Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 16/656
uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 mei 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. M.J. van de Laar),
en
de burgemeester van de gemeente Son en Breugel, verweerder
(gemachtigde: mr. J.J. Jacobse).
Procesverloop
Bij brief van 18 februari 2016 heeft verweerder verzoeker medegedeeld geen aanleiding te zien de hond van verzoeker (een rottweiler genaamd Diesel) uit de opslag over te brengen naar de woning van de heer M. Gaus om daar getraind te worden.
Verzoeker heeft tegen de brief van 18 februari 2016 bezwaar gemaakt en heeft de voorzieningenrechter tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het beslag op Diesel wordt opgeheven, althans te bepalen dat verweerder het beslag op Diesel moet opheffen, zo nodig onder de voorwaarden of althans het beslag op Diesel voor bepaalde duur op te heffen zodat Diesel trainingen en cursussen kan ondergaan bij M. Gaus of een andere deskundige.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2016. Namens verzoeker is verschenen zijn vrouw [naam 1] , bijgestaan door de gemachtigde van verzoeker. Namens verweerder zijn verschenen de heer [naam 2] en de heer [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde van verweerder. Verder zijn verschenen de heer M. Gaus (Gaus), als getuige-deskundige voor verzoeker en de heer dr. M.B.H. Schilder als getuige-deskundige voor verweerder.
Overwegingen
Feiten
1.1.
Verzoekers hond Diesel is, nadat deze betrokken was geweest bij een aantal ernstige bijtincidenten, door het college van burgemeester en wethouders van verweerders gemeente aangewezen als gevaarlijke hond in de zin van artikel 2.64 lid 1 sub b van de Algemene Plaatselijke Verordening Son en Breugel. Daarbij is een kort aanlijngebod en een muilkorfgebod opgelegd. Bij besluit van 9 september 2013 heeft verweerder verzoeker verzocht Diesel vrijwillig af te staan, hem dat bevolen voor het geval hij daartoe niet bereid was en tevens besloten Diesel in dat geval in beslag te nemen. Diesel is vervolgens in beslag genomen. Bij besluit van 29 januari 2014 heeft verweerder besloten Diesel te laten inslapen en medegedeeld dat verzoeker dit kan voorkomen door Diesel over te dragen aan een persoon of instelling buiten Son en Breugel van wie of waarvan kan worden aangetoond dat Diesel geen gevaar oplevert voor mens en dier. Over deze besluiten zijn procedures bij de rechtbank gevoerd. De rechtbank heeft het besluit over de inbeslagneming in stand gelaten en het besluit over het laten inslapen van Diesel, vernietigd. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft die uitspraken van de rechtbank bevestigd. Voor de verdere relevante details, feiten en omstandigheden omtrent de (bijt)incidenten verwijst de rechtbank naar die uitspraak, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBOBR:2014:3103 (rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.8), naar de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 23 oktober 2014, eveneens gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBOBR:2014:6313 en naar de uitspraak van de Afdeling van 2 december 2015, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RVS:2015:3689.
1.2.
Op dit moment verblijft Diesel dus nog in de (geheime) opslaglocatie.
1.3.
Bij brief van 3 december 2015 heeft verzoeker via zijn gemachtigde verweerder onder meer bericht dat hij Diesel vanuit de huidige opvang een training wil laten ondergaan bij het trainingsinstituut van Gaus. Hij wil daar afspraken over maken en is bereid voorwaarden te accepteren. Verzoeker heeft dit meerdere keren aan verweerder voorgesteld. Verder heeft verzoeker verweerder in deze brief verzocht en gesommeerd om het beslag inzake Diesel binnen vijf dagen op te heffen en Diesel, al dan niet onder voorwaarden, aan verzoeker terug te geven. Bij brief van 5 januari 2016 heeft verzoekers gemachtigde verweerder bericht dat hij een procedure zal starten omdat verzoeker niet langer kan en wil wachten en er iets zal moeten gebeuren met de hond.
1.4.
Bij brief van 18 januari 2016 (verzonden 19 januari 2016) heeft verweerder verzoeker bericht dat hij Diesel op korte termijn wederom door dr. M.B.H. Schilder wenst te laten testen, op basis waarvan moet komen vast te staan wat de toestand van Diesel op dit moment is en welke mogelijkheden er nu nog zijn.
1.5.
