Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zaaknummer: 4588570 \ CV EXPL 15-13153
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
Zaaknummer: 4588570 \ CV EXPL 15-13153
Vonnis van 21 juli 2016
in de zaak van:
1.[eiser] ,
2. [eiseres] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers,
gemachtigde: mr. M. van de Wetering (ARAG SE)
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Laarbeek,
zetelende te Beek en Donk,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E.E. Tange.
Partijen worden hierna genoemd “ [eisers] ” en “de gemeente”.
1.Het verdere verloop van het geding
1.1
Dit blijkt uit het volgende:
- het tussenvonnis van 28 januari 2016 en de daarin genoemde processtukken;
- de akte wijziging eis van [eisers] , ingekomen op 15 juni 2016;
- de aantekeningen van de griffier van de zitting van 23 juni 2016.
1.2
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken het volgende vast.
2.2
[eisers] wonen sinds 2009 op het adres [adres] te [woonplaats] . Zij zijn eigenaar van het perceel. De voortuin van [eisers] grenst direct aan het trottoir. In het trottoir staat al sinds geruime tijd voor het aanbrengen van de huidige inrichting van de voortuin een honingboom (sophora japonica), die eigendom is van de gemeente.
2.3
Op 16 september 2014 hebben [eisers] per e-mail bij de gemeente gemeld dat door de wortels van de betreffende boom natuurstenen platen en tegels in hun voortuin een aantal centimeters zijn gezakt en zijn gescheurd.
2.4
[eisers] hebben offertes opgevraagd met betrekking tot de kosten voor herstel van de schade. Nieuwe natuurstenen tegels en platen kosten bij Gardenstone
€ 1.214,73 (incl. BTW) en de kosten voor het renoveren van de tuin bedragen € 2.075,15 (incl. BTW) bij [L.] Renovatie- en Tegelwerken of € 2.121,13 (incl. BTW) bij [M.] Tegelwerken. Het gemiddelde van de twee offertes voor de renovatiekosten van de tuin bedraagt € 2.098,14.
3.Het geschil
3.1
[eisers] vorderen, na vermeerdering van de eis ter zitting, dat de gemeente, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot:
a. a) betaling van de hoofdsom van € 3.312,87 primair en subsidiair tot betaling van een bedrag van € 2.375,12, althans een door de rechter in redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag;
b) tot verwijdering van de boom binnen vier weken na vonnis, zulks op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 250,00 voor iedere dag dat de gemeente in gebreke blijft;
c) betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 178,50;
d) betaling van de wettelijke rente over het sub a gevorderde vanaf 17 februari 2015 en over het sub c gevorderde vanaf 17 februari 2015 tot aan de dag van volledige betaling;
e) betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen kosten gemachtigde;
f) betaling van de nakosten van € 50,00.
3.2
[eisers] leggen daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
De gemeente handelt onrechtmatig jegens [eisers] De honingboom is geplant op zeer korte afstand (ongeveer 15 centimeter) van hun voortuin en dus ruim binnen de in artikel 5:42 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voorgeschreven minimale afstand van twee meter tot de erfgrens en de door de Algemene Plaatselijke Verordening voorgeschreven afstand. Hierdoor heeft de gemeente een onrechtmatige situatie gecreëerd. [eisers] zijn daarom gerechtigd om verwijdering van de boom te vorderen.
Daarnaast heeft de gemeente gehandeld in strijd met haar zorgplicht. De gemeente had zich dienen te vergewissen of een honingboom geschikt is om omgeven door bestrating te worden geplant en zij had maatregelen dienen te nemen om schade als gevolg van groeiende boomwortels te voorkomen. De gemeente heeft echter nagelaten om schadevoorkomende of –beperkende maatregelen te nemen. Ook na de eerdere klachten van [eisers] heeft de gemeente niets gedaan. Door dit nalatig en onzorgvuldig handelen van de gemeente is inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [eisers]
Deze onrechtmatige daad is toerekenbaar aan de gemeente. De gemeente is de enige instantie die de mogelijkheid heeft om een einde te maken aan de onrechtmatige situatie. [eisers] kunnen de wortelopslag niet en niet duurzaam verwijderen.
