Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/283488 / HA ZA 14-645
Vonnis van 1 juni 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROOKIE B.V.
ROOKIE B.V.
voorheen genaamd
AVB BEHEER B.V.,
AVB BEHEER B.V.,
gevestigd te Helmond ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
1.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABC HEKWERK PARTICIPATIE B.V.,
gevestigd te Veenendaal ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G. de Gelder te Woudenberg,
en
2.
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. G. de Gelder te Woudenberg.
Partijen zullen hierna AVB , ABC Hekwerk en [gedaagde 2] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 mei 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op 2 december 2015. Door een hoge werklast bij de rechtbank heeft het wijzen van dit vonnis vertraging opgelopen.
2.De feiten
Bij de beoordeling van deze zaak gaat de rechtbank onder meer uit van de volgende vast staande feiten.
Betrokken partijen
2.1.
AVB was enig aandeelhouder en bestuurder van onder meer Euro Barrier BV (hierna: Euro Barrier ), een onderneming op het gebied van parkeeroplossingen en terreinbeveiliging. Euro Barrier bouwde, onderhield en repareerde onder meer slagbomen, inzinkbare paaltjes, detectiesystemen, speedgates en telsystemen. De heer [bestuurder eiseres] is indirect (via AVB Holding BV) enig bestuurder van AVB .
2.2.
ABC Hekwerk behartigt de belangen van een aantal zelfstandige ondernemers die met haar licentieovereenkomsten hebben gesloten (hierna: de licentienemers). Veel van deze licentienemers zijn tevens certificaathouder van de stichting die de aandelen houdt in ABC Hekwerk . ABC Hekwerk levert onder meer hekwerksystemen en oplossingen voor het beveiligen van percelen, terreinen en gebouwen. De samenwerking tussen ABC Hekwerk en de licentienemers bestaat vooral uit gezamenlijke logistiek, marketing en promotie. De licentienemers hebben geen inkoopverplichting bij ABC Hekwerk . ABC Hekwerk voert sinds 1986 de handelsnaam “ ABC Hekwerk ”.
2.3.
Op 28 november 2011 heeft ABC Hekwerk alle aandelen overgenomen in de vennootschap Promis Security Systems B.V. (hierna: PSS ). ABC Hekwerk werkte al langere tijd samen met dit bedrijf, waarvan zij voordien minderheidsaandeelhouder was. PSS was een leverancier van elektronische beveiligingssystemen. PSS leverde niet uitsluitend aan licentienemers van ABC Hekwerk . Euro Barrier was een van de leveranciers van PSS .
2.4.
[gedaagde 2] was (en is) bestuurder van ABC Hekwerk en was destijds tevens indirect (via ABC Hekwerk ) bestuurder van PSS .
Letter of Intent
2.5.
Medio 2012 zijn AVB en ABC Hekwerk op initiatief van AVB in onderhandeling getreden over de verkoop van PSS aan AVB .
2.6.
Bij deze onderhandelingen beschikten partijen over de halfjaarcijfers van PSS per 30 juni 2012, die een positief resultaat voor belasting lieten zien van € 23.904,-, terwijl PSS in 2011 nog een verlies leed van € 180.321,-. Uit die cijfers bleek dat de kostprijs van de omzet was gedaald van 59,8% in 2011 naar 48,7% in de eerste helft van 2012. De brutowinstmarge steeg derhalve van 40,2% in 2011 naar 51,3% in de eerste helft van 2012.
2.7.
In september 2012 heeft ABC Hekwerk aanvullende cijfers geleverd, te weten de exploitatiebegroting t/m periode 8 van 2012. Die cijfers lieten een brutowinstmarge zien van 55,3% en een positief resultaat voor belasting van € 3.000,-.
2.8.
De onderhandelingen resulteerden op 16 november 2012 in een Letter of Intent (LOI) over de overname van de aandelen in PSS door AVB per uiterlijk 1 januari 2013.
In deze LOI staat onder meer opgenomen:
“6.
Verkoper garandeert dat voor de grondslagen van de bepaling van het resultaat een bestendige gedragslijn is en wordt gevolgd, en dat de Vennootschap vanaf 1 juli 2012 haar activiteiten op normale wijze heeft verricht en er geen materiële negatieve wijzigingen zijn opgetreden in de activiteiten, activa, passiva of vooruitzichten van de vennootschap.
De realisatie van een positief resultaat over het boekjaar 2012 voor belasting van circa € 20.000,- is dan ook realistisch voorstelbaar. Dit betekent ten opzichte van 2011 een forse resultaatverbetering. Koper verklaart dat hij zich bij het vaststellen van de hoogte van de koopsom heeft gebaseerd op de veronderstelling, dat bij een ongewijzigde voortzetting van de bedrijfsactiviteiten, financiering en behoudens calamiteiten, over het jaar 2013 een positief resultaat voor belasting van circa € 150.000,- kan worden gerealiseerd. Tijdens het due diligence onderzoek zal door Koper de haalbaarheid van deze veronderstelling nader worden onderzocht. Verkoper geeft op dit punt geen garanties af.
(…)
14.
Verkoper garandeert het in de Vennootschap aanwezige eigen vermogen zoals dat blijkt uit de tussentijdse cijfers per 30 juni 2012 (gedateerd 15-08-2012), te weten een eigen vermogen van € 419.335 negatief en garandeert tevens dat het genoemde eigen vermogen gedurende de periode 1 juli 2012 tot de datum van levering van de aandelen niet is veranderd anders dan vanwege de bestendige voortzetting van de ondernemingen van de Vennootschap gedurende de periode na 1 juli 2012. Verkopers garanderen dat er ten tijde van de ondertekening van deze LOI geen verschillen en geschillen bekend zijn met betrekking tot de op de balans van Vennootschap opgenomen activa, vorderingen en verplichtingen en de waardering daarvan. Tevens garandeert de Verkoper dat de op de balans van de Vennootschap opgenomen activa aanwezig zijn en vrij ter beschikking staan van de onderneming, dat de vorderingen juist en volwaardig zijn opgenomen in de genoemde jaarrekening en dat de verplichtingen juist en volledig zijn opgenomen in de genoemde jaarrekening.
(…)
17.
Koper heeft de mogelijkheid om due diligence onderzoeken te (laten) verrichten naar de relevante aspecten van de (bedrijfsvoering) van de Vennootschap op juridisch, financieel, fiscaal en commercieel terrein. Indien deze onderzoeken plaats vinden zullen deze uiterlijk per 15 december 2012 afgerond dienen te zijn. Verkoper en de Vennootschap zullen alle gewenste medewerking verlenen en verzocht informatie verstrekken teneinde de due diligence onderzoeken zo voorspoedig mogelijk te laten verlopen. Indien Koper besluit om geen of beperkte due diligence onderzoeken te (laten) uitvoeren dan heeft dit geen consequenties voor de door Verkoper aan Koper af te geven garanties.”
Due diligence onderzoek
2.9.
Op haar verzoek heeft AVB op 27 november 2012 een begroting voor PSS voor het jaar 2013 ontvangen, gebaseerd op de resultaten uit 2012, een ongewijzigde bedrijfsvoering en de bestaande plannen voor PSS voor 2013. Deze begroting is opgesteld door de heer [A] , administrateur van PSS . In deze begroting is voor 2013 een positief resultaat voor belasting geprognotiseerd van € 153.000,-, uitgaande van een brutowinstmarge van 52,1%.
2.10.
In opdracht van AVB heeft haar accountant, [naam 1] Accountants (hierna: [naam 1] ), een due diligence onderzoek bij PSS uitgevoerd, dat onder meer betrekking had op de post ‘onderhanden projecten’. De accountant heeft onder meer het project [projectnaam 1] (waarvan Euro Barrier leverancier was) gecontroleerd en dit project bleek goed geadministreerd.
2.11.
Op 10 december 2012 heeft [naam 1] de door de accountant van ABC Hekwerk , [naam 2] Accountants (hierna: [naam 2] ), opgestelde tussentijdse cijfers van PSS per 30 november 2012 ontvangen. Deze cijfers toonden een positief resultaat voor belasting van € 94.284,- en een brutowinstmarge van 54,1%.
Koopovereenkomst
2.12.
