ECLI:NL:RBOBR:2016:14

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/300802 / KG ZA 15-711

Vonnis in kort geding van 6 januari 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIUT B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EINDHOVEN,

zetelend te Eindhoven,

gedaagde,

advocaten mrs. T.E. Hovius en R.M. Pasma te Amsterdam,

In welke zaak hebben verzocht te mogen tussenkomen:

de combinatie bestaande uit:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEIJMANS WEGEN B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PHILIPS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

tussenkomende partij,

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,

Eiseres zal hierna Ziut worden genoemd en gedaagde zal de Gemeente worden genoemd.

De tussenkomende partij zullen worden aangeduid als respectievelijk Heijmans en Philips en gezamenlijk de Combinatie worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 november 2015 met prod. 1 tot en met 6;
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van 3 december 2015 van mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk;
de conclusie van antwoord van mrs. T.E. Hovius en R.M. Pasma met prod. 1 tot en met 8;
de mondelinge behandeling van 14 december 2015 te 9.30 uur;
de pleitnota van mr. D.J.L. van Ee namens Ziut;
de pleitnota van mrs. T.E. Hovius en R.M. Pasma namens de Gemeente;
de pleitnota van mr. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk.

1.2.

Bij incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van 4 december 2015 heeft de Combinatie toegelicht nog niet te beschikken over het volledige procesdossier en heeft zij de voorzieningenrechter verzocht voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het kort geding te beslissen op het verzoek tot tussenkomst c.q. voeging, indien Ziut niet bereid is gebleken om het procesdossier ter beschikking te stellen.

1.3.

Bij aanvang van de mondelinge behandeling is gebleken dat Ziut inmiddels gehoor had gegeven aan het verzoek van de Combinatie tot afgifte van het procesdossier.

1.4.

De Gemeente en Ziut hebben ter zitting te kennen gegeven met betrekking tot het (primaire) verzoek tot tussenkomst van de Combinatie zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst beslist en de Combinatie toegelaten als tussenkomende partij. Ziut en de Combinatie hebben onder andere ingeschreven op dezelfde door de Gemeente gehouden aanbesteding. De Combinatie wenst een tegenvordering in te stellen tegen de Gemeente en heeft belang bij de verzochte tussenkomst, omdat de Gemeente de opdracht voorlopig onder voorwaarden aan haar heeft gegund.

1.5.

Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk vier weken na de mondelinge behandeling.

2.De feiten

2.1.

Op 1 mei 2014 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven op grond van de procedure ‘concurrentiegerichte dialoog’ voor de opdracht “Implementatie Vision and roadmap urban lighting Eindhoven 2030” (prod. 1 van Ziut). In de “Selectieleidraad Implementatie Visie en Roadmap stedelijke verlichting, Eindhoven 2030” zijn de voorwaarden voor de selectiefase van de opdracht uiteengezet (prod. 2 van Ziut).

2.2.

Na twee dialoogrondes heeft de Gemeente op 17 juli 2015 drie inschrijvers, waaronder Ziut, uitgenodigd een inschrijving in te dienen (prod. 3 van Ziut). De voorwaarden voor inschrijving zijn uiteengezet in de inschrijvingsleidraad “Aanbesteding ‘Implementatie visie en Roadmap stedelijke verlichting Eindhoven 2030’” (prod. 4 van Ziut).

2.3.

Het betreft een zogenoemde Best Value Procurement (BVP) Aanbesteding. In de inschrijvingsleidraad is in hoofdstuk ‘2 Procedure’, een toelichting gegeven op deze methodiek:

“De Aanbesteder heeft ervoor gekozen om het onderscheidend vermogen van Inschrijvers aan te spreken door accent op kwaliteit te leggen. Aanbesteder maakt bij deze aanbesteding gebruik van het gedachtengoed van Best Value Procurement (BVP).”

2.4.

In voornoemd citaat wordt middels een voetnoot verwezen naar de website van Rijkswaterstaat, waarop een brochure is gepubliceerd welke door de Gemeente in het geding is gebracht als prod. 5 en waarin BVP als volgt is toegelicht:

“Een echte expert kan een probleem in zijn vakgebied eenvoudig uitleggen en simpele, niet-technische en verifieerbare informatie gebruiken om te laten zien hoe effectief de oplossing is die hij voorstelt. Het is duidelijke informatie die ook niet-experts goed kunnen begrijpen, informatie die weinig vragen oproept en die gemakkelijk is over te brengen aan derden. In BVP-termen heeft dit: ‘dominante informatie’.

In de aanbesteding betekent dit dat Rijkswaterstaat vraagt om een risicodossier, een kansendossier en een prestatie-onderbouwing, die ieder twee A4’tjes beslaan. Het gaat dus niet om de cijfers achter de komma, maar om informatie die een overtuigend verschil tussen de verschillende aanbieders laat zien. En dat stevig onderbouwd met meetbare resultaten, bijvoorbeeld over klanttevredenheid en percentages opgeloste klachten. Als de verschillend niet ‘dominant’ zijn, krijgen de gegadigden een zelfde waardering.”

