Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/292626 / HA ZA 15-282
Vonnis van 17 augustus 2016
in de zaak van
[de curator]
wonende te [plaats] ,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[gefailleerde], gevestigd te Oss,
eiser,
advocaat mr. I.M. Beulen te Best,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te Berghem, gemeente Oss,
gedaagde,
niet verschenen,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [plaats] , [plaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. Spitters te Breda.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] (individueel [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 oktober 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 14 maart 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde 2] is bestuurder van [gedaagde 1] , die op haar beurt bestuurder is van [gefailleerde] (hierna [gefailleerde] ).
[gefailleerde] werd op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot curator.
2.2.
[gefailleerde] exploiteerde een EG-erkende uitsnijderij van hoefdieren. [gefailleerde] kocht daartoe karkassen van runderen in, die zij verwerkte tot vleesproducten voor menselijke productie. In 2012 maakte [gefailleerde] een winst van ca. € 200.000,.
2.3.
Begin 2013 kreeg [gefailleerde] landelijke bekendheid, nadat een afnemer van [gefailleerde] in een partij rundvleessnippers DNA van paardenvlees had aangetroffen en de media berichtten dat [gefailleerde] verdacht werd van het vermengen van paardenvlees met rundvlees en het verkopen van het mengsel als puur rundvlees. Dat was voor de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) aanleiding een onderzoek in te stellen. Op 15 februari 2013 nam de NVWA de vleesvoorraad van [gefailleerde] in bestuursrechtelijke bewaring en riep al het tussen 1 januari 2011 en 15 februari 2013 door [gefailleerde] verkochte vlees terug. Volgens de NVWA voldeed [gefailleerde] niet aan de Europese voorschriften voor tracering en etikettering van levensmiddelen, op grond waarvan [gefailleerde] in alle stadia van de productie moest kunnen nagaan van wie zij de runderkarkassen had afgenomen en aan wie zij haar verwerkte vleesproducten had geleverd. De NVWA verweet [gefailleerde] dat de uitgaande partijen vlees niet herleid konden worden tot een specifiek ingekocht karkas, dat paardenvlees verwerkt was terwijl niet uit de administratie bleek dat paardenkarkassen waren ingekocht, en dat het vlees niet als paardenvlees was geëtiketteerd. De NVWA merkte daarom de volledige voorraad van [gefailleerde] aan als potentieel gevaarlijk voor de volksgezondheid.
2.4.
Door de inbewaringneming van de vleesvoorraad werd de productie van [gefailleerde] feitelijk stilgelegd. Op 10 april 2013 vroegen twee werknemers het faillissement van [gefailleerde] aan, omdat hun salaris niet meer werd betaald.
Op 11 april 2013 trok de NVWA de EG-erkenning van [gefailleerde] definitief in, waardoor [gefailleerde] ook formeel geen vleesverwerkende activiteiten meer mocht ontplooien. Op 16 april 2013 werd [gefailleerde] in staat van faillissement verklaard.
2.5.
De curator ondernam een poging om het in bestuursrechtelijke bewaring genomen vlees vrij te krijgen met het argument dat al het door [gefailleerde] ingekochte vlees afkomstig was van EG-erkende slachterijen en derhalve ook al het uitgaande vlees, hetgeen hij baseerde op twee steekproeven. Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 20 december 2013 werd echter de door de curator verzochte voorlopige voorziening afgewezen. In de bestuursrechtelijke bodemprocedure was ten tijde van de comparitie van partijen in deze zaak nog niet beslist, zodat de vleesvoorraad van [gefailleerde] op dit moment niet voor menselijke consumptie mag worden verkocht. De curator probeert de vleesvoorraad als diervoeder te verkopen.
2.6.
Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 7 april 2014 werd [gedaagde 2] strafrechtelijk veroordeeld voor valsheid in geschrifte vanwege het vervalsen van facturen, pakbonnen en schriftelijke verklaringen, waarin was vermeld dat geen paardenvlees was verwerkt, terwijl het product bestond uit zowel rundvlees als paardenvlees. [gedaagde 2] stelde hiertegen hoger beroep in.
2.7.
De curator liet na daartoe verkregen verlof conservatoir beslag leggen op de woning van [gedaagde 2] in [plaats] en op de aandelen van [gedaagde 2] in [de BV] , waarmee [gedaagde 2] thans in [land] activiteiten ontplooit op het gebied van vleesverwerking. Het beslag op de woning werd doorgehaald na verkoop van de woning door de hypotheekhouder voor een lager bedrag dan de hypotheekschuld.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert na vermindering van eis op de comparitie samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van het tekort in het faillissement van [gefailleerde] , primair het tot op heden begrote bedrag van € 12.175.415,75 en subsidiair op te maken bij staat, vermeerderd met de beslagkosten van € 1.295,27 en met nakosten.