Bij notariële akte van 21 december 2012 (hierna: Koopovereenkomst) zijn de aandelen PSS door ABC Hekwerk aan AVB geleverd per 30 november 2012. De koopprijs bestond uit een vaste component, te weten € 1,- voor de aandelen en € 482.933,28 voor de overname van een schuld in rekening-courant van PSS aan ABC Hekwerk , en een variabele component bestaande uit een earnout bedrag ter grootte van € 40.000,- per boekjaar (afhankelijk van de omvang van de omzet) in de eerste vijf boekjaren na de overname.
2.13.
De Koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
Garanties verkoper
Garanties verkoper
Artikel 5
Verkoper verklaart, garandeert en staat er jegens koper voor in dat de hierna te melden verklaringen juist, nauwkeurig, volledig en niet misleidend zijn bij het verlijden van deze akte:
I.
Algemene garanties
Algemene garanties
(…)
d. de in deze akte neergelegde overeenkomst vermelde gegevens betreffende de vennootschap en haar activa zijn correct
(…)
IV.
Garanties ten aanzien van de overnamebalans
Garanties ten aanzien van de overnamebalans
a. De overnamebalans opgesteld per dertig november tweeduizend twaalf, welke, na door koper en verkoper voor gezien te zijn getekend, aan deze akte zal worden vastgehecht, geeft getrouw en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat weer;
(..)
VI.
Overige garanties
Overige garanties
(…)
c. aan verkoper zijn geen feiten en omstandigheden bekend die niet aan koper ter kennis zijn gebracht en waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door koper van invloed zou zijn geweest op de bereidheid van de koper om de aandelen en de vordering te kopen;
d. verkoper erkent dat iedere verklaring, als vermeld in dit artikel, voor koper van wezenlijk belang is evenals dat de juistheid, de nauwkeurigheid en de volledigheid van iedere verklaring essentieel is voor het besluit van koper om de in deze akte neergelegde overeenkomst aan te gaan onder de hierin vervatte voorwaarden, waaronder de hoogte van de koopprijzen voor de aandelen en de vordering;
(…)
Aansprakelijkheid
Artikel 6
1. In geval van een inbreuk op een of meerdere door verkoper in deze akte verstrekte garantie(s) of in geval van een tekortkoming in de nakoming door verkoper van enige andere verplichting uit hoofde van deze akte zal verkoper koper schadeloos stellen met inachtneming van de hierna te noemen beperkingen.
(…)
Afstand ontbinding
Artikel 11
Verkoper en koper verklaarden afstand te doen van elk recht om ontbinding van de overeenkomst en de levering te vorderen.”
Uitvoering Koopovereenkomst
2.14.
Van de vaste koopprijs heeft AVB een bedrag van € 300.001,- betaald. Het restant van € 182.933,28 is AVB schuldig gebleven aan ABC Hekwerk door middel van een geldlening waarvoor een bankgarantie is gesteld. Na het faillissement van PSS , waarover hierna meer, heeft AVB de bankgarantie ingeroepen en is door de bank een bedrag van € 182.933,28 betaald aan ABC Hekwerk . De bank heeft dit bedrag doorberekend aan AVB . In totaal heeft AVB derhalve een bedrag van € 482.934,28 aan ABC Hekwerk betaald in verband met de aandelenkoop.
2.15.
Op 8 januari 2013 zijn een licentie-samenwerkingsovereenkomst en een samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen ABC Hekwerk en het door AVB overgenomen PSS . Conform afspraken met ABC Hekwerk handelde PSS onder de handelsnaam “ABC Security Systems”.
2.16.
In een brief aan PSS van 2 juli 2013 heeft ABC Hekwerk namens de licentienemers haar ernstige zorgen uitgesproken over de samenwerking tussen de licentienemers en PSS .
2.17.
Op 4 juli 2013 heeft de accountant van AVB , [naam 1] , ABC Hekwerk aangesproken op een aantal mogelijke onregelmatigheden in de door ABC Hekwerk aangeleverde cijfers over 2012 met betrekking tot de post ‘onderhanden projecten’. Op 26 september 2013 heeft hierover een bespreking plaatsgevonden met partijen en hun accountants. ABC Hekwerk heeft een onderzoek ingesteld naar een eventuele schending van de balansgarantie, maar heeft dit onderzoek nooit afgerond.
2.18.
Na het opstellen van de jaarstukken voor PSS bleek het in werkelijkheid behaalde resultaat voor belastingen over 2012 fors negatief, te weten -/- € 109.236,-.
Ontbinding licentie- en samenwerkingsovereenkomsten
2.19.
Op 15 juli 2013 heeft AVB een spoeddepot gedaan bij het Benelux Merken Bureau van de woord- en beeldmerken “ ABC Hekwerk ” en “ABC Security Systems”.
2.20.
ABC Hekwerk heeft AVB op 13 augustus 2013 schriftelijk gesommeerd de depotaanvragen in te trekken, maar AVB bleek daartoe niet bereid en heeft in een brief van 15 augustus 2013 aan ABC Hekwerk het voorstel gedaan het gesprek aan te gaan over een aantal kwesties waarover AVB ontevreden was. ABC Hekwerk heeft vervolgens op 29 augustus 2013 de licentie- en samenwerkingsovereenkomsten met AVB met onmiddellijke ingang ontbonden.
2.21.
Nadat ABC Hekwerk op 5 september 2013 een kort geding tegen AVB (en PSS ) aanhangig had gemaakt, heeft AVB de inschrijving van de merknamen op 2 oktober 2013 laten doorhalen. Direct daarna heeft ABC Hekwerk de twee merknamen gedeponeerd.
2.22.
In haar vonnis van 25 oktober 2013 heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat de registratie van de merknamen door AVB onrechtmatig was en dat voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat ABC Hekwerk gerechtigd was de licentie- en samenwerkingsovereenkomsten met AVB op 29 augustus 2013 met onmiddellijke ingang te beëindigen. De reconventionele vorderingen van AVB gebaseerd op beweerdelijke schending van de (balans)garanties leenden zich naar het oordeel van de Voorzieningenrechter niet voor behandeling in kort geding.
Faillissement
2.23.
Op 29 oktober 2013 heeft PSS eigen faillissement aangevraagd. Door het faillissement van PSS werd de grootste debiteurenpost van Euro Barrier van € 200.000,- oninbaar, waarna ook Euro Barrier faillissement heeft moeten aanvragen.
2.24.
Van beide bedrijven heeft een doorstart plaatsgevonden door B&G Hekwerk BV, een belangrijke concurrent van ABC Hekwerk .
Domeinnaam
2.25.
PSS gebruikte de domeinnaam [domeinnaam] . Na de overname van PSS door AVB heeft PSS (de registratie van) deze domeinnaam overgedragen aan AVB .
2.26.
Na het faillissement van PSS , in december 2013, heeft ABC Hekwerk een nieuwe vennootschap opgericht met de naam “ABC Security Systems B.V.”. In verband hiermee heeft ABC Hekwerk op 13 maart 2014 AVB gesommeerd de domeinnaam [domeinnaam] aan haar over te dragen.
2.27.
Onder uitdrukkelijk protest tot gehoudenheid daartoe en onder voorbehoud van al haar rechten heeft AVB de autorisatiecode voor de domeinnaam ter beschikking gesteld aan ABC Hekwerk . ABC Hekwerk is thans gebruiker van de domeinnaam.
2.28.
Op 20 augustus 2014 heeft AVB een dagvaarding aan ABC Hekwerk uitgebracht.
3.De vorderingen in conventie en reconventie
in conventie
3.1.
