ECLI:NL:RBOBR:2016:2544

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/299607 / KG ZA 15-631

Vonnis in kort geding van 22 april 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

1. de stichting

STICHTING EINDHOVEN MARKETING,

gevestigd te Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EINDHOVEN247 B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,

aan wiens zijde zich heeft gevoegd:

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gevoegde partij aan zijde van gedaagden] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat mr. E.S Jaques te Leiden,

in welke zaak is tussengekomen:

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXTERION MEDIA (NETHERLANDS) B.V.,

advocaten mrs. J.W. Fanoy en D.B. Tanja.

Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden, gedaagde sub 1 zal SEM worden genoemd en gedaagde sub 2 zal Eindhoven247 worden genoemd. Gedaagden sub 1 en sub 2 zullen gezamenlijk worden aangeduid met SEM c.s.. De gevoegde partij zal [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] worden genoemd en de tussen gekomen partij zal Exterion worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

De procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 oktober 2015;
de akte houdende overlegging producties van [eiseres] met 18 producties;
de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging d.d. 19 november 2015 van Exterion;
de incidentele conclusie tot voeging d.d. 26 november 2016 van [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] ;
de brief van mr. Stellingwerff Beintema van 27 november 2015 met producties A t/m C;
de mondelinge behandeling van 1 december 2015, alwaar [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] met instemming van de overige partijen is toegestaan zich te voegen aan de zijde van SEM c.s.. Exterion is met instemming van de overige partijen toegelaten tot het instellen van een vordering in tussenkomst;
de pleitaantekeningen van mr. Van Nouhuys;
de pleitaantekeningen van mr. Stellingwerff Beintema;
de pleitaantekeningen van mrs. Fanoy en Tanja;
de pleitaantekeningen van mr. Jaques;
de aanhouding ten behoeve van het nemen van akten door alle partijen met betrekking tot het gegeven dat op 13 november 2015 de afsplitsing van SEM (als bedoeld in artikel 2:334a lid 3 Burgerlijk Wetboek) heeft plaatsgevonden in 247 Eindhoven B.V. en Stichting Eindhoven 365. Op 16 januari 2016 heeft 247 Eindhoven B.V. haar naam gewijzigd in Eindhoven247 B.V.. In het vervolg zal zij met Eindhoven247 worden aangeduid.
de brief van mr. Stellingwerff Beintema van 22 december 2015 (met producties D t/m F), waarin zij bevestigt dat Eindhoven247 en Stichting Eindhoven 365 vrijwillig zijn verschenen ter zitting van 1 december 2015;
de nadere akte tevens houdende wijziging/aanvulling van eis van [eiseres] van 5 januari 2016;
de nadere akte van SEM c.s. d.d. 25 januari 2016 waarin is medegedeeld dat de concessie overeenkomsten van SEM met Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] onder algemene titel zijn overgegaan op Eindhoven247;
de bij hiervoor genoemde akte van SEM c.s. behorende productie G;
de nadere akte tevens houdende wijziging/aanvulling van eis d.d. 9 februari 2016 van Exterion;
De nadere akte d.d. 9 februari 2016 van [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] ;
de voortzetting van de mondelinge behandeling op 31 maart 2016 alwaar Eindhoven247 vrijwillig is verschenen;
de vaststelling ter zitting dat Stichting Eindhoven 365 niet als gedaagde partij in dit geding opgevoerd hoeft te worden omdat de bedoelde concessieovereenkomsten met Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] zijn overgegaan op Eindhoven247.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In december 2010 heeft de rechtsvoorganger van SEM, te weten Stichting City Dynamiek Eindhoven, een meervoudige onderhandse aanbesteding gehouden voor de exploitatie van buitenreclame op het grondgebied van de gemeente Eindhoven.

2.2.

[eiseres] heeft destijds ingeschreven en heeft de concessieovereenkomst van perceel 4 (“
Concessie billboards”) met een looptijd van 1 mei 2011 tot en met 30 april 2021 gegund gekregen. Deze overeenkomst loopt nog steeds.

[gevoegde partij aan zijde van gedaagden] heeft de concessieovereenkomst van perceel 1 (
Concessie“
abri’s”) gegund gekregen. Exterion heeft de concessieovereenkomst van perceel 2 (
Concessie“
reclame-info-objecten”) gegund gekregen. Blijkens artikel 9.1. van de concessieovereenkomsten voor percelen 1 en 2 is de looptijd van deze twee overeenkomsten van 1 april 2011 tot en met 31 december 2016 en zullen de concessies na het verstrijken van de duur van de termijn niet worden verlengd.