2.5.

De hoofddoelstelling van de opdracht is blijkens ‘1.5.1 Opdrachtomschrijving’ in de inschrijvingsleidraad:

“Het implementeren van de “Visie en Roadmap stedelijke verlichting Eindhoven 2030 (kortweg aangeduid als Roadmap), op basis waarvan de openbare verlichtingsinstallaties dienen te worden doorontwikkeld tot een geïntegreerd ‘Slim Lichtgrid’, met daarop geënte bestaande en nieuw te ontwikkelen en exploiteren diensten die de ‘Kwaliteit van leven’ in de stad verhogen’.”

2.6.

Vervolgens zijn vijf afgeleide doelen geformuleerd:

“Op basis van de inhoud van de Roadmap zijn 5 afgeleide doelen geformuleerd, met een randvoorwaardelijk karakter:

Het ontwikkelen van de nieuwe diensten in co-creatie met burgers, bedrijven/organisaties en kennisinstellingen (Quadruple Helix/QH).

Het vormgeven van de ontwikkeling als een continu innovatieproces met de Roadmap als richtsnoer.

Het beheersen van innovatierisico’s door een schaalbare aanpak in proeftuinen (hierna aangeduid als proefgebieden).

‘Openheid’ van het Slim lichtgrid qua connectiviteit, toegang, beschikbaarheidstelling van data en ontwikkeling van kennis.

Significante bijdrage aan integrale duurzaamheid.”

2.7.

In de inschrijvingsleidraad is in ‘1.5.1 Opdrachtomschrijving’ bepaald dat de opdracht naar inhoud is ingedeeld naar twee contractperioden, te weten de 1e 5 jaar, ingaande per 1 januari 2016 en eindigende per 31 december 2020. De tweede contractperiode gaat in per 1 januari 2021 en zal eindigen per 31 december 2030.

2.8.

Vervolgens is in ‘1.5.2 Inhoud van de Opdracht’ het volgende bepaald:

“Wanneer overeenstemming wordt bereikt over het Plan van Aanpak 2e Termijn wordt de Opdracht na de eerste 5-jaarsperiode omgezet naar een Overeenkomst voor de daaropvolgende 10-jaarsperiode. De voorwaarden waarvan deze verlenging afhankelijk wordt gesteld worden overeengekomen in de pre-award-fase.”

2.9.

Voor de eerste vijf jaar moeten de inschrijvers ‘proefgebieden’ binnen de gemeente Eindhoven kiezen, waarvoor de opdrachtnemer dan verantwoordelijk wordt voor onder meer het beheer en onderhoud van de openbare verlichtingsinstallaties. In de tweede periode vervalt de begrenzing van de proefgebieden en omvat de opdracht de gehele gemeente Eindhoven.

2.10.

De conceptovereenkomst is als bijlage 2 aan de inschrijvingsleidraad gevoegd (en door de Gemeente als prod. 8 overgelegd). Hierover is in de inschrijvingsleidraad onder ‘1.6 Overeenkomst’ gemeld:

“In de Overeenkomst is vermeld welke onderdelen uitmaken van de Inschrijving en/of de pre-awardfase (er is een aantal onderdelen benoemd dat geen deel uitmaakt van de Inschrijving maar waarover wij wel nadere invulling aan willen geven in de pre-awardfase).”

2.11.

Blijkens ‘1.7.1 Bindende informatie’ van de inschrijvingsleidraad zijn de volgende documenten van belang:

“De juridisch bindende documenten zijn opgenomen in de onderstaande lijst van documenten. Tussen de documenten onderling bestaat een rangorde, waarbij – in het geval van tegenspraak tussen de informatie in de verschillende documenten – de informatie uit het document met een hogere rang (dus met een lager nummer) steeds prevaleert.

De (concept-)Overeenkomst (bijgesloten bij deze uitvraag)

De inschrijvingsleidraad (het onderhavige document)

De nota’s van inlichtingen dialoogfase (waarbij een nieuwere nota (met het hoogste nummer) prevaleert boven een oudere nota (met een lager nummer))

(…)”

2.12.

In de inschrijvingsleidraad is in ‘2.6 Beoordeling’ terzake de beoordeling het navolgende bepaald:

“2.6.1 Algemeen

De opdracht wordt gegund aan de Inschrijver:

waarvan de Inschrijving niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening, en
die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, en
die succesvol de pre-awardfase heeft afgerond.

Bij de beoordeling welke Inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan worden de criteria gehanteerd als vermeld in hoofdstuk 6 van deze Leidraad.

2.6.2

De beoordeling van de documenten

De beoordeling van de Inschrijvingen vindt plaats door twee onafhankelijk van elkaar functionerende commissies, te weten de:

Aanbestedingscommissie, samengesteld uit twee leden.
Beoordelingscommissie, samengesteld uit betrokken bij het project, waar nodig aangevuld met in- of externe, terzakekundige beoordelaars op de te onderscheiden (deel)vakgebieden.