3.2.
De curator baseert de vorderingen tegen [gedaagde 1] op onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). De curator stelt zich primair op het standpunt dat [gedaagde 1] de administratieplicht van artikel 2:10 BW Pro heeft geschonden en subsidiair dat [gedaagde 1] haar taak als bestuurder van [gefailleerde] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator baseert zijn vorderingen tegen [gedaagde 2] als indirect bestuurder van [gefailleerde] op artikel 2:11 BW Pro.
3.3.
[gedaagde 2] voert verweer. [gedaagde 1] is niet verschenen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank is bevoegd kennis te nemen van de vordering tegen de in België wonende [gedaagde 2] , alleen al omdat [gedaagde 2] is verschenen zonder een beroep te doen op onbevoegdheid van de rechtbank. De rechtbank is bevoegd kennis te nemen van de vordering tegen [gedaagde 1] , omdat [gedaagde 1] in Nederland gevestigd is.
Op de vorderingen is Nederlands recht van toepassing, omdat die vorderingen betrekking hebben op het bestuur van een Nederlandse vennootschap.
4.2.
De curator maakt [gedaagden] - samengevat - drie verwijten:
1) In het softwareprogramma [programma 1] , dat werd gebruikt voor de registratie van inkomende goederen, het opstellen van pakbonnen en voor de facturatie van uitgaande goederen, werden regelmatig tijdelijke gegevens ingevoerd, die ten onrechte later niet meer werden gecorrigeerd, zodat de administratie van inkoop en verkoop niet op elkaar aansloot.
2) Er werd geen voorraadadministratie bijgehouden van de voorraad in de eigen vriesopslag en bij de externe vrieshuizen, zodat men afhankelijk was van overzichten van de externe vrieshuizen.
3) Ingekocht paardenvlees werd geadministreerd op een partijnummer van rundvlees; de paardenvleessnippers werden vermengd met rundvleessnippers; uit de etikettering van de snippers bleek niet dat daarin paardenvlees was verwerkt.
4.3.
In verband met het eerste verwijt betwist [gedaagden] op zich niet dat het programma [programma 1] geen juist beeld gaf van de inkoop van vlees. Volgens [gedaagden] ging hij altijd uit van de in het softwareprogramma [programma 2] geregistreerde gewichten, waarin wel de definitieve inkoopgegevens werden geboekt, en gebruikte hij uit [programma 1] alleen het partijnummer.
4.4.
De rechtbank is niet in staat definitief te beslissen over het eerste verwijt, nu daarover nog onvoldoende informatie beschikbaar is. De curator heeft volstaan met verwijzing naar het standpunt van de NVWA, maar hij heeft de rapporten van de NVWA niet in het geding gebracht, zodat daarover alleen bekend is wat daarover is vermeld in de uitspraak van de voorzieningenrechter. Daarom bestaat nog onvoldoende duidelijkheid over de verhouding in het gebruik tussen de programma’s [programma 1] en [programma 2] . De rechtbank acht het echter niet nodig daarnaar een nader onderzoek in te stellen, omdat een ander verwijt wel direct slaagt.
4.5.
De rechtbank zal niet ingaan op het tweede verwijt over de voorraadadministratie, omdat niet waarschijnlijk is dat het ontbreken van die administratie een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
4.6.
Het derde verwijt moet worden gehonoreerd, omdat [gedaagden] niet heeft betwist dat ingekocht paardenvlees werd geadministreerd op een partijnummer van rundvlees, dat het paardenvlees werd vermengd met rundvlees en dat op de etiketten niet werd vermeld dat het product paardenvlees bevatte. Het algemeen verweer van [gedaagden] , dat de curator zich vanwege zijn standpunt in de bestuurszaak in deze procedure niet kan beroepen op een ondeugdelijke administratie, moet worden verworpen. De curator zou zijn taak niet goed verrichten indien hij geen pogingen zou ondernemen om de vleesvoorraad van [gefailleerde] vrij te krijgen om die voor menselijke consumptie te kunnen verkopen, waardoor een aanzienlijk bedrag beschikbaar zou komen voor de gezamenlijke schuldeisers van [gefailleerde] . Het algemeen verweer van [gedaagden] , dat slechts sprake is van kleine foutjes in de administratie die onvoldoende zijn voor kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat de audits van NVWA, belangrijke afnemers en fiscus nooit hebben geleid tot opmerkingen of aanbevelingen over de inrichting en uitvoering van de administratie, kan [gedaagden] niet baten. Dit verweer zou hooguit relevant kunnen zijn voor het eerste verwijt en het tweede verwijt. Wat betreft het bewust verhullen van de vermenging van rundvlees en paardenvlees kan [gedaagden] zich niet achter audits van anderen verschuilen, ook al hadden die anderen dit wellicht kunnen ontdekken indien zij de administratie waarin het ingekochte paardenvlees was geregistreerd als rundvlees, zouden hebben vergeleken met de facturen voor de inkoop van het paardenvlees.