De schade die [eisers] lijden, is veroorzaakt door de wortels van de honingboom die onder de voortuin van Van den Heuvel zijn gegroeid. De gemeente heeft bewust een risico genomen op het ontstaan van deze schade door de boom zo dicht bij de erfgrens te planten.
De schade bedraagt € 3.312,87 (offerte Gardenstone + het gemiddelde van de offertes voor de renovatiewerkzaamheden), dan wel € 2.375,12 (het verschil tussen de oude schade - de aanvankelijke hoofdsom bedroeg € 937,75 - en de nieuwe schade).
Vanaf de eerste sommatie door [eisers] acht de gemeente zich niet aansprakelijk. [eisers] maken aanspraak op de wettelijke rente.
[eisers] vorderen voorts vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 6:96 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek. De gemachtigde heeft onder meer het dossier aangelegd, herhaaldelijk schriftelijk aangemaand, een uitgebreide correspondentie met [eisers] en de gemeente gevoerd, diverse telefonische contacten met [eisers] gehad, [eisers] geadviseerd en de verhaalsmogelijkheden onderzocht en geschat. Deze kosten zijn volgens de kantonrechterstaffel berekend.
3.3
De gemeente betwist de vordering van [eisers]
De gemeente voert als verweer dat het recht van [eisers] om een vordering tot verwijdering van de boom wegens strijd met artikel 5:42 BW Pro is verjaard, aangezien de boom is geplant in 1981/1982.
De gemeente voert verder als verweer dat geen sprake is van een onrechtmatige toestand, omdat op grond van de Bomenverordening 2015 de afstand tussen de boom en de grens van het naburige erf nihil mag zijn.
De gemeente voert voorts als verweer dat artikel 5:42 BW Pro niet ziet op het voorkomen van doorschietende wortels. [eisers] kan daarom de gemeente niet aansprakelijk stellen op grond van overtreding van dit artikel (de relativiteit ontbreekt).
De gemeente voert ten slotte als verweer dat sprake is van eigen schuld van [eisers] Zij stellen immers dat zij sinds 2012 problemen ondervinden van de boomwortels, maar zij hebben dit pas in 2014 bij de gemeente gemeld. Verder hadden zij van hun worteldoorkaprecht gebruik kunnen en moeten maken om de schade te voorkomen. De verantwoordelijkheid voor het treffen van maatregelen ten aanzien van de boomwortels die zich in/onder het perceel van [eisers] bevinden ligt immers primair bij [eisers] De boom staat voorts verder weg dan [eisers] stellen. Op de kaart bedraagt de afstand tussen de boom en de perceelgrens 89 centimeter. De gemeente heeft de afstand ter plaatse laten opmeten en daaruit blijkt dat de afstand tussen de boom en de natuurstenen platen 55 centimeter bedraagt. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de voortuin gedeeltelijk is aangelegd op gemeentelijke grond. Dit is zonder toestemming van de gemeente gebeurd en dus onrechtmatig, zodat de gevolgen hiervan voor rekening en risico van [eisers] komen.
4.De beoordeling
4.1
De eigenaar van een erf mag niet in een mate of op een wijze die onrechtmatig is aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen (art. 5:37 BW Pro). Hieruit volgt dat niet tegen iedere vorm van hinder kan worden opgekomen. Het moet gaan om onrechtmatige hinder.
4.2
Om te kunnen spreken van onrechtmatige hinder dient in ieder geval sprake te zijn van een inbreuk op een recht of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW Pro).