AVB verzoekt de rechtbank om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de Koopovereenkomst tussen AVB en ABC Hekwerk ter zake de aandelen PSS te vernietigen wegens dwaling, alsmede ABC Hekwerk te veroordelen om de betaalde koopprijs ad € 482.934,28 (terug) te betalen aan AVB , en voorts te verklaren voor recht dat AVB uit hoofde van de Koopovereenkomst niets meer aan AVB is verschuldigd;
te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens AVB als gevolg van de misleidende tussentijdse jaarrekening en [gedaagde 2] te veroordelen tot vergoeding aan AVB van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat;
subsidiair:
3. te verklaren voor recht dat de Koopovereenkomst tussen AVB en ABC Hekwerk als gevolg van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van AVB is ontbonden, alsmede ABC Hekwerk te veroordelen om de betaalde koopprijs ad € 482.934,28 (terug) te betalen aan AVB uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichting en voorts te verklaren voor recht dat AVB uit hoofde van de Koopovereenkomst niets meer aan AVB is verschuldigd;
4. te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens AVB als gevolg van de misleidende tussentijdse jaarrekening en [gedaagde 2] te veroordelen tot vergoeding aan AVB van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat;
meer subsidiair:
5. te verklaren voor recht dat ABC Hekwerk toerekenbaar tekort is geschoten jegens AVB als gevolg van de schending van de balansgarantie;
6. te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens AVB als gevolg van de misleidende tussentijdse jaarrekeningen;
7. ABC Hekwerk en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan AVB van de daardoor geleden schade ad € 124.209,-, vermeerderd met de wettelijke rente;
8. te verklaren voor recht dat AVB eigenaar is van de domeinnaam [domeinnaam] , en ABC Hekwerk te veroordelen tot betaling van € 256.000,- en te bepalen dat door betaling van die koopprijs de eigendom van de domeinnaam overgaat op ABC Hekwerk ;
primair, subsidiair én meer subsidiair:
9. ABC Hekwerk en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door AVB geleden (overige) schade nader op te maken bij staat;
10. ABC Hekwerk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.190,-;
11. ABC Hekwerk en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente, en in de nakosten.
3.2.
ABC Hekwerk voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring of althans afwijzing van alle vorderingen, met veroordeling van AVB in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente, en in de nakosten.
in reconventie
3.3.
ABC Hekwerk verzoekt de rechtbank om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
AVB te veroordelen om aan ABC Hekwerk te betalen het restant van de koopsom ad € 8.953,65, vermeerderd met 4% contractuele rente over de hoofdsom van € 7.712,87 vanaf 15 april 2015 tot de dag van volledige voldoening;
AVB te veroordelen om aan ABC Hekwerk te betalen ter zake de overeengekomen earn-out regeling een bedrag van € 200.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf heden;
AVB te veroordelen (voorwaardelijk: indien de Koopovereenkomst wordt vernietigd wegens dwaling) om aan ABC Hekwerk te betalen een schadevergoeding ad € 482.934,28;
AVB te veroordelen in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.4.
AVB voert verweer en concludeert tot afwijzing van alle vorderingen, met veroordeling van ABC Hekwerk in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente, en in de nakosten.
3.5.
Op de gronden die partijen voor hun vorderingen in conventie en reconventie aanvoeren en de daartegen gevoerde verweren wordt, voor zover van belang, hierna bij de beoordeling nader ingegaan.
4.De beoordeling
In conventie
4.1.
AVB heeft in december 2012 het bedrijf PSS van ABC Hekwerk gekocht en heeft vervolgens binnen een jaar het faillissement van PSS moeten aanvragen. AVB heeft de stellige overtuiging dat sprake is geweest van een vooropgezet plan van ABC Hekwerk om de verlieslatende activiteiten van PSS af te stoten en de gevolgen van een onvermijdelijk faillissement op een derde af te schuiven. AVB heeft voor deze verdachtmaking het een en ander aangevoerd. Aan een beoordeling van de stellingen van AVB zal de rechtbank slechts toekomen voor zover deze door AVB ook ten grondslag zijn gelegd aan één of meer van haar vorderingen.
De overnamebalans
4.2.
Een belangrijk verwijt dat AVB maakt aan het adres van ABC Hekwerk is dat deze in de overnamebalans van PSS van 30 november 2012 de post ‘onderhanden projecten’ (veel) te hoog heeft gewaardeerd.
4.3.
AVB stelt dat haar na de overname van PSS is gebleken dat de twee grote projecten “ [projectnaam 2] ” en “ [projectnaam 3] ” in de overnamebalans tot een bedrag van € 124.209,- te hoog zijn gewaardeerd. Volgens AVB is dit het gevolg geweest van de werkwijze van PSS om bij het ontvangen van een opdracht al direct alle daarvoor benodigde onderdelen te boeken in de administratie, terwijl die onderdelen veelal nog niet aanwezig waren in het magazijn en zelfs nog niet waren besteld. Door bij de waardering van de projecten uit te gaan van deze totaalkosten en niet van de reeds gerealiseerde kosten, zijn die projecten te hoog gewaardeerd, aldus AVB . Zij stelt dat per 30 november 2012 in de administratie van PSS voor de twee genoemde projecten een totale materiaalcomponent was opgenomen van € 124.209,- terwijl in werkelijkheid slechts voor € 16.896,- aan materiaal was gebruikt.
4.4.
Ter onderbouwing van haar standpunt heeft AVB hangende deze procedure de heer [B] , werkzaam bij [naam 3] te [plaats] , gevraagd onderzoek te doen naar de projecten [projectnaam 2] en [projectnaam 3] . [B] heeft op 6 juli 2015 gerapporteerd dat hij aan de hand van de projectdetailkaarten en de inkoopfacturen heeft kunnen vaststellen dat voor veel van de gebruikte materialen (tot een totaalbedrag van € 123.130,-) door PSS pas na 30 november 2012 facturen zijn ontvangen. [B] heeft geconcludeerd dat de post ‘onderhanden projecten’, die in de overnamebalans was gewaardeerd op € 156.330,-, gelet op de beschikbare gegevens over de twee onderzochte projecten minimaal € 110.360,- en maximaal € 124.577,- lager had moeten worden gewaardeerd.
4.5.
ABC Hekwerk erkent dat bij het opstellen van de financiële cijfers voor PSS mogelijk een verkeerde systematiek is gehanteerd die kan hebben geleid tot een onjuiste waardering van de post ‘onderhanden projecten’. ABC Hekwerk meent echter dat niet vast staat dat die fout inderdaad is gemaakt en zo ja, tot welke omvang. Haar accountant [naam 2] , in de persoon van de heer [C] , heeft aan de hand van de ontvangen facturen kunnen vaststellen dat per 30 november 2012 een bedrag van € 16.055,- in elk geval wel al reëel onderhanden was, maar heeft geen definitieve vaststelling kunnen doen omdat voor hem niet van alle overgelegde facturen duidelijk was dat deze betrekking hadden op de twee genoemde projecten. [C] heeft AVB gevraagd om een één op één (op postniveau) aansluiting tussen alle posten op de projectkaarten per 30 november 2012 en de daarop betrekking hebbende facturen, om aan de hand daarvan de exacte waarde van de projecten op die datum te kunnen vaststellen, maar volgens ABC Hekwerk heeft [C] die gegevens nooit ontvangen zodat hij het onderzoek nooit heeft kunnen afronden. Ter zitting heeft [C] zijn verbazing uitgesproken over de conclusie van [B] , dat de waardering mogelijk zo’n € 120.000,- te hoog zou zijn, en daarbij opgemerkt dat het bedrag van € 16.055,- aan facturen per 30 november 2012 dat hij heeft kunnen vaststellen, in de rapportage van [B] niet is terug te vinden.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhanden projecten moesten worden gewaardeerd door uit te gaan van de gerealiseerde (reeds gemaakte) kosten van elk project, daarop in mindering te brengen de reeds aan de opdrachtgever gefactureerde termijnen en bij het resultaat daarvan op te tellen de te verwachten winst (of in mindering te brengen het te verwachten verlies) naar rato van de voortgang van het project. Partijen zijn het er ook over eens dat indien bij de waardering van één of meer projecten niet is uitgegaan van de reeds gemaakte kosten maar van álle (gemaakte en nog te maken) kosten, dit niet juist is geweest en mogelijk heeft geleid tot een te hoge waardering van die post in de overnamebalans.
4.7.
Op basis van wat partijen naar voren hebben gebracht en de door hen overgelegde stukken, kan van het volgende worden uitgegaan. De onderhanden projecten zijn in de overnamebalans van 30 november 2012 gewaardeerd op een bedrag van € 156.330,-. Deze waardering is tot stand gekomen aan de hand van een lijst van de onderhanden projecten, gemaakt door de administrateur van PSS aan de hand van diens projectadministratie. Twee grotere projecten op die lijst waren de projecten [projectnaam 2] en [projectnaam 3] . Voor deze twee projecten waren bedragen voor materiaalkosten opgenomen van respectievelijk € 41.306,- en € 82.903,- (totaal € 124.209,-). Dit waren de totale voorgecalculeerde materiaalkosten. Doordat bij de waardering van de projecten van deze totaalbedragen is uitgegaan, bestaat de kans dat die waardering te hoog is geweest. Dit is het geval indien en voor zover deze materiaalkosten op 30 november 2012 feitelijk nog niet waren gemaakt.
