (General information) heeft Zionic zich opgegeven als onderneming/contractant.
Deel 6 van de Eigen Verklaring (Consortium or relying on one or more third parties) is onderverdeeld in §6.1. en §6.2. Bij §6.2 staat: ‘(If applicable) his enterprise relies on the following third party/third parties for the fulfilment of the following requirements:’. Hieronder zijn vervolgens 10 regels opengelaten voor de inschrijvende partij om daarop de ‘requirement’ en ‘third party’ in te vullen. Zionic heeft dit onderdeel niet ingevuld.
2.11.
Het zevende deel van de Eigen Verklaring betreft de ondertekening. De Eigen Verklaring is ondertekend op 29 juni 2015 door [naam 1] , op 2 juli 2015 door [naam 6] en daaronder staat de naam [naam 7] met de datum 7 juli 2015. [naam 7] heeft het formulier digitaal ondertekend in Chinese tekens die vanwege het programma waarin Enexis het formulier aanvankelijk opende niet te zien waren, maar toen het formulier werd geopend in een ander programma werd de handtekening wel weergegeven. Enexis heeft in haar pleitnota aangegeven tegen de rechtsgeldigheid van de ondertekening niet uitdrukkelijk op te komen. De voorzieningenrechter gaat hierna dan ook niet nader in op de vraag of de digitale handtekening in Chinese tekens van [naam 7] rechtsgeldig is en neemt als uitgangspunt dat de Eigen Verklaring is ondertekend door [naam 1] , [naam 6] en [naam 7] .
2.12.
Bij brief van 8 september 2015 heeft Enexis aan Zionic medegedeeld dat zij wordt uitgesloten van verdere deelneming in de aanbestedingsprocedure. De brief heeft – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
In conformance with the Request for Information (RFI), Zionic has provided the Self Declaration form as part of the Application. Through the Self Declaration form Zionic has declared:
• The accuracy of the company information of Zionic;
• The manner of participation: independently;
• That Zionic is not in one (1) of the circumstances of the Exclusion Grounds as
referred to in Article 3.65 in conjunction with Article 2.86 and 2.87 of the Dutch
Procurement Act (2012) (Aanbestedingswet 2012), whereby the applicable
Exclusion Grouds are checked on the Self Declaration form;
• That Zionic meets the established Suitability Requirements regarding:
. Financial and economic capacity (detailed in §4.5.1 - §4.5.4 of the RFI)
. Technical and professional competence (detailed in §4.6.1 – §4.6.20 of the RFI).
On 31st July 2015 Enexis has requested Zionic for evidence in support of the following Suitability Requirements:
• §4.4.1: Suitability to pursue the professional activity;
• §4.5.1: Revenue;
• §4.6.1: Existing meter platform;
• §4.6.6: Experience smart electricity meters;
• §4.6.10: ISO9001; and
• §4.6.18: ISO14001.
From the evidence provided by Zionic on 4th August 2015 in support of these Suitability Requirements, it emerges that Zionic relies on the knowledge, experience and financial capacity of Shenzhen Kaifa Technology Co., Ltd. (hereinafter: Kaifa) in order to meet these Suitability Requirements.
As stated in the RFI, the Suitability Requirements are Minimum Requirements, i.e. requirements that a Candidate must meet in order to be eligible for participation in the Awarding phase of this tender.
In the provided Self Declaration form, Zionic has not indicated to rely on the knowledge, experience and financial capacity of Kaifa as a Consortium Member or Subcontractor.
Based on this omission, we regret to inform Zionic that Enexis has declared the Application of Zionic as invalid and that Enexis has excluded Zionic from further participation in the tender ESMR5.0 concerning the procurement of smart electricity meters with mobile communication technology.
(…)’
2.13.
Bij brief van 22 september 2015 hebben mrs. Jongmans en Buyserd namens Zionic gereageerd en bezwaar gemaakt tegen het besluit van Enexis om Zionic uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding. Heel kort samengevat stelt Zionic dat Enexis haar de gelegenheid had moeten bieden de omissie in haar inschrijving (Eigen Verklaring) te herstellen.
2.14.