(…)

De beoordelingscommissie beoordeelt de EMVI-criteria (zie met name hoofdstuk 6 van deze Inschrijvingsleidraad) op basis van de door de Inschrijvers ingediende documenten. De beoordeling geschiedt getrapt, te weten:

Leden van de beoordelingscommissie beoordelen de Inschrijvingen onafhankelijk van elkaar en op basis van eigen deskundigheid.
In een plenaire vergadering van de beoordelingscommissie worden de scores en bijbehorende motivering ten aanzien van de Inschrijvingen in consensus vastgesteld.

2.13.

In de inschrijvingsleidraad is in ‘6 Programma van wensen – gunningscriterium EMVI’, ‘6.2 Beoordeling’ weergegeven hoe de beoordeling geschiedt bij deze aanbesteding:

“Bij de consensusbeoordeling wordt gebruik gemaakt van de onderstaande beoordelingsschaal.”

Waardering

Score

Dominant uitstekend

Dominant goed

Neutraal, niet dominant

Dominant matig

Dominant onvoldoende

2.14.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (“EMVI”) en wordt berekend op de wijze beschreven in ‘6,1 Uitwerking van het gunningscriterium’, van de inschrijvingsleidraad. De beoordeling van EMVI wordt gedaan op basis van de subgunningscriteria. In de voornoemde paragraaf is het navolgende opgenomen:

“Daarbij is prijs als subgunningscriterium geëlimineerd door toepassing van een vaste plafondprijs, zijnde vaste gemeentelijke bijdragen.”

2.15.

Op 10 september 2015 is de Nota van Inlichtingen nr. 8 (hierna te noemen: NvI) door de Gemeente aan de inschrijvers verzonden (prod. 5 van Ziut). Vraag 118 luidt als volgt:

“Het Consortium wenst om in de volgende gevallen het recht te hebben om de Overeenkomst na vijf jaar te beëindigen:

gewijzigde wet- en regelgeving waardoor van het Consortium redelijkerwijs niet meer verwacht kan worden om de Overeenkomst te continueren;
de hoogte van de investeringen op het gebied van innovatie van het Consortium om de Overeenkomst niet in verhouding staan tot de verwachte opbrengsten;
de exploitatie van het Slimlichtgrid blijkt niet haalbaar te zijn dan wel tot geen of minimale exploitatieomzet voor het Consortium te zorgen;
geen externe financiering bovenop de door de Gemeente te verstrekken vergoedingen beschikbaar is voor de 2e termijn op basis van voorwaarden die voor het Consortium acceptabel zijn;
indien de Gemeente zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om het Consortium een significant deel van de preferred supplier projecten als bedoeld in artikel 4.1. sub vi (waarde € 4,3 miljoen per jaar) te gunnen met het Consortium daarover tot overeenstemming te komen.”

Het antwoord van de Gemeente daarop is:

“Wij vinden dit op hoofdlijnen een werkbare regeling, met dien verstande dat de gemeente ook de mogelijkheid moet hebben om de overeenkomst te beëindigen in geval van gewijzigde wet- of regelgeving of beleid (waaronder begrepen maar niet beperkt tot beleid ten aanzien van Data).”

2.16.

Op 28 september 2015 heeft Ziut haar inschrijving ingediend.

2.17.

Bij brief van 21 oktober 2015 heeft de Gemeente aan Ziut haar voornemen tot gunning onder voorwaarden aan de Combinatie bekendgemaakt (prod. 6 van Ziut). De Gemeente heeft de inschrijvingen beoordeeld op basis van de in de inschrijvingsleidraad gestelde gunningscriteria, hetgeen heeft geresulteerd in onderstaande puntentoekenning per inschrijving:

2.18.

Het door Ziut behaalde puntenaantal heeft de Gemeente in de brief van 21 oktober 2015 als volgt gemotiveerd:

“
Prestatieonderbouwing

(…)

Ad 1: Opwaardering OVL-installaties tot een ‘slim lichtgrid’

Bevinding in consensus: goed

100% dekking via LoRa en WiFi-technologie; pluspunt is snelle realisatie connectivity 100% via (dark) WiFi en 21 aansluitingen op glasvezelnetwerk; bijdrage aan ‘energy connectivity’ is – mede in relatie tot gebiedskeuze – daarom dominant goed beoordeeld. Er wordt echter veel technische informatie verstrekt maar weinig informatie over het (potentieel) innovatiebereik van de gemaakte keuzes.

Door de gemaakte keuzen m.b.t. openheid (o.a. Fiware) wordt de toekomstbestendigheid, geënt op smart city ontwikkelingen, dominant goed beoordeeld. Voor de 2e contractperiode is connectivity via ‘dark WiFi’ intentioneel, d.w.z. afhankelijk gesteld van kosten(dekking).