4.8.
Over de vraag welke materiaalkosten er vóór en ná 30 november 2012 zijn gemaakt, zijn partijen het niet eens kunnen worden. [C] (in opdracht van ABC Hekwerk ) en [B] (in opdracht van AVB ) hebben beiden onderzoek gedaan - volgens AVB aan de hand van dezelfde projectdetailkaarten en inkoopfacturen - maar hun conclusies zijn niet gelijkluidend.
4.9.
[C] heeft aan de hand van enkele facturen die dateren van vóór 30 november 2012 de waardering van de twee projecten kunnen onderbouwen tot een bedrag van € 16.055,-. Volgens [C] was van een groot deel van de facturen - die naar de rechtbank begrijpt dateren van ná 30 november 2012 - niet duidelijk of deze wel betrekking hadden op de twee te onderzoeken projecten en kon hij daarom niet nagaan of deze ten onrechte bij de waardering van de projecten per 30 november 2012 zijn betrokken.
4.10.
[B] heeft zijn conclusie - dat de inkoopfacturen voor materialen voor de twee projecten tot een bedrag van € 123.130,- dateren van ná 30 november 2012 - getrokken op basis van een overzicht dat hij heeft opgesteld per project, waarbij hij de inkoopdatum, het intern inkoopnummer, de leverancier en van een aantal facturen steekproefsgewijs de projectnaam op de factuur heeft bekeken.
4.11.
Hoeveel facturen [B] in zijn steekproef heeft betrokken en van welke facturen hij heeft kunnen vaststellen dat ze betrekking hadden op de twee onderzochte projecten, blijkt niet uit zijn rapport. Het facturenoverzicht per project dat [B] heeft opgesteld is door AVB niet in het geding gebracht en ook de facturen zijn niet overgelegd, zodat de rechtbank niet kan vaststellen om welke facturen het gaat, van welke datum ze zijn en of (kan worden vastgesteld dat) ze betrekking hebben op materialen ten behoeve van één van beide projecten. AVB heeft in dit verband enkel overgelegd de projectdetailkaart van het project [projectnaam 3] (prod.13) waarop te zien is dat de werkzaamheden voor dit project nagenoeg volledig zijn geschreven in de periode van januari t/m mei 2013 (manuren en werk derden), en dat de materialen staan geboekt in de periode van september 2012 t/m mei 2013.
4.12.
De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat niet vaststaat dat de twee projecten [projectnaam 2] en [projectnaam 3] tot het volledige bedrag aan materiaalkosten van € 124.209,- te hoog zijn gewaardeerd, zoals AVB stelt. Dat zou immers betekenen dat op 30 november 2012 nog in het geheel geen materiaalkosten voor deze projecten zouden zijn gemaakt, en daarvoor ontbreekt bewijs. Het rapport van [B] biedt hiervoor geen steun en uit de door AVB overgelegde projectdetailkaart lijkt te volgen dat tenminste een deel van de materiaalkosten voor het project [projectnaam 3] op 30 november 2012 al wel was gemaakt, zoals ook [C] heeft vastgesteld en zoals ook AVB zelf heeft aangegeven door te stellen dat ten tijde van de overname voor € 16.896,- aan materiaal was gebruikt. De rechtbank acht wel aannemelijk, gelet op de bevindingen van [B] en [C] , en gelet op de overgelegde projectdetailkaart, dat bij de waardering van de projecten bedragen zijn meegeteld voor materiaalkosten die nog niet waren gerealiseerd en dat dit heeft geleid tot een te hoge waardering per 30 november 2012, tot maximaal € 107.313,- (€ 124.209,- - € 16.896,-). Tot welk bedrag de waardering te hoog is uitgevallen, kan de rechtbank echter niet vaststellen. Op dit punt zal bewijslevering moeten plaatsvinden door AVB .
4.13.
De rechtbank zal hiertoe een deskundige benoemen. De rechtbank is voornemens deze deskundige, een accountant, te vragen aan de hand van de door AVB ter beschikking te stellen projectdetailkaarten en inkoopfacturen en volgens de waarderingswijze die partijen beiden voorstaan - gerealiseerde kosten minus gefactureerde termijnen plus te verwachten winst naar rato van de voortgang van het project - de juiste waarde te bepalen van de projecten [projectnaam 2] en [projectnaam 3] per 30 november 2012.
4.14.
De rechtbank zal partijen gelegenheid bieden zich bij akte uit te laten over deze vraagstelling aan de deskundige. Over de persoon van de te benoemen deskundige behoeven partijen zich niet uit te laten, nu zij ter zitting hebben aangegeven dat het hun voorkeur heeft wanneer de rechtbank een deskundige zal benoemen. De rechtbank zal daarom bepalen wie zij als deskundige zal benoemen.
Dwaling
4.15.
In verband met de beweerdelijke fout in de overnamebalans doet AVB primair een beroep op dwaling (vordering onder 3.1 sub 1). Zij stelt dat zij, door de te hoge waardering van de post onderhanden projecten in de overnamebalans, bij aankoop van de aandelen heeft gedwaald ten aanzien van de verdiencapaciteit van PSS en daarmee over de waarde van de aandelen. Zij meent dat daarom de Koopovereenkomst moet worden vernietigd op grond van artikel 6:228 lid Pro 1, sub a en b BW en zij onderbouwt dit samengevat als volgt.
4.15.1.
AVB heeft besloten tot aankoop van de aandelen PSS vanuit de verwachtingen die zij had ten aanzien van de verdiencapaciteit van die onderneming. ABC Hekwerk heeft voor die verdiencapaciteit weliswaar geen garanties afgegeven, maar heeft wel uitgesproken - en zo is dat ook in de LOI vervat - dat de realisatie van een positief resultaat over het boekjaar 2012 van € 20.000,- realistisch voorstelbaar zou zijn en dat over het boekjaar 2013 een positief resultaat van € 150.000,- zou kunnen worden gerealiseerd. AVB heeft bij de koop van de aandelen op deze mededeling van ABC Hekwerk vertrouwd en vond daarvoor ook bevestiging in de winst- en verliesrekening over de periode januari t/m juni 2012 en in de overnamebalans per 30 november 2012 die aan de Koopovereenkomst waren gehecht. In die cijfers was een stijging van de brutowinstmarge te zien die volgens ABC Hekwerk onder meer het gevolg was van een toename van het aantal serviceopdrachten (waarop een hogere marge kan worden gemaakt dan op verkoop van goederen) en van efficiënter werken.
4.15.2.
Nadat AVB de aandelen PSS had gekocht, is haar gebleken dat de onderhanden projecten in de overnamebalans voor wat betreft twee projecten in strijd met de bestendige gedragslijn en te hoog waren gewaardeerd. De inkoopwaarde van de omzet moest worden gecorrigeerd en dit drukte het resultaat van PSS over het boekjaar 2012. Het boekjaar 2012 werd in werkelijkheid niet afgesloten met een winst van € 20.000,-, maar met een verlies van € 109.236,-. In plaats van een brutowinstmarge van 54%, zoals gepresenteerd in de cijfers van 30 november 2012, werd in werkelijkheid over 2012 een brutowinstmarge behaald van slechts 46%. Dit alles volgens de berekening van [naam 1] , accountant van AVB .
Uitgaande van de bevindingen van [B] ( [naam 3] ) was in werkelijkheid per datum overname sprake van een verlies tussen € 30.293,- en € 16.076,- (in plaats van een winst van € 94.284,-) en van een brutowinstmarge gelegen tussen 48,2% en 48,8% (in plaats van 54%).
4.15.3.
Indien AVB bij de koop van de aandelen had geweten dat de cijfers in de overnamebalans niet klopten, en dat er in werkelijkheid helemaal geen sprake was van een stijging van de brutowinstmarge bij PSS , dan had zij de aandelen niet gekocht. Zij had dan geen geloof gehecht aan de door ABC Hekwerk gegeven en in de LOI vermelde winstprognoses. Uitgaande van de werkelijke brutowinstmarge van 46% had de prognose voor 2013 een verlies laten zien van € 12.000,- in plaats van de voorgehouden winst van circa € 150.000,-. Indien AVB de juiste cijfers per 30 november 2012 had gekend, had zij gezien dat er geen verdiencapaciteit was die de door haar te betalen goodwill kon rechtvaardigen en had zij de aandelen niet gekocht.