Op 28 januari 2016 is Diesel opnieuw getest door dr. Schilder (Schilder). Van de bevindingen van dit onderzoek is op 16 februari 2016 een verslag gemaakt. Schilder adviseert Diesel te laten inslapen. In het verslag is onder meer het volgende opgenomen:
“In de loop van de opslagperiode is het gedrag van Diesel wat verslechterd: Als we de reacties in de gedragstesten in 2013 en 2016 vergelijken valt op dat in 2016 meer agressief gedrag naar de getoonde reuen te zien was en dat de afleidbaarheid veel slechter is geworden; ook zien we agressief gedrag naar de testers dat er in 2013 niet was.”
Verweerder heeft naar aanleiding van dit advies nog geen besluit genomen.
1.6.
Bij brief van 4 februari 2016 heeft verzoeker opnieuw aan verweerder voorgesteld om Diesel enige maanden in de woning van Gaus te plaatsen, die Diesel dan zal trainen en een en ander ook op film zal vastleggen. Diesel zal daarna getest worden bij Gaus en de test wordt ook op film vastgelegd. Bij het afnemen van de test kan Schilder aanwezig zijn, maar hij moet niet in beeld zijn bij Diesel. Nadien zou dan de toestand van Diesel bekeken worden.
1.7.
Bij brief van 18 februari 2016 heeft verweerder de voorstellen van verzoeker afgewezen.
1.8.
Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt en het hier aan de orde zijnde verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
Het karakter van deze procedure
2. Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van Pro de Awb). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van Pro de Awb. In dat artikel is verwoord dat wanneer tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het karakter van een voorlopige voorziening is – zoals de term al zegt – dat van een tussenmaatregel, in afwachting van de bodemzaak (in dit geval de beslissing op bezwaar). De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist, wordt door het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebonden.
Is sprake van onverwijlde spoed?
3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is aan het vereiste van “onverwijlde spoed” zoals hierboven weergegeven, voldaan. Volgens verzoeker is dat belang erin gelegen dat de toestand van Diesel in (en door) de opvang verslechtert. Verweerder heeft dat niet weersproken en ook in het rapport dat Schilder heeft opgesteld, maakt melding van een verslechtering.
Een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit en vraag of het bezwaar kans van slagen heeft
4.1.
Nu vaststaat dat verzoeker spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening, zal de voorzieningenrechter bezien of een voorlopig oordeel te geven is over de vraag of het bestreden besluit rechtmatig is. Daarbij ziet de voorzieningenrechter zich allereerst gesteld voor de vraag of de brief van verweerder van 18 februari 2016 kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb.
4.2.
Volgens verzoeker is sprake van een besluit. Verzoeker heeft namelijk verzocht terug te komen van het eerder genomen besluit van 9 september 2013 en de hond terug te geven aan verzoeker. Indien verweerder dat verzoek zou hebben gehonoreerd, is sprake van rechtsgevolg. De weigering van verweerder in de brief van 18 februari 2016 om terug te komen van dat eerdere besluit, moet dan ook worden gezien als een besluit in de zin van de Awb, aldus verzoeker.
4.3.
Verweerder heeft zich in dat kader primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een aanvraag en dat de brief van 18 februari 2016 om die reden niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Volgens verweerder heeft verzoeker niet expliciet om herziening gevraagd van het besluit van 9 september 2013.
4.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan verweerder niet in dat standpunt worden gevolgd. De vraag of expliciet om herziening moet zijn gevraagd daargelaten, heeft verzoeker dit in zijn brief van 3 december 2015 ook gewoon en met zoveel woorden gedaan. Verzoeker heeft verweerder in die brief immers verzocht (en gesommeerd) het bij besluit van 9 september 2013 gelegde beslag op te heffen. Dit kan niet anders worden gezien dat een verzoek om terug te komen van het eerder genomen besluit tot inbeslagneming en dus om een verzoek tot herziening van dat besluit. De weigering om terug te komen van een eerder besluit is gericht op rechtsgevolg en is dus een besluit in de zin van de Awb. De brief van verweerder van 18 februari 2016 kan dan ook worden aangemerkt als een besluit waartegen bezwaar kon worden gemaakt.
4.5.