Ad 2: Kwaliteit vraagsturing in QH

Bevinding in consensus: neutraal

Ofschoon bewering 9 goed zicht biedt op een vraaggestuurde implementatie, is de relevantie van de bewijsvoering voor beweringen 8 en 9 als neutraal beoordeeld. Het belangrijkste argument daarvoor is het geadresseerde verschil in casuïstiek in vergelijking tot de aangedragen ervaring.

De vraagsturing gemeente (bewering 10) is op zichzelf goed. De onderliggende prestatie is evenwel neutraal gewaardeerd, omdat geen goede argumentatie zijn aangedragen noch aannemelijk is gemaakt dat bewering 10 bijdraagt aan de verwezenlijkingen van de doelstellingen.

De beschreven samenwerkingsprincipes en verantwoordelijkheidsverdeling zijn neutraal beoordeeld. De samenwerkingsstructuur wordt louter in algemene bewoordingen beschreven. Onvoldoende concreet uitgewerkt zijn de samenwerkingsprincipes op strategisch en operationeel niveau. Ook de regie op het samenwerkingsproces is niet dominant omschreven.

Het commitment van het bewonerspanel aan de geboden vraagsturing is getoetst. Het advies van het bewonerspanel was niet eenduidig en verdeeld. De beschrijving wordt weliswaar duidelijk bevonden, maar de verdeeldheid in het bewonerspanel is groot (bijvoorbeeld “inwoner komt er karig van af” tot “ze zeggen zich kwetsbaar op te stellen” en van “geen duidelijke bewonersparticipatie” tot “groot vrijblijvend verhaal”).

Er worden door de eenvoud van organisaties geen juridische implicaties voorzien.

De aangeboden vorm van samenwerking oogt traditioneel en degelijk, met oof voor ‘soft skills’(empathie, ‘what’s-In-it-for-us’). De in bewering 8 aan de gemeente toegekende verantwoordelijkheid om “(een deel van) het budget toe te kennen” aan de QH is neutraal beoordeeld, omdat onvoldoende is weergegeven of een beroep wordt gedaan op het vrijmaken van extra budget door de gemeente ofwel dat de bijdrage van het bestaande budget afgaat, in welk geval onvoldoende duidelijk is gemaakt op welke wijze de uitvoering van de opdracht is gewaarborgd.

Twijfel bestaat ten aanzien van de beweerde, maar niet dominant aangetoonde, afnemende behoefte aan vraagsturing in de 2e contractperiode onder invloed van opschaling van bewezen experimenten. Dit zou ten koste kunnen gaan van doelstellingen co-creatie (in de nieuwe gebieden) en continue innovatie.

Ad 3: Kwaliteit Exploitatie

Bevinding in consensus: neutraal

De prestatie-beweringen zijn duidelijk ten aanzien van het bevorderen van participatie van derden, netwerkvorming en verwerving van additionele middelen. De focus ligt op voorwaardenscheppende activiteiten/prestaties, als facilitator: het aanjagen van gebruik van het slim lichtgrid door derden, m.n. start-ups. Er is onvoldoende dominant duidelijk gemaakt wat de relatie is tussen de samenwerking met een groot aantal partners en de fundamenten van de businesscase. Dit heeft zijn weerslag gevonden in een lagere beoordeling.

De inspanningen voor idee-ontwikkeling en subsidieverwerving zijn overtuigende aanjagers van innovatie, echter maar voor een korte periode. De activiteiten concentreren zich namelijk op de periode 2016-2018. Continuering in de 2e contractperiode is (kennelijk) afhankelijk van gebleken succes. Deze interpretatie strookt met de eerdere beweerde opschaling van succes in de 2e periode. Een en ander trekt een relatief zware wissen (onduidelijkheid) op het beschikbaar komen van middelen voor en de kansrijkheid van het kansendossier. De bijdrage aan verwerving van additionele middelen op basis van subsidieverwerving en het organiseren van één ‘Social Impact Bonds’(SIB) is concreet en relevant. De te verwachten effectiviteit van subsidieverwerving is aannemelijk gemaakt. Identificatie van financierbare doelen van een SIB ontbreekt en doet afbreuk aan de te verwachten bijdrage aan doelrealisatie.

Ad 4: Kwaliteit duurzame oplossingen

Bevinding in consensus: goed

Aan de eisen van het energieakkoord per 2020 wordt in de geselecteerde proefgebieden ruim voldaan. Dit is dominant aangetoond.

Beweerd wordt dat in het begin van de tweede periode aan de energiebesparingseis voor 2030 zal worden voldaan. Echter, daarbij wordt gesteld dat “het beschikbare budget een gezamenlijke uitdaging representeert voor partners” (bewering 17). Dit is geïnterpreteerd als een (serieus) voorbehoud ten aanzien van de haalbaarheid van de aangeboden prestatie. En om deze reden is de prestatie op dit punt als minder gewaardeerd.