4.16.
ABC Hekwerk voert verweer en meent dat ook als vast zou komen staan dat er een fout is gemaakt bij de waardering van de post onderhanden projecten per overnamedatum tot een bedrag van € 107.313 (€ 124.209 - € 16.896,-), wat ABC Hekwerk betwist, dit nog geen grond oplevert voor een geslaagd beroep op dwaling, en voert hiertoe samengevat het volgende aan.
4.16.1.
Uitgaande van de beweerdelijke fout was de werkelijke brutowinstmarge per overnamedatum 49% en niet 46% zoals AVB stelt. AVB maakt de fout dat zij bij haar berekening uitgaat van de cijfers per einde 2012 en niet van de cijfers per overnamedatum. Uitgaande van de beweerdelijke fout was het werkelijke resultaat per overnamedatum een verlies van € 13.029,- (€ 94.284,- -/- € 107.313,-) en dat is geen materiële afwijking van het verwachte resultaat per die datum van een winst van € 18.333,- (11/12 x € 20.000,0) want die afwijking beloopt slechts 1% van de totale omzet van ruim € 2,5 miljoen per jaar.
4.16.2.
ABC Hekwerk heeft een balansgarantie afgegeven ten aanzien van het eigen vermogen. Uit hoofde van die balansgarantie zal ABC Hekwerk een eventuele fout in de waardering van de onderhanden projecten corrigeren door een betaling aan AVB van het bedrag waarvoor de onderhanden projecten te hoog zijn gewaardeerd (en het eigen vermogen te hoog is vastgesteld). Na zo’n betaling is de balans gelijkluidend aan hoe hij zou zijn geweest zonder de beweerdelijke fout. Nadelige gevolgen voor de waarde van aandelen zijn er dan niet.
4.16.3.
Een eventuele incidentele fout in de waardering van de post onderhanden projecten in het boekjaar 2012 werkt niet door in de omzet, de kosten en de brutowinstmarge in latere jaren. Er is geen enkele reden om een eventuele lagere brutowinstmarge per datum overname als rekenkundige norm te hanteren voor daarop volgende jaren.
4.16.4.
AVB is bij haar beslissing om de aandelen PSS te kopen uitgegaan van de uitgesproken (maar niet gegarandeerde) resultaatsverwachtingen voor 2012 en 2013 zoals beschreven in artikel 6 van Pro de LOI. Deze verwachtingen waren gebaseerd op de cijfers van juni 2012, waarin de twee projecten nog helemaal geen rol speelden. Uitgaande van een aanzuivering van een eventueel tekort in het eigen vermogen op grond van de gegeven balansgarantie, zijn de verwachtingen zoals deze ten tijde van de koop bij AVB bestonden over de te behalen omzetten, brutomarges en resultaten in 2012 en 2013 volledig uitgekomen. Indien de beweerdelijke fout wordt gecorrigeerd bedraagt het resultaat per 30 november 2012 maar liefst € 94.284,- en niet zoals verwacht € 18.333,- (11/12 x € 20.000,-). De verwachte resultaten over 2013 waren gebaseerd op de aanname van een brutowinstmarge van 52%. Uit de tussentijdse cijfers over de eerste acht maanden van 2013 van PSS blijkt dat een brutowinstmarge van maar liefst 53,3% is gerealiseerd. AVB heeft dus niet gedwaald over de verdiencapaciteit van PSS . Ook indien AVB had geweten dat de onderhanden projecten per 30 november 2012 te hoog waren gewaardeerd, dan had zij - rekening houdend met de balansgarantie - de aandelen gekocht, uitgaande van de verwachtingen ten aanzien van omzet, brutomarge en resultaat, die ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd.
4.16.5.
ABC Hekwerk voert tot slot aan dat zij niet bekend was en is met een fout in de registratie van het onderhanden werk. De projecten [projectnaam 2] en [projectnaam 3] waren voor PSS de eerste grote (langer lopende) projecten en deze zijn geregistreerd op dezelfde wijze als voorheen gebruikelijk was binnen PSS . ABC Hekwerk heeft alle medewerking verleend aan het due diligence onderzoek. Dat de accountant van AVB geen grondiger onderzoek heeft gedaan naar de twee grote projecten omdat hij kennelijk niet twijfelde aan de projectadministratie, dient voor rekening van AVB te blijven.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.17.
Voor een geslaagd beroep op dwaling moet komen vast te staan dat AVB ten tijde van het aangaan van de koop op 21 december 2012 een onjuiste voorstelling van zaken had en dat zij ten gevolge daarvan een koop heeft gesloten die zij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (artikel 6:228 lid 1 BW Pro).
4.18.
Verondersteld dat na bewijslevering door AVB komt vast te staan dat de post onderhanden projecten op de overnamebalans voor een aanzienlijk bedrag te hoog is gewaardeerd, dan staat naar het oordeel van de rechtbank tevens vast dat AVB bij het aangaan van de koop door toedoen van ABC Hekwerk , die de overnamebalans heeft gepresenteerd, een onjuiste voorstelling van zaken had over de balanspositie van PSS per 30 november 2012. De vraag is vervolgens of als vaststaand kan worden aangenomen dat AVB , als zij had geweten van deze te hoge waardering, de koop niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.
4.19.
Tussen partijen staat vast dat indien de onderhanden projecten per datum overname te hoog zijn gewaardeerd, het eigen vermogen van de onderneming per diezelfde datum met een zelfde bedrag te hoog is vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank levert dit geen grond op voor vernietiging wegens dwaling omdat ABC Hekwerk een balansgarantie heeft afgegeven en zich daarmee heeft verplicht een eventueel tekort in het eigen vermogen van PSS aan te zuiveren. Mede vanwege die garantie acht de rechtbank niet aannemelijk dat AVB , als zij had geweten dat het eigen vermogen van PSS in werkelijkheid lager was, om die reden de overeenkomst niet zou hebben gesloten.
4.20.
Tussen partijen staat ook vast dat indien de onderhanden projecten te hoog zijn gewaardeerd, daarmee tevens het behaalde resultaat van de onderneming en de brutowinstmarge in de overnamebalans van 30 november 2012 te rooskleurig zijn weergegeven. Het is deze te hoog weergegeven brutowinstmarge in de overnamebalans waarop AVB haar beroep op dwaling met name baseert.
4.21.
AVB baseert haar beroep op dwaling op de stelling dat ten tijde van de overname de brutowinstmarge van PSS in werkelijkheid slechts 46% bedroeg en dat daarmee niet alleen over 2012 maar ook over 2013 geen sprake was van enige verdiencapaciteit. De rechtbank kan AVB niet volgen in deze stelling. In de eerste plaats ziet het door AVB genoemde percentage van 46% op de door [naam 1] berekende brutowinstmarge over het gehele boekjaar 2012 en niet op de brutowinstmarge per datum overname. Er vanuit gaande dat de door AVB gestelde fout in de overnamebalans maximaal een bedrag van € 107.313,- beloopt, dan neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de werkelijke brutowinstmarge per overnamedatum minimaal 49% bedroeg. De rechtbank baseert zich hierbij op de inzichtelijke berekening zoals die is gemaakt door [C] in zijn rapport van 30 maart 2015 (prod.2 van ABC Hekwerk ). De brutowinstmarge per 30 november 2012 was daarmee dus vermoedelijk lager dan de 54% als vermeld in de overnamebalans, maar hoger dan de door AVB gestelde 46%. Indien bij het sluiten van de koop zou zijn uitgegaan van een brutowinstmarge van 49% over 2012 én 2013 dan zou vermoedelijk de verwachting voor 2012 zijn geweest dat een (beperkt) verlies zou worden geleden, maar voor 2013 zou een winst zijn geprognotiseerd. Uitgaande van de omzetgegevens in de begroting voor 2013 zou die vermoedelijke winst geen € 153.000,- maar omstreeks € 70.000,- hebben belopen, en niet een verlies van € 12.000,- zoals AVB stelt. Overigens staat niet vast dat ook voor 2013 van een lagere brutowinstmarge moest worden uitgegaan. AVB stelt dat dit zo is, maar onderbouwt dit niet. ABC Hekwerk betwist dat een eventueel gecorrigeerd brutowinstmargepercentage per datum overname moest worden gehanteerd als een soort rekenkundige norm voor de prognose voor 2013. Zoals bij de onderhandelingen door partijen is besproken, waren destijds ontwikkelingen gaande bij PSS die op dat moment de verwachting rechtvaardigden dat de brutowinstmarge in 2013 verder kon worden verbeterd.