4.3
De beantwoording van de vraag of in een concreet geval het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen. (Hoge Raad van 15 februari 1991, NJ 1992, 639 Aalscholvers)
4.4
[eisers] verwijten de gemeente dat zij een onrechtmatige toestand in het leven heeft geroepen door de honingboom op te korte afstand, namelijk 15 cm, van het naburige perceel te planten. Zij beroepen zich op de hoofdregel van artikel 5:42 BW Pro waarin is bepaald dat het niet is geoorloofd om een boom te hebben binnen een afstand van twee meter te rekenen vanaf de grenslijn van een anders erf tot aan het midden van de voet van de boom. De gemeente voert als verweer dat de uitzondering uit artikel 5:42 BW Pro zich voordoet, te weten dat ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten. Zij verwijst daarbij naar artikel 13 van Pro de Bomenverordening 2015. Eisers betwisten dat deze uitzondering zich voordoet en zij beroepen zich op de APV. Anders dan eisers stellen, kent de APV van de gemeente echter geen voorschriften met betrekking tot plantafstanden. Aangezien in artikel 13 van Pro de Bomenverordening 2015 is bepaald dat de minimale afstand tussen een boom op openbaar terrein (trottoir) en een aangrenzend perceel nihil is, doet zich hier zoals de gemeente terecht aanvoert de uitzondering voor op de hoofdregel waarop eisers zich beroepen. Het verweer van de gemeente slaagt. Van een onrechtmatige toestand is dus geen sprake.
4.5
Aangezien de locatie van de boom op zichzelf niet onrechtmatig is, kan een vordering tot verwijdering van de boom op deze grond niet slagen. Het verweer inhoudende dat een dergelijke vordering zou zijn verjaard is daarmee verder niet meer relevant voor de beoordeling. Hetzelfde geldt voor het verweer betreffende het relativiteitsvereiste omdat schending van artikel 5:42 BW Pro niet is vastgesteld.
4.6.1
[eisers] verwijten de gemeente voorts dat zij heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (hierna: de zorgplicht).
4.6.2
Aan de gemeente kan worden toegegeven dat van haar in het algemeen niet kan worden gevergd dat zij bij elke boom die op relatief korte afstand van een naburig perceel staat preventief bij het planten een constructie aanbrengt of andere maatregelen treft die het doorgroeien van de wortels belemmert en evenmin dat zij van elke boom in haar bestand periodiek ondergronds controleert of de wortels van deze boom doorgroeien in een naastgelegen perceel. Dit zou onevenredige kosten voor de gemeente met zich mee brengen en in veel gevallen zorgt de aanwezigheid van boomwortels niet voor overlast.
4.6.3
[eisers] hebben anderzijds terecht gesteld dat bij het planten van een boom op een dergelijke korte afstand van een naburig perceel met woning, in een woonwijk, van de gemeente mag worden verlangd dat zij zich vooraf meer dan anders rekenschap geeft van nadelen die de eigenaar van dat perceel van de boom kan gaan ondervinden. Zij dient de belangen van die eigenaar bij haar afwegingen te betrekken. De gemeente heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de boomsoort waar het hier om gaat een reguliere stadsboom betreft die vooral diep en verticaal wortelt en dat (afgezien van de betreffende voortuin) in de omgeving van de boom er geen aanwijzingen zijn dat de wortels van de boom voor problemen zorgen, ook niet in het omringende trottoir, dit terwijl de boom er al geruime tijd staat. In dat licht bezien is de enkele stelling van [eisers] dat de gemeente op grond van haar zorgplicht jegens hen niet tot de aanplant van deze specifieke boom zonder direct preventieve maatregelen te treffen op die locatie had mogen overgaan onvoldoende onderbouwd door enkel te wijzen op de gevolgen die zij thans van de boom ondervinden.
4.6.4
De gemeente heeft haar zorgplicht ten aanzien van haar bomen uitgewerkt in het Bomenbeleidsplan 2013. Dit plan voorziet in een regelmatige visuele controle van alle bomen van de gemeente, waarbij de veiligheids- en gezondheidssituatie van de bomen in beeld wordt gebracht. Met de controles overeenkomstig dit beleidsplan voldoet de gemeente in beginsel aan haar zorgplicht.