Om de energieneutraliteitsdoelstelling per 2045 te behalen wordt naast besparing ook gekeken naar compenserende duurzame opwekking door middel van het opstellen van een business case.

Andere opdrachtgerelateerde bijdragen aan de duurzaamheidsprincipes van TNS zijn 98% hergebruik vrijkomende materialen en 1% extra social return. Overige prestaties zijn bedrijfsgerelateerd en zijn reeds gewogen in de selectiefase (selectiecriterium SC 5).

Risicodossier

(…)

KansendossierOnderbouwing van de beoordeling, gerelateerd aan de aandachtspunten bij beoordeling zoals benoemd onder 6.3 in de tabel in par 6.1 van de inschrijvingsleidraad.

Bevinding in consensus: matig

De toegevoegde waarde van aangeboden kansen is in het licht van de doelstellingen niet als onderscheidend aangemerkt. 10 van de 19 kansen richten zich op duurzaamheid (doel 5). De toegevoegde waarde van enkele kansen liggen in het verlengde van de basisprestatie (nr. 2 t/m 6, 18). In de portfolio van kansen vallen twee ‘zwaartepunten’ te onderscheiden, voor wat betreft potentie tot realisatie: subsidiëring en ‘business cases’. In beiden worden tekortkomingen geconstateerd. Subsidiemogelijkheden zijn slechts geduid zonder voldoende in te gaan op cofinancieringsbehoeften en –mogelijkheden. De fundamenten per kans om de business case sluitend te maken zijn niet belicht of onderbelicht. De meest pregnante voorbeelden van dit laatste zijn de kansen 2 t/m 6, welke betrekking hebben op andere dan de geselecteerde proefgebieden. Realisatie zou het naar voren halen van (delen van) de basisprestatie in de 2e projectperiode inhouden. Zonder aanvullende financiering is dit onmogelijk.

Kwaliteit in te zetten sleutelfunctionarissen

(…)

Vervolg

(…)”

2.19.

Op verzoek van Ziut heeft de Gemeente op 2 november 2015 mondeling een toelichting gegeven op haar voornemen tot gunning.

3.Het geschil

3.1.

Ziut vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de Gemeente te verbieden de pre-award fase in te gaan met de Combinatie dan wel tot gunning aan de Combinatie over te gaan en/of de Gemeente te gebieden de beslissing tot voorlopige gunning van 21 oktober 2015 in te trekken, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter juist oordeelt;

de Gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen met inachtneming van de gunningscriteria als uiteengezet in de aanbestedingsleidraad, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter juist oordeelt;

de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente;

de Gemeente te veroordelen in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Ziut legt daaraan het volgende ten grondslag.

De Gemeente heeft de inschrijving van Ziut niet beoordeeld conform de eisen die daar op grond van het aanbestedingsrecht aan worden gesteld. In het bijzonder kan Ziut zich niet vinden in de beoordeling van de subgunningscriteria:

(1a) Opwaardering OVL-installatie tot een ‘slim lichtgrid’;
(1b) Kwaliteit vraagsturing in ‘Quadruple Helix’;
(1c) Kwaliteit Exploitatie;
(1d) Kwaliteit duurzame oplossingen;
(3) Kansendossier.

In het licht van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling is het bij beoordeling van kwalitatieve criteria van belang dat aanbestedende diensten zodanige criteria formuleren dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen. De Gemeente heeft in de beoordeling elementen of beoordelingsmodaliteiten toegevoegd die niet vooraf bekend zijn gemaakt aan de inschrijvers dan wel de elementen of subgunningscriteria op een andere wijze uitgelegd dan zij eerder te begrijpen heeft gegeven. Ook heeft de Gemeente onderdelen van de inschrijving op onjuiste en subjectieve wijze geïnterpreteerd en aldus daaraan een betekenis gegeven die daaraan naar objectieve maatstaven niet te verbinden is.

3.3.

De Gemeente voert – kort gezegd – het volgende verweer.

De Gemeente heeft geen andere (sub-)gunningscriteria toegepast, of andere beoordelingsmodaliteiten geïntroduceerd, dan zij bekend heeft gemaakt in de inschrijvingsleidraad. Ook meer in het algemeen geldt dat Ziut niet heeft aangetoond dat de Gemeente de inschrijving van Ziut, of de inschrijving van een van de andere inschrijvers, onjuist heeft beoordeeld.

3.4.

De Combinatie heeft verzocht in dit kort geding te mogen tussenkomen c.q. zich te mogen voegen en vordert als tussenkomende partij:

De vorderingen van Ziut niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen;

De Gemeente te verbieden de opdracht aan en ander te gunnen dan aan de Combinatie, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen en Ziut voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan de Combinatie wordt gegund;

Met veroordeling van Ziut en de Gemeente in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.

3.5.