De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van AVB dat er bij PSS in 2012 en 2013 geen sprake was van enige verdiencapaciteit.
4.22.
Zoals door ABC Hekwerk onweersproken is gesteld, was het AVB die zich bij ABC Hekwerk meldde om PSS over te nemen. AVB was naar eigen zeggen geïnteresseerd in overname van PSS omdat een samenwerking van PSS met Euro Barrier zou kunnen leiden tot een betere landelijke dekking, synergievoordelen, het bieden van betere service, het binnenhalen van lucratieve contracten en een beperking van overheadkosten. Verondersteld dat er een fout is gemaakt in de waardering van de post onderhanden projecten dan was de verdiencapaciteit van PSS ten tijde van de overname weliswaar lager dan gepresenteerd in de cijfers van 30 november 2012 maar zoals hiervoor is overwogen was er wel degelijk sprake van verdiencapaciteit, waren de verwachtingen dat de brutowinstmarge verder konden worden verbeterd en zou AVB voor de beweerdelijke fout in de overnamebalans compensatie ontvangen van ABC Hekwerk op grond van de balansgarantie. De rechtbank ziet daarom onvoldoende grond om aan te nemen dat vast staat dat AVB de koop niet, of niet onder deze voorwaarden, zou hebben gesloten als zij had geweten van de beweerdelijke fout in de overnamebalans. Het beroep op dwaling kan daarom niet slagen en de vordering de Koopovereenkomst te vernietigen (vordering onder 3.1 sub 1) zal worden afgewezen. De vraag of een onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van AVB moet blijven omdat het ten behoeve van haar uitgevoerde due diligence onderzoek kennelijk niet uitvoerig genoeg is geweest, kan hier verder onbesproken blijven.
Buitengerechtelijke ontbinding
4.23.
AVB stelt zich subsidiair op het standpunt dat de onjuiste informatieverstrekking door ABC Hekwerk een niet te herstellen toerekenbare tekortkoming oplevert die AVB het recht geeft de Koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. AVB stelt dat zij de Koopovereenkomst bij dagvaarding rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden als bedoeld in artikel 6:267 lid 1 BW Pro (vordering onder 3.1 sub 3).
4.24.
ABC Hekwerk heeft ter verweer onder meer een beroep gedaan op artikel 11 van Pro de Koopovereenkomst waarin onder het kopje “Afstand ontbinding” is bepaald dat partijen verklaren “afstand te doen van elk recht om ontbinding van de overeenkomst en de levering te vorderen”.
4.25.
De rechtbank verwerpt het standpunt van AVB dat partijen met artikel 11 van Pro de Koopovereenkomst, door gebruik van het woord ‘vorderen’, alleen zouden hebben bedoeld afstand te doen van hun recht om in rechte ontbinding te vorderen en niet tevens van hun recht de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Tussen partijen staat vast dat de tekst van de Koopovereenkomst is opgesteld door de notaris van AVB , aan de hand van de tekst van de LOI. Over het uitsluiten van de mogelijkheid van ontbinding was in de LOI niets bepaald. Daarin was wel bepaald (onder 15) dat in de definitieve koopovereenkomst alle andere voor dergelijke overdrachten gebruikelijke bepalingen en garanties en/of vrijwaringen zouden worden opgenomen. Bij de verkoop van aandelen is het gebruikelijk een beroep op ontbinding door de koper uit te sluiten, omdat de gevolgen van een overdracht van aandelen lastig ongedaan kunnen worden gemaakt nadat de koper de onderneming enige tijd voor zijn rekening en risico heeft voortgezet. Tussen partijen staat vast dat zij over artikel 11 niet Pro hebben gesproken, maar gelet op de ratio van dat artikel en gelet op het gebruik van de woorden ‘elk recht’ in dat artikel, moesten partijen er naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs vanuit gaan dat zij met artikel 11 afstand Pro deden van hun recht een ontbinding van de Koopovereenkomst te bewerkstelligen, ongeacht de wijze waarop zij dat zouden willen doen: door een verklaring buiten rechte, door een vordering in rechte, of bij wege van verweer in rechte.
4.26.
Het beroep op artikel 11 van Pro de Koopovereenkomst door ABC Hekwerk slaagt daarom en de door AVB gevorderde verklaring voor recht dat de Koopovereenkomst door deze dagvaarding buitengerechtelijk is ontbonden, en de hiermee samenhangende overige subsidiaire vorderingen (vorderingen onder 3.1 sub 3), zullen worden afgewezen. De overige verweren gericht tegen deze vorderingen behoeven geen bespreking.
Schending balansgarantie
4.27.
AVB stelt meer subsidiair dat ABC Hekwerk de afgegeven balansgarantie heeft geschonden en vordert in verband daarmee verklaring voor recht dat ABC Hekwerk toerekenbaar tekort is geschoten jegens AVB , met veroordeling van ABC Hekwerk tot vergoeding van de daardoor geleden schade ad € 124.209,-, vermeerderd met wettelijke rente (zie vorderingen onder 3.1 sub 5 en 7).
4.28.
ABC Hekwerk voert ter verweer aan dat nog altijd niet vast staat dat AVB schade heeft geleden en zo ja, tot welk bedrag. Omdat AVB in gebreke is gebleven de voor het vaststellen van de schade benodigde informatie te verstrekken, kan zij volgens ABC Hekwerk geen aanspraak maken op wettelijke rente.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.29.
Partijen zijn het er over eens dat indien de onderhanden projecten in de overnamebalans op een te hoog bedrag zijn gewaardeerd, dit een schending oplevert van de balansgarantie die ABC Hekwerk bij de verkoop van PSS heeft verstrekt (artikel 5.IV van de Koopovereenkomst) en dat ABC Hekwerk in verband daarmee alsdan aan AVB een schadeloosstelling zal moeten betalen (artikel 6 Koopovereenkomst Pro).
4.30.
Zoals de rechtbank hiervoor (onder 4.12) heeft overwogen is aannemelijk dat sprake is geweest van een schending door ABC Hekwerk van de gegeven balansgarantie, doordat de onderhanden projecten per overnamedatum te hoog zijn gewaardeerd, maar staat niet vast tot welk bedrag die waardering te hoog is geweest en zal AVB in dit verband bewijs worden opgedragen middels het inwinnen van een deskundigenbericht. De rechtbank zal een beslissing op de vorderingen uit hoofde van toerekenbare tekortkoming aanhouden tot deze bewijslevering heeft plaatsgevonden.
Aansprakelijkheid [gedaagde 2]
4.31.
AVB stelt zowel primair, subsidiair als meer subsidiair dat [gedaagde 2] op voet van artikel 2:249 BW Pro jegens AVB aansprakelijk is voor alle schade die AVB heeft geleden door de onjuistheid van de overnamebalans van 30 november 2012, nu de balans een misleidende voorstelling van de toestand van PSS gaf (vorderingen onder 3.1 sub 2, 4, 6 en 7). Indien de primaire en subsidiaire vorderingen jegens ABC Hekwerk (onder 3.1 sub 1 en 3) worden afgewezen, vordert AVB meer subsidiair hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 2] (en ABC Hekwerk ) tot vergoeding van € 124.209,-.
4.32.
[gedaagde 2] voert ter verweer kort gezegd het volgende aan. [gedaagde 2] was via ABC Hekwerk Participatie BV gedurende een zeer korte periode indirect (en enig) bestuurder van PSS . Voor zover sprake is geweest van een fout in de tussentijdse jaarrekening, wat wordt betwist, dan is deze niet dermate ernstig geweest dat daarmee een misleidende voorstelling is gegeven van de toestand van de vennootschap. Een strafrechtelijk element van misleiding ontbreekt. Het was hooguit een eenmalige vergissing van de heer [A] , die bij PSS de administratie voerde en geen ervaring had met de administratie van langdurige (boekjaar overschrijdende) projecten zoals [projectnaam 2] en [projectnaam 3] aangezien die door PSS niet eerder werden uitgevoerd. ABC Hekwerk en [gedaagde 2] valt in deze niets te verwijten en na een eventuele nabetaling door ABC Hekwerk aan AVB uit hoofde van de balansgarantie resteert voor AVB bovendien geen schade.