4.7.
De paardenvleesaffaire moet worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat het bestuur van [gefailleerde] daarmee de Europese voorschriften voor vleesverwerking bewust heeft overtreden en [gedaagden] moest begrijpen dat de gevolgen voor de onderneming bij ontdekking van deze handelwijze waarschijnlijk desastreus zouden zijn. De rechtbank acht het aannemelijk dat de paardenvleesaffaire een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [gefailleerde] . Daaraan doet niet af dat dit faillissement is aangevraagd door twee werknemers van [gefailleerde] omdat hun salaris niet werd betaald. [gefailleerde] maakte in 2012 nog een winst van € 200.000, en had derhalve hoogstwaarschijnlijk haar werknemers ook in 2013 kunnen blijven betalen. Zij kwam pas in financiële problemen nadat de paardenvleesaffaire de media haalde en de NVWA naar aanleiding daarvan een controle uitvoerde en de vleesvoorraad in beslag nam. Als gevolg daarvan kon [gefailleerde] geen omzet meer maken en haar werknemers en ook haar overige schuldeisers niet meer betalen.
4.8.
De rechtbank acht het niet nodig te beslissen op de stelling van de curator dat sprake is van schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW Pro, omdat die stelling alleen van belang is voor de stelplicht en de bewijslast. Ook zonder een schending van de administratieplicht levert de paardenvleesaffaire kennelijk onbehoorlijk bestuur op en is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.10.
Ten slotte beroept [gedaagden] zich op matiging in de zin van artikel 2:248 lid 4 BW Pro. [gedaagden] stelt daartoe dat hij een normale administratie heeft gevoerd en dacht dat goed te doen mede vanwege de controles van de NVWA en anderen, zodat de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling niet van dien aard is dat de volledige aansprakelijkheid voor het tekort overeind zou moeten blijven. De rechtbank verwerpt dit beroep op matiging. Ook hier gaat het argument van [gedaagden] hooguit op voor het eerste en tweede verwijt, maar niet voor het derde verwijt, omdat [gedaagden] met de paardenvleesaffaire bewust de Europese voorschriften voor vleesverwerking heeft overtreden en moest begrijpen dat de gevolgen voor de onderneming bij ontdekking van deze handelwijze waarschijnlijk desastreus zouden zijn.
4.11.
De vordering van de curator is daarom in beginsel toewijsbaar. De rechtbank ziet echter geen reden om [gedaagden] nu al te veroordelen tot betaling van het primair gevorderde bedrag van € 12.175.415,75, omdat dat slechts het voorlopig begrote tekort betreft. Indien bijvoorbeeld in de bestuursrechtelijke bodemprocedure de vleesvoorraad toch wordt vrijgegeven en alsnog voor menselijke consumptie kan worden verkocht, zal die vleesvoorraad aanzienlijk meer opbrengen dan bij verkoop als diervoeder en zal het tekort lager uitvallen. De rechtbank zal daarom de vaststelling van het tekort naar de schadestaatprocedure verwijzen. Wel zal zij aan de curator een voorschot van € 1.000.000, toekennen, omdat duidelijk is dat het tekort in ieder geval hoger dan dit voorschot zal uitvallen, mede gelet op de omstandigheid dat een deel van de voorraad hoe dan ook niet meer voor menselijke consumptie geschikt is vanwege overschrijding van de houdbaarheidsdatum.
4.12.
De curator vordert [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.295,27.
4.13.
[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 107,34
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 1.533,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 8.062,34
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van [gefailleerde] voor zover deze niet door vereffening van de baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat,
5.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een voorschot op dat tekort te betalen van
€ 1.000.000,00 (één miljoen euro),
5.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.295,27, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 8.062,34,
5.5.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2016.