Hetgeen de Combinatie heeft aangevoerd als verweer tegen de vorderingen van Ziut en ter onderbouwing van haar eigen vordering komt in hoofdlijnen overeen met het verweer van de Gemeente. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van het voorliggende geschil de ratio van elke aanbestedingsprocedure voorop. Die ratio is dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. Alle vragen die rijzen dienen in het licht van deze ratio te worden beantwoord.

4.2.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het hiermee samenhangende transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbesteder wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten voor de inschrijvers op ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

4.3.

Uit door Ziut aangehaalde jurisprudentie (HvJ EU 24 januari 2008, zaak C 532 /06 (Lianakis)) volgt dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden. Logischerwijs is daaraan complementair dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht.

4.4.

Ziut legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeente de beoordeling van de inschrijving van Ziut heeft uitgevoerd in strijd met het aanbestedingsrecht, omdat:

I. de Gemeente bij de beoordeling van de inschrijving van Ziut subgunningscriteria heeft gehanteerd op een wijze die zij niet vooraf bekend heeft gemaakt en die overigens grotendeels irrelevant zijn gezien de systematiek van de opdracht;

II. de Gemeente de inschrijving van Ziut op onderdelen evident onjuist heeft uitgelegd of kennelijk niet in de beoordeling heeft betrokken.

4.5.

Vooraf merkt de voorzieningenrechter op dat in de jurisprudentie naar voren komt dat de voorzieningenrechter slechts marginaal mag toetsen, maar in casu geldt dat eens te meer, omdat Ziut haar inschrijving niet heeft overgelegd, doch slechts citaten uit haar inschrijving in haar processtukken heeft opgenomen. Hierna zullen de bezwaren van Ziut aan de hand van de motivering van citaten uit de inschrijving van Ziut, de gunningsbeslissing in de brief van 21 oktober 2015 van de Gemeente en de inschrijvingsleidraad worden besproken.

(1a) Opwaardering OVL-installatie tot een ‘slim lichtgrid’

4.6.

Ten eerste stelt Ziut dat dit subgunningscriterium geen betrekking heeft op kostendekking. Hierbij dient de opmerking van Ziut in haar inschrijving voor ogen te worden gehouden, dat voor de tweede contractperiode ‘connectivity via “Dark WiFi” intentioneel is, d.w.z. afhankelijk gesteld van kosten(dekking).’ Uit de uitwerking van het gunningscriterium in hoofdstuk 6 van de inschrijvingsleidraad ‘6 Programma van wensen – gunningscriterium EMVI’ blijkt dat aandachtspunten die bij de beoordeling betrokken worden ondermeer zijn; toekomstbestendigheid, aanpasbaarheid en opschaalbaarheid. In het kader van die aandachtspunten komt het de voorzieningenrechter redelijk voor dat ook de kostendekking in het oordeel betrokken is, temeer nu Ziut dit zelf in haar onderbouwing betrekt. Hierbij is ook van belang dat de beoordeling van de Gemeente dient te worden gezien in het licht van de BVP-methode, waarbij de bewijsvoering dient te worden geleverd aan de hand van SMART-invulling, waarmee wordt bedoeld specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdsgeboden. Dit betekent dat hoe meer dominante bewijsvoering aangeleverd wordt, hoe hoger de score is. Met de onderbouwing dat iets ‘afhankelijk is van kostendekking’, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet snel gesproken worden van een dominante bewijsvoering en de toekomstbestendigheid zal minder zijn.

4.7.

Voorts is volgens Ziut de kostendekking voor de tweede contractperiode niet relevant bij de beoordeling. Meer specifiek bedoelt Ziut dat alleen de eerste contractperiode van vijf jaar bij de beoordeling zou worden betrokken. In ‘1.6 Overeenkomst’ van de inschrijvingsleidraad wordt verwezen naar de als concept in bijlagen gevoegde overeenkomst, waarin ten aanzien van de periode in art. 3.1 is opgemerkt:

“Wij gaan de overeenkomst aan (…) voor een duur van vijftien jaar. De duur van de Overeenkomst is daarbij opgedeeld in een eerste periode van vijf jaar en een tweede periode van tien jaar.”

Dat de kostendekking voor de tweede contractperiode niet relevant is, is volgens de voorzieningenrechter niet juist. De overeenkomst is bovendien leidend ingevolge ‘1.7.1 Bindende informatie’ van de inschrijvingsleidraad. Inschrijvers dienen de tweede tienjaarsperiode in beginsel uit te voeren, want de opdracht ziet op een contractperiode van vijftien jaar.

4.8.

Anders dan Ziut dus stelt, heeft de gemeente dit onderdeel van de inschrijving van Ziut naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de juiste – vooraf bekend gemaakte – wijze beoordeeld.

(1b) Kwaliteit vraagsturing in ‘Quadruple Helix’

4.9.