2.3.

De Raad van de gemeente Eindhoven heeft bij besluit van 6 november 2012 de ontwikkeling van het merk “Eindhoven”, het ontwikkelen van community en netwerken rondom het merk “Eindhoven”, “on brand” evenementen en – activiteiten en onderzoek en monitoring van effecten aangewezen als een Dienst van Algemeen Economisch Belang (DAEB). SEM (opgericht in november 2011, voorheen Citydynamiek Eindhoven en de Eindhovense VVV) is aangewezen om deze DAEB te verrichten.

2.4.

Op 20 december 2012 hebben de gemeente Eindhoven en SEM de “Overeenkomst Gebruik Openbare Ruimte voor Reclame-objecten en de Kermis” gesloten. Deze overeenkomst betreft (artikel 3.1. van de Overeenkomst) het door de gemeente aan SEM verleende exclusieve recht tot het plaatsen van Reclame-objecten in de Openbare Ruimte of het maken van andere vormen van reclame in de Openbare Ruimte, alsmede het gratis beschikbaar stellen van openbare gemeentegrond voor het organiseren van de kermis.

2.5.

SEM betaalt (artikel 11.1 van de Overeenkomst) aan de gemeente voor het plaatsen van Reclame-objecten een vergoeding van € 690.000,00 per jaar (met jaarlijkse indexering) te vermeerderen met BTW.

2.6.

Blijkens artikel 23 van de Overeenkomst is overdracht door een partij van zijn rechten op grond van de overeenkomst slechts mogelijk na toestemming van de andere partij.

2.7.

SEM ontvangt jaarlijks een subsidie DAEB van de gemeente. Blijkens het subsidiebesluit van 2015 kan SEM over het jaar 2015 maximaal een bedrag van € 1.021.000,00 ontvangen (productie B van SEM).

2.8.

Op 29 april 2015 heeft op initiatief van [eiseres] een gesprek plaatsgevonden

met SEM waarin [eiseres] haar interesse heeft getoond in de verkrijging van de concessieovereenkomsten voor de exploitatie van de abri’s en de reclame-info

objecten die op 31 december 2016 zouden aflopen. Na afloop van het gesprek heeft [eiseres] bij brief van 4 juni 2015 schriftelijk haar interesse in verkrijging van

het exploitatierecht van de op het grondgebied van de gemeente gelegen abri’s en

reclame-info-objecten geuit.

2.9.

Bij brief van 30 juni 2015 heeft SEM c.s. - voorzover hier relevant - [eiseres] het volgende bericht:
”Wij zijn begin dit jaar reeds twee nieuwe overeenkomsten aangegaan voor enerzijds de exploitatie van de huidige abri’s en anderzijds de exploitatie van de reclame-info objecten, en hebben de oude overeenkomsten in wederzijdse overeenstemming beëindigd. Zoals bij u bekend zijn wij een private stichting. Wij zijn niet (Europees) aanbestedingsplichtig. Om ons moverende redenen hebben we dit jaar in tegenstelling tot in 2010 besloten om geen nadere offerte aanvraag bij meerdere partijen te doen. De nieuwe overeenkomsten eindigen eerst op 31 december 2021. Dit betekent dat wij eind 2015/begin 2016 geen aanbesteding zullen houden voor de exploitatie van abri’s en/of reclame-info

objecten.”

2.10.

Ter zitting van 1 december 2015 is door SEM c.s. medegedeeld dat de (oude) Concessies met Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] niet zijn vervallen met het sluiten van de nieuwe Concessies maar dat de uitvoering daarvan “on hold” is gezet tot 31 december 2016.

De Nieuwe Concessies zijn ingegaan op 1 juni 2015 en zullen eindigen op 31 december 2021.

2.11.

Bij brief van 4 augustus 2015 heeft [eiseres] SEM gesommeerd, de Concessies alsnog aan te besteden zodat [eiseres] naar verkrijging van de Concessies kan meedingen.

2.12.

Op 20 augustus 2015 heeft SEM [eiseres] medegedeeld dat SEM geen aanbestedende dienst is en de Concessies bovendien geen ‘duidelijk grensoverschrijdend belang” hebben en SEM mitsdien niet zal overgaan de Concessies aan te besteden.

2.13.