4.6.5
Vast staat echter dat [eisers] op 16 september 2014 bij de gemeente hebben geklaagd over overlast door de wortels van de betreffende boom. Vanaf dat moment was de gemeente hiervan dus op de hoogte en vanaf dat moment strekte de zorgplicht van de gemeente zich mede uit tot de hinderveroorzakende wortels. Uit de stukken die de gemeente in het geding heeft gebracht blijkt dat de laatste controles van de boom in het kader van het Bomenbeleidsplan 2013 hebben plaatsgevonden op 11 juni 2015 en 3 september 2015. In het bijbehorende logboek zijn echter geen bijzonderheden genoteerd ten aanzien van de wortels van de boom. Hieruit kan worden opgemaakt dat de gemeentelijke controles kennelijk niet mede omvatten hinder die een boom veroorzaakt voor eigenaren van een ander perceel.
4.6.6
Van de gemeente mag worden verwacht dat zij zich op grond van haar zorgplicht de belangen van degene die de hinder ondervindt in voldoende mate aantrekt. In dit geval heeft de gemeente de situatie bekeken en vervolgens elke verantwoordelijkheid van de hand gewezen onder verwijzing naar het recht van [eisers] om de wortels op hun eigen perceel te kappen.
4.6.7
[eisers] hebben weliswaar het recht om de wortels in/onder hun eigen perceel te kappen, maar gezien het feit dat de natuurstenen platen direct grenzend aan het trottoir in de grond staan en een deel van de natuursteen in specie is gezet of gelegd, is dit sinds 2012 niet zonder meer mogelijk.
[eisers] hebben ook onweersproken gesteld dat zij in 2012 bij de aanleg van de tuin de wortels van de betreffende boom in hun perceel hebben gekapt, voor zover dat voor de aanleg van de tuin nodig was. De overlastmelding bij de gemeente dateert van 2014. Dat betekent dat de wortels binnen een tijdsbestek van ongeveer twee jaren zodanig zijn gegroeid dat zij hinder zijn gaan opleveren. Na het indienen van de dagvaarding is de schade nog verergert. Er lijkt dan ook sprake te zijn van een structureel probleem.
Daarbij komt dat de gemeente ter zitting heeft verklaard dat het kappen van wortels met kennis van zaken dient te gebeuren in verband met het risico op zwammen. Dit betekent dat het kappen van de wortels onder het perceel van [eisers] niet kan worden aangemerkt als normaal tuinonderhoud en dat het, gelet op het korte tijdsbestek tussen het kappen van de wortels in 2012 en het ontstaan van de schade in 2014, ook maar de vraag is of het opnieuw kappen van de wortels voldoende zal zijn om nieuwe schade in de toekomst te voorkomen.
4.6.8
De gemeente stelt weliswaar dat zij (uit coulance) heeft onderzocht op welke wijze zij zelf verdere schade door de boomwortels zou kunnen voorkomen en dat is gebleken dat er geen (reële) mogelijkheden zijn om maatregelen te treffen, maar zij heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. De juistheid van deze stelling kan dan ook niet worden aangenomen.
4.6.9
De kantonrechter is daarom van oordeel dat de gemeente jegens [eisers] onvoldoende invulling heeft gegeven aan de op haar rustende zorgplicht.
4.7
Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat in dit geval sprake is van onrechtmatige hinder die aan de gemeente kan worden toegerekend.
4.8
Degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden (art. 6:162 lid 1 BW Pro)
4.9
Gelet op de locatie van de boom ten opzichte van de voortuin en de plaats van de schade bestaat een redelijke mate van zekerheid dat de schade niet zou zijn ontstaan als de wortels van de boom niet onder het perceel van [eisers] zouden zijn doorgegroeid. De gemeente betwist ook niet dat de schade door de boomwortels is veroorzaakt. Dit wordt dan ook als vaststaand aangenomen.
4.1
Op de door [eisers] in het geding gebrachte foto’s is te zien dat enkele tegels in de voortuin niet meer waterpas liggen en dat een natuurstenen plaat achter de boom niet meer helemaal in het verband staat en is gaan kieren. Dit doet afbreuk aan het overigens verzorgde karakter van de voortuin. De situatie is zodanig dat herstel noodzakelijk mag worden geacht.