Volgens Ziut heeft de Gemeente een apert onjuiste uitleg gegeven aan de inschrijving van Ziut op voornoemd onderdeel en daarbij doelt zij op de volgende toelichting van de gemeente:

“De in bewering 8 aan de gemeente toegekende verantwoordelijkheid om “(een deel van) het budget toe te kennen” aan de QH is neutraal beoordeeld, omdat onvoldoende is weergegeven of een beroep wordt gedaan op het vrijmaken van extra budget door de gemeente ofwel dat de bijdrage van het bestaande budget afgaat, in welk geval onvoldoende duidelijk is gemaakt op welke wijze de uitvoering van de opdracht is gewaarborgd.”

Bij gebreke van een afschrift van de inschrijving van Ziut, kan de voorzieningenrechter geen oordeel geven over de uitleg van de Gemeente. De Gemeente stelt ten verwere dat de stelling van Ziut onjuist is, omdat de gegeven toelichting van de Gemeente, waartegen dit bezwaar van Ziut zich richt, in zijn totaliteit dient te worden bezien ten aanzien van de verschillende onderdelen van dit gunningscriterium en daarin kan de voorzieningenrechter de Gemeente volgen. Dat de voorzieningenrechter de inschrijving van Ziut hierin niet kan betrekken, omdat deze door Ziut niet is overgelegd, dient voor rekening en risico te komen van Ziut en dus kan ook dit bezwaar haar niet baten.

4.10.

Voorts uit Ziut bezwaar tegen de opmerking van de Gemeente dat indien de bijdrage van het bestaande budget af gaat onvoldoende duidelijk is gemaakt hoe de uitvoering van de opdracht is gewaarborgd. Hiermee miskent de Gemeente naar het oordeel van Ziut de systematiek van de opdracht, dat de inschrijver de basisprestatie levert binnen het basisbudget. Ziut stelt voorts dat in de inschrijvingsleidraad niet is voorgeschreven dat de inschrijver in de inschrijving moet onderbouwen hoe de uitvoering van de vraagsturing in de Quadruple Helix financieel gewaarborgd is. Ziut merkt in haar inschrijving op:

“Gemeente kent (een deel van) budget toe en wijzigt beleid (extra of minder regels). De Gemeente is dus niet primair verantwoordelijk voor de vraag in de QH. De overheid heeft wel een zorgplicht om een basisveiligheid te garanderen.”

Gezien de toelichting van de Gemeente, bezien in het licht van de hiervoor reeds uiteengezette BVP-methode, waarbij ook de aspecten ‘toekomstbestendigheid, aanpasbaarheid en uitbreidbaarheid’ van belang zijn, gaat het bezwaar van Ziut niet op, nu, zo begrijpt de voorzieningenrechter uit de thans voorhanden zijnde stukken, in de inschrijving van Ziut niet is toegelicht om welk budget het gaat.

4.11.

Ziut stelt ten aanzien van dit onderdeel van de beoordeling tot slot dat de wijze waarop het bewonerspanel inspraak heeft gekregen op de beoordeling niet voldoet aan de eisen van het aanbestedingsrecht. Ter toelichting stelt Ziut dat de voorwaarden en modaliteiten niet op een zodanig duidelijke manier in de aanbestedingsdocumentatie zijn geformuleerd, dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte hebben kunnen begrijpen en de betreffende bepalingen op dezelfde manier hebben kunnen interpreteren en de beoordeling is volgens Ziut ook niet uitgevoerd conform de vooraf beschreven procedure. Ten aanzien daarvan heeft de Gemeente in de brief van 21 oktober 2015 aangegeven:

“4. Het commitment van het bewonerspanel aan de geboden vraagsturing is getoetst. Het advies van het bewonerspanel was niet eenduidig en verdeeld. De beschrijving wordt weliswaar duidelijk bevonden, maar de verdeeldheid in het bewonerspanel is groot (…).”

Blijkens de aanbestedingsdocumentatie was reeds aangekondigd dat het bewonerspanel een adviserende rol zou toebedeeld krijgen en in NvI nr. 8 in ‘2.3 Additionele rol bewonerspanel in de beoordeling van inschrijvingen’ is – voor zover thans van belang – het volgende aangegeven:

“2.3.2 Adviesrol

(…) Het oordeel van het Bewonerspanel neemt de gemeente als advies mee in de beoordeling van de inschrijvingen, zoals onderstaand beschreven.

(…)

2.3.4

Proces advisering

(…)

5. Er wordt door de gemeente een bijeenkomst georganiseerd, waarbij de vertegenwoordigers in één ruimte samenkomen. Ter plekke krijgt de vertegenwoordiging de 3 geannonimiseerde bijlagen op papier voorgelegd ter beoordeling. De gemeente zal de vertegenwoordigers bij dit proces begeleiden en vragen één gezamenlijk beargumenteerd oordeel per inschrijver te geven van de kwaliteit van vraagsturing die uit de bijlagen spreekt;

6. De 3 beoordelingen worden ingebracht in de plenaire vergadering van de beoordelingscommissie zoals beschreven in par. 2.6.2 van de inschrijvingsleidraad. De beoordelingen hebben de status van ‘advies aan de beoordelingscommissie’ op het onderdeel 6.1.2 van de beoordeling van de prestatieonderbouwing. De beoordelingscommissie is niet gebonden aan de gegeven adviezen of aan een wijze waarop de adviezen meewegen in de opmaak van het consensusoordeel.”