Ter zitting van 1 december 2015 heeft de advocaat van SEM c.s. naar voren gebracht dat SEM op 12 november 2015 een afsplitsing ex artikel 2:334a BW tot stand heeft gebracht inhoudende dat de DAEB-activiteiten van SEM zijn ondergebracht in Stichting Eindhoven 365 en de overige activiteiten zijn ondergebracht in 247 Eindhoven B.V. (thans: Eindhoven247) en dat SEM nog slechts fungeert als holdingmaatschappij.

2.14.

De voorzieningenrechter heeft aan het einde van de zitting van 1 december 2015 SEM c.s. verzocht de afsplitsing desgewenst met stukken te onderbouwen en heeft partijen verzocht zich bij akte(n) uit te laten over de splitsing van SEM en de gevolgen daarvan voor dit geding. De voorzieningenrechter heeft het vonnis in afwachting daarvan aangehouden.

2.15.

Op 22 december 2015 heeft SEM c.s. de voorzieningenrechter bericht dat als gevolg van de afsplitsing twee van elkaar te onderscheiden delen van het vermogen van SEM onder algemene titel op Eindhoven247 en Stichting Eindhoven 365 zijn overgegaan. De in geding zijnde Concessies zijn overgegaan op Eindhoven247. Voorts heeft SEM bericht dat de op 20 december 2012 tussen de gemeente en SEM gesloten Overeenkomst met betrekking tot het uitsluitend recht door SEM is behouden.

2.16.

Naar aanleiding van de door partijen genomen akten heeft de voorzieningenrechter redenen gezien een voortgezette behandeling te bepalen die heeft plaatsgevonden op 31 maart 2016.

3.Het geschil in de hoofdzaak en in de tussenkomst

In de hoofdzaak:

3.1.

[eiseres] vordert na wijziging van eis samengevat –

SEM c.s. of Eindhoven247 te verbieden (verdere) uitvoering te (doen) geven aan de Nieuwe Contracten met Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] ;
Voor zover SEM c.s. of Eindhoven247 concessieopdrachten voor de exploitatie van de abri’s en de concessieovereenkomst voor de exploitatie van de reclame-info-objecten op het grondgebied van de gemeente Eindhoven nog wensen te gunnen, SEM c.s. of Eindhoven247 te gebieden om uiterlijk per 1 januari 2016, de concessieovereenkomst(en) voor de exploitatie van de abri’s en de concessieovereenkomst(en) voor de exploitatie van de reclame-info-objecten op het grondgebied van de gemeente conform het toepasselijke aanbestedingsrecht en met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, te gunnen;
Aan elk individueel gebod en/of verbod dat aan SEM c.s. of Eindhoven247 wordt opgelegd de verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00 per individuele overtreding te verbinden; en
SEM c.s. te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten.

3.2.

[eiseres] legt daaraan ten grondslag dat SEM en/of Eindhoven247 een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw2012) is en de Concessies een grensoverschrijdend belang hebben. SEM had openbaarheid moeten betrachten bij het gunnen van de Concessies. Dat heeft zij niet gedaan, hetgeen in strijd is met het toepasselijke aanbestedingsrecht en jegens [eiseres] onrechtmatig. Daartoe heeft zij – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

3.2.1.

SEM moet worden aangemerkt als “publiekrechtelijke instelling” en

om die reden als “aanbestedende dienst” in de zin van de Aw2012. SEM voorziet in een behoefte van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. SEM heeft tot doel de herkenbaarheid en aantrekkelijkheid van Eindhoven als centrumstad van de

Brainport Regio Eindhoven te vergroten door een breed gedragen ontwikkeling van een

sterk merk “Eindhoven”. Het vergroten van de herkenbaarheid en aantrekkelijkheid van

Eindhoven als centrumstad van de Brainport Regio Eindhoven is een behoefte van

algemeen belang. Vanwege het gebrek aan commerciële aard is deze activiteit aangewezen als DAEB;

3.2.2.

Uit de jaarrekeningen over de jaren 2012, 2013 en 2014 van SEM volgt dat de activiteiten van SEM in hoofdzaak (indirect) door de gemeente worden gefinancierd;

3.2.3.

Ook de gemeente is de opvatting toegedaan dat SEM een aanbestedende dienst is nu zij destijds in 2012 onderhands het uitsluitend recht aan SEM heeft verstrekt. Dit is alleen mogelijk op grond van artikel 2.24 sub a Aw2012. Dit artikel is uitsluitend van toepassing indien de ontvanger van het exclusieve recht zelf een aanbestedende dienst is;

3.2.4.