Bij brief van 23 september 2015 reageert Enexis – voor zover van belang – als volgt:
‘(…)
Gebleken is immers dat Zionic voor het voldoen aan de (geschiktheids)eisen een beroep moet doen op derden, terwijl ze dat niet in de Eigen Verklaring heeft opgegeven. Dat leidt tot uitsluiting van Zionic (zie punt 7.1 Eigen Verklaring) dan wel ongeldigverklaring van de aanmelding. (…)
(…)’
2.15.
Zionic is vervolgens over gegaan tot het dagvaarden van Enexis in onderhavig kort geding.
3.Het geschil
3.1.
Zionic vordert samengevat - Enexis te veroordelen tot het schriftelijk intrekken van haar uitsluitingsbrief van 8 september 2015 aan Zionic binnen twee dagen na betekening van dit vonnis en te dulden dat Zionic de geconstateerde kennelijke omissie herstelt binnen twee dagen na ontvangst van de schriftelijke intrekking, en Zionic binnen een redelijke termijn toe te voegen aan de shortlist, indien na beoordeling blijkt dat haar inschrijving tot de vijf beste inschrijvers behoort, dit alles op straffe van een dwangsom zoals in de dagvaarding genoemd en met veroordeling van Enexis in de proceskosten en in de nakosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten.
3.2.
Aan bovenstaande vorderingen heeft Zionic – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat de inschrijving van Zionic een kennelijke omissie bevat, namelijk zij heeft verzuimd in haar Eigen Verklaring duidelijk te maken dat zij zich voor bepaalde geschiktheidseisen beriep op Kaifa. Beide partijen zijn het erover eens dat Zionic zich wilde beroepen op Kaifa. Enexis was hier voorafgaand aan de inschrijving ook al mee bekend omdat zij al eerder contact met Zionic had in het kader van de aanbesteding van de opdracht voor het ontwikkelen en leveren van de elektriciteitsmeters. Enexis had dus ook kunnen weten dat Zionic voor bepaalde geschiktheidseisen een beroep op Kaifa zou doen. Enexis had Zionic dan ook in de gelegenheid moeten stellen haar inschrijving aan te vullen, temeer nu het gaat om een kennelijke omissie. Zionic hoeft slechts een vinkje te zetten in haar Eigen Verklaring, althans deze aan te vullen.
Zionic beroept zich op de artikelen 2.55 jo. 3.50 van de Aanbestedingswet (Aw). Zij stelt verder, mede onder verwijzing naar deze wetsartikelen, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om Zionic de mogelijkheid om de fout te herstellen te onthouden.
De arresten van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) inzake SAG (HvJ 12 maart 2012) en Manova (HvJ 10 oktober 2013) waarin het HvJ oordeelde dat inschrijvingen bij hoge uitzondering kunnen worden hersteld, zijn in dit verband niet van toepassing omdat deze arresten betrekking hebben op een ander type aanbestedingsprocedure dan de onderhavige.
Zionic heeft zich ingeschreven ‘independently’ als ‘company’. In de Eigen Verklaring wordt, in tegenstelling tot in de RFI niet gerept over ‘subcontractors’ (onderaannemers) en over ‘company’ maar over ‘third parties’ (derde partijen) en ‘enterprise’. Deze onduidelijkheid in de stukken dient voor risico van de aanbestedende dienst te komen.
De uitsluiting van de inschrijving van Zionic is in het licht van de omissie niet proportioneel te noemen. De gevolgen voor Zionic van de uitsluiting van haar inschrijving zijn draconisch; Zionic heeft al de nodige investeringen gedaan in verband met de inschrijving voor de aanbesteding en verliest door de uitsluiting een kans op een zeer grote opdracht in Europa, hetgeen gevolgen zal hebben voor de werknemers bij de aan Zionic/Kaifa verbonden onderneming en bij de toeleveranciers.
De argumenten die Enexis in aanvulling op haar uitsluitingsbrief van 8 september 2015 nog heeft aangevoerd op basis waarvan de inschrijving van Zionic is uitgesloten, zijn tardief aangevoerd en mogen geen rol spelen in dit geschil.
Zionic stelt tot slot dat uit de aanbestedingsstukken niet blijkt dat het niet (volledig) invullen van de Eigen Verklaring een uitsluiting van de inschrijving tot gevolg had.