4.11
Anders dan de gemeente stelt kan de schade aan de hand van offertes worden vastgesteld. Hoge Raad van 7 mei 2004, NJ 2005,76 (A. en N-Hiddema):
“De eigenaar van een zaak die wordt beschadigd, lijdt door die beschadiging reeds voor en onafhankelijk van herstel daarvan in zijn vermogen een nadeel, dat gelijk is aan de waardevermindering die het desbetreffende vermogensbestanddeel heeft ondergaan, en dat, indien het een zaak betreft waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, het geldbedrag waarin die waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zal zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel gemoeid zullen zijn.”
4.12
De kosten van de voor het herstel benodigde materialen (nieuwe natuursteen) bedragen € 1.214,73 inclusief btw volgens de offerte van Gardenstone. Ter zitting hebben [eisers] verklaard dat de dektegels mogelijk kunnen worden hergebruikt. Ten aanzien van de tegels is de vordering daarom onvoldoende onderbouwd. Voor de post materialen wordt de schade daarom begroot op € 465,60 inclusief btw.
4.13
Ten aanzien van de kosten voor de herstelwerkzaamheden hebben [eisers] twee offertes overgelegd. De kantonrechter gaat uit van de goedkoopste. Dat is de offerte van [L.] , waarin de herstelkosten zijn begroot op € 2.075,15 inclusief btw.
4.14
De totale schade wordt daarom vastgesteld op € 2.540,75 inclusief btw.
4.15
Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (artikel 6:101 BW Pro)
4.16
[eisers] hebben hun voortuin in 2012 heringericht. De boom stond op dat moment al geruime tijd op zijn plaats. [eisers] hebben diverse wortels van de boom moeten kappen alvorens de tuin op deze wijze kon worden aangelegd. Zij wisten dus dat de wortels van de boom kunnen reiken tot een plaats die zich mogelijk niet verhoudt met de beoogde inrichting van de tuin. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat de wortels van deze concrete boom ten aanzien van geen enkel ander element in de omgeving (zoals bijvoorbeeld het trottoir) problemen hebben veroorzaakt. Hieruit kan worden afgeleid dat bij een andere inrichting van de tuin (zonder werken diep in de grond) de wortels van de boom waarschijnlijk niet voor problemen zouden hebben gezorgd.
De gemeente heeft in dit kader nog aangevoerd dat [eisers] de voortuin deels op gemeentelijke grond hebben aangelegd. De gemeente heeft haar stelling, die door [eisers] is bestreden, echter onvoldoende onderbouwd, zodat deze niet is komen vast te staan. De kantonrechter zal hiermee dan ook geen rekening houden.
Gelet op deze omstandigheden acht de kantonrechter passend en geboden dat de gemeente en [eisers] ieder de helft van de schade dragen.
4.17
De gemeente heeft de rentevordering niet inhoudelijk betwist, zodat de gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd.
4.18
[eisers] vorderen vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze vordering dient te worden getoetst aan het Rapport BGK-integraal. [eisers] hebben voldoende onderbouwd dat de kosten zijn gemaakt. Zij hebben deze kosten in redelijkheid kunnen maken en de hoogte van de kosten is redelijk. De vordering zal daarom worden toegewezen. De rente over dit bedrag is slechts toewijsbaar vanaf de dag waarop deze kosten zijn voldaan. Nu niet is gesteld dat deze kosten al daadwerkelijk door [eisers] zijn betaald, wordt de rente pas vanaf de dag van de dagvaarding toegewezen.
4.19
De gemeente, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de proceskosten.
4.2
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt de gemeente om aan [eisers] te betalen de som van € 1.270,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 februari 2015 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt de gemeente om aan [eisers] te betalen de som van € 178,50 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 november 2015 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eisers] tot heden begroot op € 103,93 aan explootkosten, € 221,00 aan griffierecht en € 200,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
veroordeelt de gemeente tot betaling van de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op
€ 50,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met BTW belast);
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.A. Kap-Knippels, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2016.