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat hierin – voor zover dat niet reeds in de eerder opgestelde aanbestedingsstukken is geschied – alsnog aan het bewonerspanel een additionele rol in de beoordeling van de inschrijvingen is gegeven en acht het bezwaar van Ziut op dit punt dus niet gegrond.

(1c) Kwaliteit Exploitatie

4.12.

Ziut neemt ten aanzien van dit subgunningscriterium het reeds eerder ingenomen standpunt in, dat de systematiek van de opdracht meebrengt dat kostendekking voor de tweede contractperiode niet meegewogen wordt bij de beoordeling. Dit standpunt heeft de voorzieningenrechter in ro. 4.7. reeds terzijde geschoven, hetgeen dit ten aanzien van dit subgunningscriterium niet anders maakt.

(1d) Kwaliteit duurzame oplossingen

4.13.

Ziut verwijt de Gemeente ter zake van dit subgunningscriterium dat er geen voorbehoud is gemaakt ten aanzien van “het beschikbare budget dat een uitdaging representeert voor partners”. De beoordeling die de Gemeente aan de inschrijving van Ziut op dit punt heeft gegeven is een 8, dominant goed. De voorzieningenrechter kan hierbij wederom slechts oordelen op hetgeen partijen hem hebben voorgehouden, aangezien de inschrijving van Ziut niet is overgelegd. In dat licht bezien acht de voorzieningenrechter het voorshands begrijpelijk dat, indien Ziut stelt dat “het een uitdaging wordt”, dominant goed als beoordeling door de Gemeente is gegeven en niet de beoordeling “dominant uitstekend”. Indien Ziut daarnaast vele oplossingen voor de uitdaging uitgewerkt zou hebben in de inschrijving, zou dit wellicht anders zijn, maar zonder de inschrijving van Ziut, acht de voorzieningenrechter het bezwaar van Ziut ook op dit punt niet gegrond.

(3) Kansendossier

4.14.

Tot slot stelt Ziut dat in het subgunningscriterium ten onrechte bepaalde kwalitatieve aspecten niet zijn betrokken. De voorzieningenrechter acht deze stelling echter volstrekt niet aannemelijk gemaakt, omdat – naast het feit dat de inschrijving niet is overgelegd – in de dagvaarding en/of pleitnota van Ziut geen citaten zijn opgenomen van de inschrijving op dit punt, dus kan dit niet worden beoordeeld door de voorzieningenrechter.

Conclusie

4.15.

De voorzieningenrechter acht de beoordeling van de Gemeente niet in strijd met de aanbestedingsregelgeving en is voorshands van oordeel dat de Gemeente de inschrijving van Ziut heeft beoordeeld overeenkomstig het vooraf kenbaar gemaakte beoordelingskader. Op grond van het vorenoverwogene worden de vorderingen van Ziut afgewezen. Hieruit volgt dat het vele overige door partijen gestelde geen bespreking meer behoeft.

4.16.

Ziut zal in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal: € 1.429,00

4.17.

Ziut zal in de hoofdzaak voorts in de proceskosten van de Combinatie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Combinatie worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal: € 1.429,00

4.18.

Aangezien de Gemeente heeft aangegeven bij haar voornemen tot gunning aan de Combinatie te zullen blijven en zij in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van laatstgenoemde, zullen de vorderingen van de Combinatie in de tussenkomst – mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan – worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de Gemeente en de Combinatie worden gecompenseerd als na te melden.

4.19.

Ziut zal als jegens de Combinatie in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van de Combinatie worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 527,00 salaris advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Ziut in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.429,00,

5.3.

veroordeelt Ziut in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Gemeente, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis (de onder 5.2. gegeven proceskostenveroordeling) heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

veroordeelt Ziut in de proceskosten, aan de zijde van de Combinatie begroot op

€ 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2016,

5.5.

veroordeelt Ziut in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Combinatie, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis (de onder 5.4. gegeven proceskostenveroordeling) heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

In de tussenkomst

5.7.

verbiedt de Gemeente om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, over te gaan tot gunning van de aanbestedingsopdracht “Implementatie visie en Roadmap stedelijke verlichting Eindhoven 2030” aan een ander dan de Combinatie,

5.8.

veroordeelt Ziut in de proceskosten van de Combinatie, tot op heden begroot op

€ 527,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 20 januari 2016,

5.9.

veroordeelt Ziut in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Combinatie, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis (de onder 5.8. gegeven proceskostenveroordeling) heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.10.

compenseert de proceskosten tussen de Combinatie en de Gemeente, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.11.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2016.