In casu is sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Op de markt van exploitatie van objecten ten behoeve van buitenreclame doen stelselmatig

buitenlandse partijen mee. Daar komt bij dat de geografische locatie van uitvoering, Eindhoven, nabij de landsgrens ligt.

3.2.5.

SEM heeft de in de Aw2012 genoemde beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie niet in acht genomen bij het onderhands gunnen van de nieuwe Concessies aan Exterion en aan [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] .

3.2.6.

De spoedeisendheid van de zaak vloeit reeds voort uit de aard van het geschil: een geschil omtrent de onrechtmatige onderhandse gunning van Concessieovereenkomsten met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.2.7.

De afsplitsing heeft niet tot gevolg dat de Concessies zonder meer onder algemene titel zijn overgaan. [eiseres] kan niet uitsluiten dat Exterion, [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] enerzijds en SEM, anderzijds, contractueel zijn overeengekomen dat zij elkaar vooraf (over en weer) moeten informeren en schriftelijke toestemming moeten vragen, voor het doorvoeren van wijzigingen in hun juridische structuur, hetgeen niet ongebruikelijk is bij contracten van een dergelijke omvang. Het ligt derhalve op de weg van al deze partijen om de Nieuwe Concessies in het geding te brengen om de ontstane vragen te kunnen beantwoorden. [eiseres] doet hiermee een beroep op artikel 21 Rv.

3.2.8.

Het enige dat door de afsplitsing is veranderd, is dat SEM kennelijk een afgeleide van haar uitsluitend recht doorgeeft aan Eindhoven247. Aanvankelijk liet SEM enkel de feitelijke uitvoering van de exploitatie over aan Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] . Echter,

nu geeft zij een afgeleid alleenrecht aan een tussengeschoven entiteit Eindhoven247, welke entiteit op basis van dat afgeleide recht weer een overeenkomst met Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] aangaat, hetgeen opmerkelijk is, omdat SEM op grond van artikel 23 van haar overeenkomst met de gemeente geen rechten mag overdragen.

3.2.9.

Indien SEM de Nieuwe Concessies doorschuift naar Eindhoven247, valt de plicht om openbaar aan te besteden niet weg. Evenmin wordt door een overdracht de schending van het aanbestedingsrecht zijdens SEM ongedaan gemaakt of gerepareerd. Er is namelijk geen rechtsregel die inhoudt dat een ten onrechte niet aanbestede overeenkomst door overdracht aan een derde buiten het aanbestedingsrecht komt te vallen of qua rechtmatigheid kan worden gesauveerd. Daarvoor is bovendien niet relevant of Eindhoven247 zelf als een aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. In de situatie dat Eindhoven247 een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1.1 Aw2012, is de vraag op welke grondslag SEM aan Eindhoven247 een afgeleid exploitatierecht heeft verleend. Eindhoven247 heeft een afgeleid exploitatierecht nodig om de verplichtingen jegens Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] zoals die voortvloeien uit de overgedragen Nieuwe Concessies

te kunnen nakomen. SEM heeft geen bestuursrechtelijke bevoegdheden op

grond waarvan zij aan een andere aanbestedende dienst (afgeleide) alleenrechten kan gunnen. Quasi-inbesteding tussen SEM en Eindhoven247 is niet mogelijk, omdat Eindhoven247 niet aan de eisen daarvoor voldoet. Dat betekent dat als de Nieuwe Concessies zouden zijn overgedragen, Eindhoven247 die jegens Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] niet kan nakomen bij gebrek aan het zelf hebben van een rechtmatig gegund, afgeleid exploitatierecht.

3.3.

SEM c.s., Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] hebben afzonderlijk van elkaar gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voeren allen het gelijkluidende en (uitgebreid) gemotiveerde verweer inhoudende dat het spoedeisend belang ontbreekt en [eiseres] in feite een definitief oordeel (einde van een overeenkomst) vraagt in kort geding, SEM (en SEM c.s.) geen aanbestedende dienst is en de concessieovereenkomsten voor diensten (anders dan concessies voor opdrachten) niet vallen onder de Europese aanbestedingsrichtlijnen en deel 2 van de Aw 2012 en deze overeenkomsten ook geen grensoverschrijdend belang hebben. SEM voorziet weliswaar in behoeften van algemeen belang, echter, deze zijn van commerciële aard. Het stond SEM vrij om de Nieuwe Concessies met Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] aan te gaan.