3.3.
Enexis en Hexing voeren verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Als eerste rijst de vraag of de producties A tot en met E van de zijde van Enexis kunnen worden geaccepteerd. De producties zijn ingediend per mail op 28 oktober 2015. Volgens artikel 1.4. van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie is het indienen van stukken per e-mail niet mogelijk. Hier komt bij dat al geruime tijd bekend was dat dit kort geding zou gaan dienen (er is immers al op 1 oktober 2015 gedagvaard) en de stukken die door Enexis zijn overgelegd waren al eerder voorhanden, zodat niet valt in te zien waarom de stukken niet op de reguliere wijze conform het procesreglement konden worden ingediend. De voorzieningenrechter zal de producties van Enexis voor de verdere beoordeling buiten beschouwing laten.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat Zionic zich als ‘Independent’ heeft ingeschreven, terwijl ze had moeten inschrijven ‘with a subcontractor’ en dat zij in de bij de inschrijving gevoegde Eigen Verklaring heeft verzuimd te vermelden dat zij voor de invulling van bepaalde geschiktheidseisen een beroep zou doen op Kaifa.
De vraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord is of Enexis Zionic om deze redenen terecht heeft uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding, zonder Zionic in de gelegenheid te stellen haar inschrijving op dit punt aan te vullen.
4.3.
In onderhavige aanbesteding is Enexis de aanbestedende dienst, zodat de aanbesteding geschiedt onder vigeur van Richtlijn 2004/17/EG die ziet op de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. Deze richtlijn is, evenals Richtlijn 2004/18/EG in Nederland geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012.
Voor zover Zionic betoogt dat de door het Europese Hof van Justitie gewezen arresten SAG (HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10) en Manova (HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12), hier niet van toepassing zouden zijn aangezien deze beiden betrekking hebben op de Richtlijn 2004/18/EG, treft haar betoog geen doel.
In deze arresten gaat het HvJ in op de vraag of, en zo ja wanneer en onder welke omstandigheden aanbestedende diensten aanmeldingen en inschrijvingen die een gebrek bevatten kunnen laten repareren.
In rechtsoverweging 40 en 41 van het SAG-arrest oordeelt het HvJ:
40 Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.
41 In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.
In rechtsoverweging 37 tot en met 40 van het Manova-arrest oordeelt het HvJ:
37 Ten slotte, en in het algemeen, moet de aanbestedende dienst in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid wat de mogelijkheid betreft om de gegadigden te verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten, de gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen, zodat een verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht (reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 41).
38 Die conclusie, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende inschrijvingen, kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet openbare procedure.
39 Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.
40 Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, Jurispr. blz. I 3801, punt 115).
Uit deze rechtsoverwegingen van het HvJ vloeit voort dat het aanbestedingsrecht er niet aan in de weg staat dat de aanbestedende dienst een verbeter- of aanvullingsmogelijkheid biedt. Deze bevoegdheid van de aanbestedende dienst wordt begrensd door de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende algemene beginselen, in bovenstaande uitspraken is met name genoemd het gelijkheidsbeginsel. De algemene beginselen in het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, dienen zowel bij aanbestedingen onder vigeur van Richtlijn 2004/18/EG als bij aanbestedingen die vallen onder de Richtlijn 2004/17/EG in acht te worden genomen, zodat de voorzieningenrechter deze uitspraken ook in de onderhavige aanbesteding van toepassing acht.
4.4.
In het Manova-arrest heeft het HvJ geoordeeld dat stukken of informatie waarvan de aanbestedende dienst heeft bepaald dat deze op straffe van uitsluiting dienen te worden verstrekt, niet kunnen worden verbeterd of aangevuld.
Enexis heeft erop gewezen dat Zionic niet alleen op het inschrijfformulier een kruisje had moeten zetten bij ‘with a subcontractor’ in plaats van bij ‘independently’, maar dat zij ook de bij de inschrijving ingediende Eigen Verklaring anders had moeten invullen. Nu in de RFI is bepaald dat een dergelijke omissie leidt tot uitsluiting van de inschrijving, is volgens Enexis voor herstel door Zionic van de omissie geen plaats. Zionic heeft gesteld dat uit de bepalingen in de RFI niet blijkt dat haar inschrijving moest worden uitgesloten.