4.33.
De rechtbank stelt vast dat nu de primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen, hier (slechts) de vraag voorligt of er grond is om [gedaagde 2] als bestuurder van PSS (hoofdelijk) te veroordelen tot vergoeding van € 124.209,-. AVB heeft aan deze vordering slechts een beroep op artikel 2:249 BW Pro ten grondslag gelegd en niet tevens een beroep op artikel 6:162 BW Pro. Dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen door [gedaagde 2] ten aanzien van de overnamebalans is in dit verband door AVB ook niet gesteld of onderbouwd. De gevraagde verklaring voor recht dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld (onder 3.1 sub 6) zal daarom worden afgewezen. Voor wat betreft het beroep van AVB op artikel 2:249 BW Pro overweegt de rechtbank het volgende.
4.34.
Zoals de rechtbank hiervoor heeft bepaald staat niet vast dat de beweerdelijke fout in de overnamebalans een bedrag van € 124.209,- beloopt en zal AVB middels een deskundigenbericht bewijs dienen te leveren van de (omvang van) de beweerdelijke fout. Verondersteld dat komt vast te staan dat sprake is geweest van een substantiële fout in de waardering van de post onderhanden projecten in de overnamebalans, dan is [gedaagde 2] naar het oordeel van de rechtbank als enig (indirect) statutair bestuurder van PSS op grond van de artikelen 2:11 BW juncto 2:249 BW in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die AVB als gevolg daarvan lijdt. Naar het oordeel van de rechtbank is in dat geval sprake geweest van een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap. Zoals hiervoor vermeld (onder 4.20) betekent een dergelijke fout in de balans immers niet alleen dat het eigen vermogen van de vennootschap te hoog is voorgesteld, maar ook dat het behaalde resultaat van de onderneming en de brutowinstmarge te rooskleurig zijn voorgesteld. De rechtbank volgt AVB in haar stelling dat zij door deze fout in de balans schade heeft geleden tot in elk geval het bedrag waarmee de post onderhanden projecten te hoog is gewaardeerd. Zoals door AVB ter zitting is opgemerkt, is voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:249 BW Pro niet vereist dat wordt vastgesteld dat [gedaagde 2] verwijtbaar heeft gehandeld. Voor zover [gedaagde 2] zich beroept op het ontbreken van enig verwijt overweegt de rechtbank dat hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd zijn beroep op disculpatie als bedoeld in de laatste volzin van artikel 2:249 BW Pro niet kan dragen, gelet op zijn verantwoordelijkheid als statutair bestuurder.
4.35.
De conclusie luidt dan ook dat indien komt vast te staan dat de post onderhanden projecten in de overnamebalans met een substantieel bedrag te hoog is gewaardeerd, [gedaagde 2] als indirect bestuurder van PSS hoofdelijk zal worden veroordeeld tot vergoeding aan AVB van het met deze fout gemoeide bedrag zoals dat na bewijslevering zal worden vastgesteld.
4.36.
De aansprakelijkheid van [gedaagde 2] voor dit schadebedrag bestaat naast de aansprakelijkheid van ABC Hekwerk voor ditzelfde schadebedrag uit hoofde van de afgegeven balansgarantie. Door AVB is dan ook hoofdelijke veroordeling gevraagd van zowel [gedaagde 2] als ABC Hekwerk tot betaling van dit bedrag (onder 3.1 sub 7). Mocht ABC Hekwerk dit schadebedrag op enig moment voldoen dan is [gedaagde 2] van zijn betalingsverplichting bevrijd.
Domeinnaam
4.37.
AVB vraagt de rechtbank meer subsidiair om voor recht te verklaren dat AVB eigenaar is van de domeinnaam “ [domeinnaam] ” en om ABC Hekwerk , die sinds 15 mei 2014 feitelijk gebruik maakt van die domeinnaam, te veroordelen tot betaling aan AVB van € 256.000,-, zijnde een redelijke vergoeding, waarna AVB gehouden zal zijn de domeinnaam formeel aan ABC Hekwerk over te dragen (zie onder 3.1. sub 8).
4.38.
ABC Hekwerk voert ter verweer aan dat “ABC Security Systems” al jarenlang de handelsnaam is van ABC Hekwerk en dat PSS enkel op grond van de licentieovereenkomst het recht had deze handelsnaam te gebruiken. Volgens ABC Hekwerk stond het PSS op grond van de licentieovereenkomst niet vrij deze naam over te dragen aan AVB en moest PSS het gebruik van deze naam, ook in de domeinnaam, na beëindiging van de licentie beëindigen. Tot slot werpt ABC Hekwerk de vraag op wat de grondslag is van de door AVB gevorderde betaling.
4.39.
Ter zitting heeft AVB erkend dat voor de gestelde verplichting tot betaling van ABC Hekwerk een grondslag ontbreekt, maar heeft zij haar verzoek om een verklaring voor recht ter zake het eigenaar zijn van de domeinnaam uitdrukkelijk gehandhaafd.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.40.
Een domeinnaam is in beginsel niet meer dan een internetadres. Een domeinnaam wordt in Nederland verkregen door registratie - via een registrar - bij de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN). Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in een arrest van 11 december 2015 (ECLI:NL:HR:2016:3554) is het recht op een domeinnaam niet wettelijk geregeld. Van een absoluut (intellectueel) recht is geen sprake. Degene die geregistreerd staat als houder van een domeinnaam kan in beginsel van deze domeinnaam gebruikmaken zolang hij de kosten daarvoor betaalt en mits hij daarmee geen inbreuk maakt op rechten - waaronder merkrechten en handelsnaamrechten - van anderen.
4.41.
De rechtbank gaat er vanuit, gelet op het gebruik van het woord ‘eigenaar’ in de vordering, dat AVB bedoelt een verklaring voor recht te verkrijgen dat de domeinnaam haar eigendom is. Deze vordering is niet toewijsbaar omdat een domeinnaam naar het oordeel van de rechtbank niet is aan te merken als een ‘zaak’ in de zin van artikel 3:2 BW Pro zodat van eigendom in de zin van artikel 5:1 BW Pro geen sprake kan zijn. Voor zover AVB (mede) heeft bedoeld een verklaring voor recht te verkrijgen dat zij bij het SIDN geregistreerd staat als houder van de domeinnaam, dan moet deze vordering eveneens worden afgewezen omdat elk belang voor AVB bij een dergelijke verklaring voor recht ontbreekt. Het is immers een tussen partijen vaststaand feit dat AVB als houder van de domeinnaam staat geregistreerd. De vordering moet dan ook worden afgewezen en aan de door ABC Hekwerk met haar verweer opgeroepen vraag of PSS de domeinnaam heeft mogen overdragen aan AVB en of AVB deze domeinnaam mocht en mag gebruiken, komt de rechtbank, gelet op de beperkte reikwijdte van de vordering, niet toe.
Schade door faillissementen
4.42.
AVB stelt dat ook als zij een vergoeding zou ontvangen op basis van de balansgarantie of als zij de gehele koopprijs van de aandelen terug zou ontvangen, niet alle nadelige gevolgen van de tekortkomingen van ABC Hekwerk voor haar zijn weggenomen. Zij vordert daarom primair, subsidiair én meer subsidiair van zowel ABC Hekwerk als van [gedaagde 2] ook haar overige schade (zie onder 3.1 sub 9). In dit verband voert AVB aan dat zij via Euro Barrier een lening heeft verstrekt van € 200.000,- aan PSS , dat na het faillissement van PSS ook Euro Barrier faillissement heeft moeten aanvragen en dat AVB hierdoor een aanzienlijk verlies heeft geleden. Volgens AVB is het faillissement van Euro Barrier een rechtstreeks gevolg van de tekortkomingen van ABC Hekwerk en het onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] bij de overdracht van PSS aan AVB . Zouden zij aan AVB juiste informatie hebben verstrekt over de waarde van de aandelen dan zou AVB de Koopovereenkomst niet zijn aangegaan en zou Euro Barrier geen lening aan PSS hebben verstrekt, aldus AVB .