3.4.

SEM c.s. hebben bij nadere akte – voorzover hier relevant – het volgende onder de aandacht gebracht.

3.4.1.

Voor de overgang was geen voorafgaande toestemming van Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] vereist. Artikel 6:159 BW betreffende contractsoverneming geldt in deze niet, nu uit de beschrijving bij het voorstel tot splitsing kan worden afgeleid dat de onderhavige overeenkomsten naar Eindhoven247 zijn overgaan. Er komen geen ‘change of control-bepalingen’ voor in de overeenkomsten op basis waarvan toestemming van partijen nodig was, of die anderszins een overgang onder algemene titel (splitsing) in de weg zouden staan.

3.4.2.

Artikel 2.24 sub a Aw2012 is niet relevant. Dit artikel ziet alleen op het verlenen van een overheidsopdracht voor diensten. De overeenkomst die de Gemeente met SEM heeft gesloten tot gebruik van de openbare ruimte voor reclame- objecten en de kermis van 20 december 2012 is géén overheidsopdracht voor diensten. De onderhavige concessies betreffen concessieovereenkomsten voor diensten.

3.4.3.

Voor zover [eiseres] heeft aangevoerd dat SEM op grond van artikel 23 van haar overeenkomst met de gemeente geen rechten mag overdragen zonder toestemming van de gemeente, en dat SEM dus ook geen afgeleide van haar recht mag doorgeven aan Eindhoven247 stelt SEM c.s. zich op het standpunt dat de overeenkomst die de gemeente met SEM heeft gesloten is achtergebleven bij SEM. Van een overdracht van rechten naar Eindhoven247 is in deze geen sprake.

3.4.4.

De gemeente heeft SEM in de Overeenkomst gebruik openbare ruimte voor reclame-objecten en de kermis het recht gegeven om reclame-objecten (waaronder ook abri’s vallen) te (laten) plaatsen en te exploiteren. De kosten voor beheer en onderhoud zijn voor SEM. SEM loopt het exploitatierisico. Deze overeenkomst is dan ook aan te merken als een concessieovereenkomst. SEM en Eindhoven247 zijn een concessieovereenkomst overeengekomen uit welke hoofde Eindhoven247 verplicht is om € 1.800.000,00 aan SEM te vergoeden.

3.5.

Voorzover nodig zullen de standpunten van Exterion en [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] zoals verwoord in de gedingstukken en zoals nader toegelicht ter zitting met betrekking tot de vorderingen van [eiseres] hierna worden besproken.

In de tussenkomst:

3.6.

Exterion als tussenkomende partij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en vordert – na wijziging van de eis (samengevat) -:

Primair:

Exterion toe te staan tussen te komen in het rechtsgeding tussen [eiseres] en SEM c.s. of Eindhoven 247;

[eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen;

SEM c.s. of Eindhoven247 te gebieden uitvoering te geven aan de met Exterion gesloten concessieovereenkomst reclame-info-objecten conform de daarin opgenomen voorwaarden, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,00 bij overtreding van dat verbod;

Subsidiair:

bij afwijzing van het primair gevorderde Exterion toe te staan zich te voegen aan de zijde van SEM c.s. of Eindhoven247 in het rechtsgeding tussen [eiseres] en SEM c.s. of Eindhoven247 en de vorderingen van [eiseres] af te wijzen;

In alle gevallen:

[eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van Exterion in het incident en in de hoofdzaak waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand, met bepaling dat de wettelijke verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

3.7.

Exterion legt hieraan in essentie ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd tegen de vorderingen van [eiseres]

3.8.

[eiseres] heeft verweer gevoerd.

3.9.

Voorzover nodig zullen de standpunten van [eiseres] met betrekking tot de vorderingen van Exterion hierna worden besproken.

4.De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst

4.1.

De formele verweren die door SEM c.s., [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] en Exterion zijn gevoerd hoeven niet te worden besproken omdat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.

4.2.

SEM heeft door in afwijking van art. 9.1. van de concessieovereenkomsten nieuwe overeenkomsten met [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] en Exterion te sluiten niet onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Op grond van art. 9.1. van de concessieovereenkomsten – waarbij [eiseres] geen partij is - konden [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] en Exterion niet verwachten dat deze overeenkomsten in duur zouden worden verlengd. Een verdergaande strekking heeft de genoemde bepaling in de overeenkomsten echter niet. Evenmin heeft [eiseres] aannemelijk gemaakt dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij na 31 december 2016 de kans zou krijgen de concessie “abri’s” en/of de concessie “reclame-info-objecten” gegund te krijgen. De te beantwoorden vraag is (uitsluitend) of SEM aanbestedingsrechtelijk juist heeft gehandeld. In het bijzonder rijst de vraag of zij zonder formele aanbestedingsprocedure (opnieuw) met [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] en Exterion concessieovereenkomsten heeft kunnen sluiten.