Nu verzoeker heeft verzocht om terug te komen van een eerder genomen en in rechte vaststaand besluit, geldt het toetsingskader van artikel 4:6 van Pro de Awb. Dat betekent dat verzoeker nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova) moet aanvoeren die maken dat een herhaalde beoordeling, in weerwil van de formele rechtskracht die het eerder genomen besluit heeft, gerechtvaardigd is. Daaronder moeten worden verstaan feiten of omstandigheden die zich na het eerdere besluit hebben voorgedaan of die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en dus ook moesten worden aangevoerd, maar ook: bewijsstukken van al eerder gestelde feiten of omstandigheden die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en daarom moesten worden overgelegd. Doet deze situatie zich voor, dan is alsnog geen sprake van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die een nieuwe beoordeling rechtvaardigen, als van tevoren is uitgesloten dat wat alsnog is aangevoerd of aan stukken is overgelegd, kan afdoen aan het eerdere besluit en aan de overwegingen waarop dat besluit is gebaseerd. Een bestuursorgaan is bevoegd om ondanks de aanwezigheid van nova toch over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling; de rechter heeft die bevoegdheid niet en is aan de formele rechtskracht gebonden.
4.6.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat van nova geen sprake is; de voorzieningenrechter begrijpt uit dit standpunt dat verweerder van mening is dat het bezwaar geen kans van slagen heeft omdat hij vindt dat dat bezwaar ongegrond moet worden verklaard op grond van artikel 4:6 van Pro de Awb.
4.7.
De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Diesel zit inmiddels al ruim 33 maanden in de opvang. Partijen zijn het erover eens dat Diesels toestand in de loop der tijd is verslechterd. Die verslechtering houdt een novum in. Nu niet op voorhand kan worden uitgesloten dat dit kan afdoen aan het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat besluit is gebaseerd, is een herhaalde beoordeling in dit geval gerechtvaardigd.
4.8.
Het is dus, anders dan verweerder heeft gesteld, niet zo dat verzoekers bezwaarschrift reeds op grond van het feit dat geen sprake zou zijn van een voor bezwaar vatbaar besluit, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Evenmin is het zo dat zijn bezwaarschrift ongegrond behoort te worden verklaard omdat bij het verzoek om terug te komen van het besluit tot inbeslagname, geen nova zijn gesteld. Niet gezegd kan dus worden dat het bezwaar op deze twee punten geen kans van slagen heeft.
4.9.
De voorzieningenrechter zal vervolgens toetsen of verweerder in redelijkheid heeft kunnen weigeren het beslag op te heffen. Verzoekers gemachtigde heeft daartoe aangevoerd dat het op dit moment niet de wens van verzoeker en zijn vrouw is om de hond vanuit de opslag terug bij hen te plaatsen, maar om uit deze impasse te geraken. Verzoeker heeft om die reden aan verweerder voorgesteld Diesel vanuit de opvang voor een paar weken te plaatsen bij Gaus of een andere deskundige die de hond dan zal trainen/behandelen. Na een aantal weken kan Diesel dan opnieuw beoordeeld worden door Schilder. Verzoeker zal zich dan neerleggen bij dat oordeel. Gaus heeft ter zitting nog toegelicht dat zijn expertise is gelegen in het behandelen van extreem gevaarlijke honden zoals Diesel. Volgens Gaus kan binnen een aantal dagen therapie worden beoordeeld of de hond terug kan naar de maatschappij. Bovendien kan Gaus direct beoordelen of een hond überhaupt geschikt is voor therapie en als dat niet het geval is, zal de hond (en zo ook Diesel) direct worden teruggestuurd naar de opslaglocatie. Ook als Gaus van mening is dat verzoeker en zijn vrouw niet in staat zijn de hond te begeleiden, zal hij adviseren de hond te laten inslapen. Als Gaus Diesel wel kan trainen, stelt hij voor de hond daarna weer door Schilder te laten testen. Gaus heeft verder gesteld dat hij nooit het risico zal nemen om een gevaarlijke hond terug te laten keren in de maatschappij. Zelfs bij kleine twijfels over het risico, zal de hond worden ‘afgekeurd’. Gaus heeft een jarenlang opgebouwde reputatie te beschermen en die wenst hij niet op het spel te zetten, zo heeft hij ter zitting gezegd.