4.5.
Zionic heeft zich als ‘Independent’ voor de aanbesteding heeft ingeschreven, maar dat zij niet kan voldoen aan alle geschiktheidseisen en dat zij voor wat betreft de volgende geschiktheidseisen (‘Suitability requirements’) een beroep wenst te doen op Kaifa:
4.4.1 -
Suitability to pursue the professional activity;
4.5.1 -
Revenue
4.6.1 -
Existing meter platform
4.6.6 -
Experience smart electricity meters
4.6.10 -
ISO9001
4.6.18 -
ISO14001
Bovenstaande geschiktheidseisen zijn terug te vinden in de RFI onder hoofdstuk 4, §4.4, §4.5, en §4.6. (ook deels geciteerd in bovenstaande vaststaande feiten onder 2.8).
Bovenaan hoofdstuk 4 van de RFI is aangegeven dat de vereisten in dat hoofdstuk zogenaamde Minimum Requirements zijn die leiden tot uitsluiting als daaraan niet wordt voldaan. Nu vast staat dat Zionic niet voldoet aan alle geschiktheidseisen, is haar inschrijving reeds daarom terecht uitgesloten en dient zij – in de lijn van de jurisprudentie van het HvJ – niet in de gelegenheid te worden gesteld haar inschrijving aan te vullen.
4.6.
Daarenboven is de inschrijving van Zionic ook op de volgende punten onjuist, dan wel onvolledig:
Door de Eigen Verklaring op haar eigen naam in te vullen en te ondertekenen heeft Zionic een Eigen Verklaring ingediend die in strijd is met de wijze waarop Zionic feitelijk wenst deel te nemen aan de aanbesteding. Bovenaan de paragrafen 4.4.1, 4.5.1 en 4.6.1 van de RFI (hierboven onder de feiten weergegeven) is immers bepaald dat (de Kandidaat) Zionic met de ondertekening van de Eigen Verklaring verklaart dat zij voldoet aan de in die paragrafen genoemde geschiktheidseis, terwijl vast staat dit niet het geval is. Hier heeft Enexis Zionic ook op gewezen in haar brief van 8 september 2015.
Voorts heeft Zionic, door zich als ‘independent’ in te schrijven, terwijl het de bedoeling was dat zij een beroep op Kaifa zou doen en dus met een ‘subcontractant’ in te schrijven, zich niet ingeschreven conform het bepaalde in §4.2.3 van de RFI, waarin staat op welke wijze de Kandidaat kon deelnemen en welke verklaringen de Kandidaat moest indienen, afhankelijk van de wijze waarop zij wenste deel te nemen. De inschrijver met een ‘subcontractant’ moest volgens de RFI met name gedeelte 6.2 van de Eigen Verklaring ook invullen, hetgeen Zionic niet heeft gedaan. Ook dit heeft Enexis naar voren gebracht in haar brief van 8 september 2015.
4.7.
Ook indien het niet voldoen aan de vereisten in hoofdstuk 4 van de RFI niet zou leiden tot uitsluiting van de inschrijving leent de gebrekkige inschrijving van Zionic zich niet voor herstel. Er is immers geen sprake van een kruisje dat anders had moeten worden geplaatst, zoals Zionic heeft voorgehouden, omdat Zionic, nu zij niet kan voldoen aan de geschiktheidseisen in 4.4.1, 4.5.1, 4.6.1, 4.6.6 en 4.6.10, ook de Eigen Verklaring op deze punten aan zou moeten passen.
Een zodanig herstel van de inschrijving zou veel meer omvattend zijn dan een eenvoudige precisering of het recht zetten van een kennelijke materiële fout hetgeen in strijd is met het door Enexis in acht te nemen gelijkheidsbeginsel.
4.8.
Zionic stelt dat Enexis wist dat zij een beroep wenste te doen op Kaifa voor bepaalde geschiktheidseisen en dat Enexis haar daarom in de gelegenheid had moeten stellen haar inschrijving aan te vullen. Enexis heeft dit betwist en uit de stukken die Zionic heeft ingediend ten behoeve van haar inschrijving (voor zover in deze procedure overgelegd) blijkt ook niet dat zij bij de inschrijving aan Enexis heeft duidelijk gemaakt en toegelicht dat zij met Kaifa zou contracteren.