4.3.

Tijdens de mondelinge behandeling van 31 maart 2016 is duidelijk geworden dat SEM op grond van financiële problemen zich genoodzaakt heeft gezien voor 31 december 2016 nieuwe concessieovereenkomsten met betrekking de concessies “abri’s” en “reclame-info-objecten” te sluiten. Niet duidelijk is geworden welke contracten na de splitsing bij SEM zelf zijn gebleven en welke contracten bij Eindhoven247 terecht zijn gekomen. Dat zulks uit een bijlage getiteld: “Beschrijving van de vermogensbestanddelen met bijbehorende waarde” zou (kunnen) blijken, ziet de voorzieningenrechter niet.

4.4.

Niet duidelijk is of SEM dan wel Eindhoven247 partij is bij de verschillende overeenkomsten en of SEM dan wel Eindhoven247 eventueel zou moeten worden veroordeeld. Los daarvan geldt dat de vorderingen van [eiseres] , die zien op het ingrijpen door de voorzieningenrechter in contractuele verhoudingen, ook te ingrijpend zijn om (thans) te worden toegewezen. Daarbij is van belang dat de oorspronkelijke concessieovereenkomsten met [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] en Exterion nog een looptijd hebben tot 31 december 2016. Tevens is van belang dat partijen het erover eens zijn dat concessieovereenkomsten voor diensten in beginsel niet aanbestedingsrechtelijk gereguleerd worden, tenzij SEM als publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 gekwalificeerd moet worden en de verleende concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. Wat de voorzieningenrechter betreft heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat SEM een publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1.1. van de Aanbestedingswet 2012 is. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat SEM in 2015, het jaar waarin de gewraakte concessieovereenkomsten zijn gesloten, in hoofdzaak door de gemeente Eindhoven is gefinancierd. Tussen partijen staat vast dat de zgn. DAEB-subsidie ruimschoots minder bedraagt dat 50% van de totale inkomsten van SEM. Dat de overige inkomsten van SEM (grotendeels) als (indirecte) financiering door de gemeente Eindhoven kunnen worden gekwalificeerd, heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt. Dat sprake zou zijn van indirecte financiering door de gemeente Eindhoven omdat de overige inkomsten van SEM (grotendeels) een gevolg zouden zijn van het door de gemeente verleend uitsluitend recht, ziet de voorzieningenrechter niet. Omdat in het verleden in Nederland gevestigde rechtspersonen getracht hebben de concessies te verkrijgen, heeft [eiseres] evenmin aannemelijk gemaakt dat de verleende concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben.

4.5.

Gelet op het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak.

4.6.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van SEM c.s., Exterion en van [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] worden veroordeeld. Omdat [eiseres] niet kan worden verweten dat na de eerste mondelinge behandeling aktes moesten worden gewisseld en een tweede mondelinge behandeling is bepaald, zal daarmee bij het bepalen van de proceskostenveroordelingen geen rekening worden gehouden.

4.7.

De kosten aan de zijde van SEM c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

4.8.

De kosten aan de zijde van Exterion worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

4.9.

De kosten aan de zijde van [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

4.10.

De gevorderde veroordeling in de nakosten (door SEM c.s.) is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.11.

De overwegingen en beslissing in de hoofdzaak brengen mee dat de vorderingen van Exterion in de tussenkomst zullen worden afgewezen.

4.12.

Met deze uitkomst ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten in de tussenkomst op de hierna te melden wijze te compenseren.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter,

In de hoofdzaak

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van SEM c.s. tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Exterion tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] tot op heden begroot op € 1.429,00,

5.5.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten van SEM c.s., begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

I
n de tussenkomst

5.7.

wijst de vorderingen af,

5.8.

compenseert de kosten aldus, dat [eiseres] en Exterion de eigen kosten dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2016.

Vonnis in kort geding over aanbestedingsrechtelijke beginselen en concessieovereenkomsten in de gemeente Eindhoven

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil in de hoofdzaak en in de tussenkomst

4.De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst

5.De beslissing