4.10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat gezien deze uitgebreide toelichting van verzoekers gemachtigde en van Gaus over het door hen voorgestane traject, op basis van het bestreden besluit op dit moment onvoldoende duidelijk is waarom het volgens verweerder niet mogelijk is om Diesel onder (zeer) strenge voorwaarden (voor een korte periode) onder te brengen bij Gaus. Beide partijen zijn het erover eens dat terugkeer naar verzoeker nu geen optie is. Ter zitting is gebleken dat verweerder al eerder onder zeer strenge voorwaarden een ontmoeting tussen verzoeker en Diesel heeft gefaciliteerd. Dat bezoek heeft plaatsgevonden met medewerking van een gastgezin. Verweerder heeft gesteld erover te willen nadenken om – als blijkt dat de gezondheid van verzoeker dat toestaat – nogmaals zo’n bezoek van verzoeker aan Diesel te faciliteren. In het licht daarvan is niet aanstonds, althans niet zonder nadere motivering, begrijpelijk waarom het dan niet mogelijk is onder (diezelfde) strikte voorwaarden een verblijf bij Gaus te faciliteren. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te twijfelen aan de uitleg en toelichting van Gaus en verweerder heeft niet uiteengezet of en zo ja waarom, hij die twijfel wel heeft. Beide partijen en de deskundigen (dat wil zeggen Schilder en Gaus) zijn het er verder over eens dat Diesel een zeer gevaarlijke hond is waar extreem voorzichtig mee moet worden omgegaan. Daar komt nog bij dat verzoeker heeft voorgesteld Diesel nadien nogmaals te laten testen door Schilder, de deskundige die verweerder zelf heeft aangewezen en die hij – zo heeft verweerders gemachtigde ter zitting andermaal herhaald – geschikt en ter zake zeer kundig acht.
4.11.
Verweerder zal dus in het nog te nemen besluit op bezwaar moeten beoordelen of het niet mogelijk is om Diesel een traject zoals voorgestaan door verzoeker en Gaus te laten doorlopen, en als verweerder van oordeel is dat dat niet het geval is, motiveren waarom hij dat oordeel is toegedaan. Dat laatste is in het bestreden besluit nog onvoldoende gebeurd.
De belangenafweging
5.1.
Zoals uit rechtsoverweging 4.10 en 4.11 blijkt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er een gebrek aan het bestreden besluit kleeft. De voorzieningenrechter zal, uitgaande van dat gebrek, een belangenafweging moeten maken. In die belangenafweging worden meerdere factoren tegen elkaar afgewogen, waaronder: de vraag in hoeverre het gebrek naar verwachting te herstellen valt in de beslissing op bezwaar, de mate van onomkeerbaarheid van het treffen of niet treffen van de gevraagde voorziening en de mate van spoedeisendheid. Bij zo'n belangenafweging moeten alle belangen pro en contra worden afgewogen; als de belangen aan de ene kant groot zijn, moeten de belangen aan de andere kant ook groot zijn om daar tegen op te kunnen wegen.
5.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het hier om een gebrek waarvan op voorhand niet is uit te sluiten dat het in de beslissing op bezwaar kan worden hersteld. Met andere woorden: het is niet denkbeeldig dat verweerder, onder een betere motivering, alsnog tot het oordeel komt dat het beslag op Diesel niet kan worden opgeheven. Tegelijkertijd is de onomkeerbaarheid van de gevraagde voorziening groot, omdat toewijzing van het verzoek zou betekenen dat Diesel uit de opslag wordt gehaald en in ‘vrijheid’ wordt gesteld, terwijl alle partijen het erover eens zijn dat daar voor de omgeving grote risico’s aan kleven. Of het door verzoeker en Gaus voorgestane traject voldoende waarborg biedt om die risico’s ten tijde van het volgen van dat traject, uit te sluiten, is iets dat nog onvoldoende is uitgekristalliseerd; dat moet nu juist nog onderwerp vormen van de uitgebreidere beoordeling in het nog te nemen besluit op bezwaar. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het belang van verweerder om Diesel vooralsnog in de opslag te kunnen houden groter dan het belang van verzoeker om Diesel op dit moment uit de opslag te krijgen. Daarom wijst de voorzieningenrechter het verzoek af.
5.3.
De voorzieningenrechter hecht er nog wel aan het volgende op te merken. Zoals hierboven vastgesteld, verblijft Diesel nu al ruim 33 maanden op de opslaglocatie. Het bezwaar van eiser is gemaakt op 15 maart 2016; dat is nu meer dan twee maanden geleden. Het komt de voorzieningenrechter voor dat het voor alle partijen wenselijk is dat er snel duidelijkheid komt over het lot van Diesel en dat verweerder de daartoe benodigde stappen zal zetten.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Lie, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.G.M. Kosman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.