4.43.
ABC Hekwerk en [gedaagde 2] voeren ter verweer kort gezegd aan dat hen niets te verwijten valt en dat zij part noch deel hebben gehad aan de faillissementen van PSS en Euro Barrier , die volgens hen het gevolg zijn geweest van de onrechtmatige deponering door AVB van de ABC-merknamen en de daarop gevolgde opzegging door ABC Hekwerk van de licentie- en samenwerkingsovereenkomsten waardoor de omzet voor PSS is weggevallen.
4.44.
De rechtbank overweegt dat de vordering van AVB ter zake haar schade door het faillissement van Euro Barrier niet kan worden toegewezen. Dat het faillissement van Euro Barrier een rechtstreeks gevolg is geweest van het faillissement van PSS staat als onbetwist vast. Echter staat niet vast dat het faillissement van PSS op haar beurt is veroorzaakt door een tekortschieten door ABC Hekwerk en/of onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] bij de overdracht van PSS . Zoals eerder overwogen staat niet vast dat AVB de Koopovereenkomst niet zou hebben gesloten als zij de juiste cijfers had gekend. Bovendien is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de fout in de overnamebalans de oorzaak is geweest van het faillissement van PSS . Zoals AVB zelf heeft aangegeven hield het faillissement (ook) verband met het feit dat de samenwerking met de licentienemers niet goed verliep en dat zij in 2013 steeds minder producten bij PSS inkochten. De curator in het faillissement van PSS heeft in zijn verslag genoteerd dat de keuze van AVB om in juli 2012 de ABC-merknamen te deponeren, met als gevolg een rechtmatige beëindiging door ABC Hekwerk van de licentie- en samenwerkingsovereenkomsten, een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Door AVB is onvoldoende gesteld en onderbouwd dat het faillissement van PSS (en daarmee het faillissement van Euro Barrier ) is toe te schrijven aan de wijze waarop de overdracht van de aandelen in december 2012 heeft plaatsgevonden. De vordering onder 3.1 sub 9 zal reeds daarom worden afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten
4.45.
AVB vordert ABC Hekwerk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.190,- (zie onder 3.1 sub 10), en ABC Hekwerk en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met rente, en de nakosten (zie onder 3.1 onder 11).
4.46.
Een beslissing op deze vorderingen en iedere verdere beslissing in conventie zal de rechtbank aanhouden totdat bewijslevering zal hebben plaatsgevonden (zie onder 4.13 en 4.14)
in reconventie
Restant koopsom
4.16.
ABC Hekwerk vordert in reconventie in de eerste plaats (onder 3.3 sub a) betaling van het restant van de koopsom voor de aandelen PSS . ABC Hekwerk stelt dat AVB , na de betaling van € 182.933,28 op 9 januari 2014 (middels de bankgarantie) nog € 7.712,87 aan hoofdsom verschuldigd was, er vanuit gaande dat AVB op 9 januari 2014 een totaalbedrag van € 190.646,15 verschuldigd was (restant koopsom van € 182.933,28 verhoogd met 4% contractuele rente over periode 21 december 2012 tot 9 januari 2014) en de betaling eerst is afgeboekt op de verschuldigde rente en daarna op de hoofdsom. ABC Hekwerk vordert thans € 8.106,65 bestaande uit de restanthoofdsom van € 7.712,87 vermeerderd met de contractuele rente van 9 januari 2014 tot en met 15 april 2015.
4.47.
AVB voert gemotiveerd verweer.
4.48.
De rechtbank overweegt dat uit de beoordeling in conventie volgt dat de Koopovereenkomst niet zal worden vernietigd of ontbonden, zodat ABC Hekwerk nakoming kan vorderen van de verplichting van AVB tot betaling van het nog verschuldigde deel van de koopsom.
4.49.
Door AVB is aangevoerd dat ABC Hekwerk de contractuele rente verkeerd heeft berekend, waardoor het verschuldigde bedrag geen € 7.712,87 maar € 7.697,63 beloopt. AVB heeft een berekening bijgevoegd waaruit blijkt dat zij, anders dan ABC Hekwerk , niet is uitgegaan van een samengestelde rente. ABC Hekwerk heeft de berekening van AVB niet betwist en uit de Koopovereenkomst blijkt niet dat een samengestelde rente is afgesproken, zodat de rechtbank uitgaat van het lagere bedrag zoals berekend door AVB .
4.50.
Door AVB is een beroep gedaan op verrekening. Gelet op de beoordeling in conventie is aannemelijk dat AVB een te verrekenen tegenvordering heeft op ABC Hekwerk . Met het oog hierop zal de rechtbank een beslissing over deze vordering aanhouden in afwachting van bewijslevering in conventie.
4.51.
De vordering onder 3.3 sub a omvat ook een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank zal een beslissing op dit deel van de vordering ook aanhouden.
Earnout betalingen
4.52.
ABC Hekwerk vordert betaling door AVB van de overeengekomen earnout bedragen over 2013 t/m 2017 tot een totaalbedrag van € 200.000,- (zie onder 3.3 sub b).
4.53.
ABC Hekwerk baseert haar vordering tot betaling van € 40.000,- over het jaar 2013 op nakoming van de Koopovereenkomst. Zij stelt daartoe dat PSS in het boekjaar 2013 (t/m september) een omzet heeft gerealiseerd van ruim € 1,7 miljoen, derhalve ruim meer dan de overeengekomen omzetdrempel van € 1,5 miljoen, en dat zij daarom op grond van artikel 2 van Pro de Koopovereenkomst gehouden is de overeengekomen earnout vergoeding te betalen.
4.54.
ABC Hekwerk baseert haar vordering tot betaling van € 160.000,- over de jaren 2014 t/m 2017 op onrechtmatig handelen door AVB . Zij stelt daartoe dat PSS door toedoen van AVB failliet is gegaan, waardoor PSS geen omzetten meer heeft kunnen behalen en ABC Hekwerk geen aanspraak meer kon maken op de overeengekomen earnout bedragen.
4.55.
AVB voert gemotiveerd verweer.
4.56.
De rechtbank is van oordeel dat de vordering tot betaling van een earnout bedrag over het boekjaar 2013 niet kan slagen reeds omdat door ABC Hekwerk niet is gesteld of onderbouwd dat tenminste € 1,5 miljoen van de totale omzet direct is voortgevloeid uit opdrachten die zijn verstrekt door de licentienemers, hetgeen ingevolge artikel 2 lid 3 van Pro de Koopovereenkomst een voorwaarde is om een earnout bedrag te mogen ontvangen. AVB heeft dit in haar conclusie van antwoord in reconventie benoemd waarna ABC Hekwerk geen nadere stellingen heeft ingenomen of onderbouwing heeft geboden, zodat niet vaststaat dat is voldaan aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de earnout betaling over 2013. Ook de vordering tot betaling van earnout bedragen over de jaren 2014 t/m 2017 kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden toegewezen, reeds omdat niet vast staat dat bij het uitblijven van een faillissement van PSS al die jaren de vereiste gekwalificeerde omzet zou zijn behaald. De rechtbank is bovendien van oordeel dat ABC Hekwerk haar stellingen omtrent het onrechtmatig handelen van AVB en haar verantwoordelijkheid voor het faillissement van AVB onvoldoende heeft gespecificeerd en onderbouwd. De overige verweren van AVB tegen de vordering onder 3.3 sub b kunnen onbesproken blijven.
Voorwaardelijke schadevordering
4.57.
ABC Hekwerk vordert voorwaardelijk, indien de rechtbank de Koopovereenkomst zou vernietigen wegens dwaling, schadevergoeding van AVB ad € 482.934,28.
4.58.
AVB voert gemotiveerd verweer.
4.59.
De rechtbank overweegt dat nu uit de beoordeling in conventie volgt dat geen sprake zal zijn van een vernietiging wegens dwaling, een beoordeling van deze voorwaardelijke vordering niet aan de orde is.
4.60.
In afwachting van de bewijslevering in conventie zal (ook) in reconventie iedere beslissing worden aangehouden
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
15 juni 2016voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage (zie onder 4.13 en 4.14),
15 juni 2016voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage (zie onder 4.13 en 4.14),
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016.