Voor zover Enexis al moet worden verondersteld bekend te zijn geweest met het feit dat Zionic de aanbesteding wilde doen met Kaifa, zou Zionic dat ook niet kunnen baten, omdat de inschrijving van Zionic incompleet was. Indien Enexis handelend vanuit de wetenschap dat Zionic samen met Kaifa wilde inschrijven, naar aanleiding van de incomplete inschrijving contact met Zionic had opgenomen en haar de inschrijving had laten completeren, had dit, gelet op de hoeveelheid omissies in de inschrijving, de andere inschrijvers benadeeld en had Enexis in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel.
4.9.
Zionic heeft nog gesteld dat een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken (verschillende terminologie in het inschrijvingsformulier en in de Eigen Verklaring) heeft geleid tot haar gebrekkige inschrijving. Deze door Zionic gestelde onduidelijkheid dient niet voor risico van Enexis te komen. Niet is gebleken dat Zionic hierover vragen heeft gesteld, terwijl daar wel gelegenheid voor is geweest zo blijkt uit de in de RFI in paragraaf 3.5 weergegeven planning.
Bovendien is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van onduidelijke/niet transparante stukken. In de RFI (onder paragraaf 4.2.3, hierboven onder de feiten geciteerd) is toegelicht op welke manier Zionic aan de aanbesteding kon deelnemen en welke verklaringen zij, als zij met ‘subcontractors’ wenste deel te nemen, moest overleggen. Daarbij wordt ook nog verwezen naar het onderdeel in de Eigen Verklaring (6.2) waaraan de inschrijver dan extra aandacht moest besteden.
Verder had Zionic uit de vermelding bovenaan de paragrafen 4.4.1, 4.5.1 en 4.6.1 van de RFI kunnen afleiden dat, nu vast staat dat zij zelf niet aan deze geschiktheidseisen kon voldoen, van haar verwacht werd dat zij nadere en specifieke informatie had moeten geven over het feit dat zij voor die bepaalde geschiktheidseisen een beroep op Kaifa zou doen.
4.10.
Nu geoordeeld is dat de inschrijving van Zionic op de punten zoals weergegeven in de brief van 8 september 2015 terecht ongeldig is verklaard en dat Enexis haar terecht niet in de gelegenheid heeft gesteld de inschrijving aan te vullen, kan in het midden blijven of de inschrijving van Zionic ook op andere punten ongeldig was en of het beroep van Enexis op deze punten na het schrijven van 8 september 2015 tardief was.
4.11.
Het betoog van Zionic dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid in de gelegenheid moet worden gesteld haar inschrijving aan te vullen kan haar niet baten aangezien de redelijkheid en billijkheid geen rol speelt in het aanbestedingsrecht. Ook een belangenafweging tussen het belang van Enexis bij de instandhouding van haar besluit tot uitsluiting van Zionic en het belang van Zionic bij deelname aan de aanbestedingsprocedure is in dit geschil niet aan de orde. In het aanbestedingsrecht gaat het om de vraag of de aanbestedende dienst heeft gehandeld conform de van toepassing zijnde aanbestedingswetgeving en of zij gehandeld heeft conform de algemene beginselen in het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit in de onderhavige aanbesteding het geval is.
4.12.
De conclusie is dat de vorderingen van Zionic dienen te worden afgewezen. Zionic zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Enexis begroot op € 1.429 (waarvan € 613,00 aan vast recht en € 816,00 aan salaris gemachtigde) en aan de zijde van Hexing eveneens begroot op € 1.429 (waarvan € 613,00 aan vast recht en € 816,00 aan salaris gemachtigde).
De door Enexis en Hexing gevorderde nakosten met de wettelijke rente daarover worden toegewezen als hierna bepaald.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Zionic in de proceskosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 1.429,00 en aan de zijde van Hexing tot op heden begroot op € 1.429,00,
5.3.
veroordeelt Zionic in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Zionic niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt Zionic in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Hexing tot op heden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hexing niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2015.