ECLI:NL:RBOBR:2016:5448

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 4681119

Rolnummer : 15-11674

Uitspraak : 6 oktober 2016

in de zaak van:

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING (FNV),

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

hierna genoemd: “FNV”,

2. [eiseres sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. [eiseres sub 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4. [eiseres sub 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

5. [eiseres sub 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

6. [eiseres sub 6] ,

wonende te [woonplaats] ,

7. [eiseres sub 7] ,

wonende te [woonplaats] ,

8. [eiseres sub 8] ,

wonende te [woonplaats] ,

9. [eiseres sub 9] , wonende te [woonplaats] ,

10. [eiseres sub 10] ,

wonende te [woonplaats] ,

11. [eiseres sub 11] ,

wonende te [woonplaats] ,

12. [eiseres sub 12] ,

wonende te [woonplaats] ,

13. [eiseres sub 13] ,

wonende te [woonplaats] ,

14. [eiseres sub 14] ,

wonende te [woonplaats] ,

15. [eiseres sub 15] ,

wonende te [woonplaats] ,

16. [eiseres sub 16] ,

wonende te [woonplaats] ,

17. [eiseres sub 17] ,

wonende te [woonplaats] ,

18. [eiseres sub 18] ,

wonende te [woonplaats] ,

19. [eiseres sub 19] ,

wonende te [woonplaats] ,

20. [eiseres sub 20] ,

wonende te [woonplaats] ,

21. [eiseres sub 21] ,

wonende te [woonplaats] ,

22. [eiseres sub 22] ,

wonende te [woonplaats] ,

23. [eiseres sub 23] ,

wonende te [woonplaats] ,

24. [eiseres sub 24] ,

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

gemachtigde: mr. M.B. van Voorthuizen,

t e g e n :

1. TZORG PERSONEEL B.V.,

2. TZORG B.V.,

3. TZORG GROEP B.V.,

alle gevestigd en kantoorhoudende te Uden,

gedaagden sub 1 tot en met 3,

hierna gezamenlijk genoemd: “Tzorg”,

gemachtigde: mr. R.M. Kerkhof,

4. STICHTING THUISZORG EN MAATSCHAPPELIJK WERK RIVIERENLAND,

gevestigd en kantoorhoudend te Tiel,

gedaagde sub 4,

hierna genoemd: “STMR”,

gemachtigde: mr. F.V.I.M. Hoppers.

1.De procedure

Eisers hebben bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Tzorg en STMR zijn in rechte verschenen en hebben ieder een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens hebben eisers een conclusie van repliek (twee maal) genomen, waarna Tzorg en STMR ieder een conclusie van dupliek hebben genomen. Ten slotte hebben eisers een akte uitlating genomen. Daarop is vonnis bepaald.

2.De feiten

STMR is een organisatie die een breed assortiment diensten en producten op het gebied van wonen, welzijn en zorg aanbiedt in de gebieden Rivierenland, de Betuwe, de Bommelerwaard en de gemeente Arnhem. Zij biedt verzorging en verpleging thuis of in geclusterde woonvormen, huishoudelijke hulp, begeleiding in huis, gespecialiseerde verpleging thuis en psychogeriatrische zorg in kleinschalige woonvormen.

Eind 2014 waren er 176 werknemers in dienst bij het bedrijfsonderdeel Hulp bij het Huishouden (hierna: “HbH”). Deze werknemers boden ondersteuning bij het huishouden aan mensen die door omstandigheden niet meer in staat zijn het huishouden zelfstandig te voeren.

Tzorg Personeel BV houdt zich bezig met het beschikbaar stellen van personeel aan ondernemingen waarmee de vennootschap in een groep is verbonden. Tzorg BV is een zusteronderneming van Tzorg Personeel BV. Zij houdt zich bezig met het verlenen van hulp bij het huishouden, het ondersteunen bij of het overnemen van activiteiten op het gebied van het verzorgen van het huishouden van een persoon dan wel de leefeenheid waartoe een persoon behoort. Tzorg Groep BV is bestuurder en enig aandeelhouder van Tzorg Personeel BV en Tzorg BV. Zij houdt zich bezig met het beschikbaar stellen van personeel aan ondernemingen waarmee de vennootschap in een groep is verbonden, het verlenen van hulp bij het huishouden, het ondersteunen bij of het overnemen van activiteiten op het gebied van verzorgen van het huishouden van een persoon dan wel van de leefeenheid waartoe een persoon behoort, en met holdingactiviteiten.

Eiseressen sub 2 tot en met 24 waren allen in dienst van STMR. Eiseressen sub 2 tot en met 4, 6, 8 tot en met 20, 22 en 24 waren bij STMR laatstelijk werkzaam in de functie van Thuishulp A. Eiseressen sub 5, 7, 21 en 23 waren bij STMR laatstelijk werkzaam in de functie van Medewerker Huishoudelijke Hulp.

Op deze arbeidsovereenkomsten is de CAO voor de Verpleeg- en Verzorgingstehuizen en de Thuiszorg (hierna: “de CAO”), met een looptijd van 1 september 2014 tot en met 31 maart 2016, van toepassing, welke algemeen verbindend is verklaard per 3 maart 2015.

STMR heeft in het eerste kwartaal van 2014 besloten om te stoppen met het bedrijfsonderdeel HbH.

Op grond van artikel 9.3 van de Voorzieningenovereenkomst Hulp bij het Huishouden die STMR met de gemeenten in de regio Rivierenland heeft gesloten, en waarin de afspraken zijn vastgelegd over de invulling van de voorziening Hulp bij het Huishouden, dient de “Dienstverlener”, i.c. STMR, als zij de overeenkomst opzegt, per direct in overleg te treden met “de resterende Partijen” over de overname van verplichtingen, zoals personeel en cliënten.

STMR is in overleg getreden met Tzorg over de overname van personeel (en cliënten).

In april 2014 heeft STMR informatiebijeenkomsten voor de medewerkers HbH georganiseerd en daarbij een stappenplan gepresenteerd. Medegedeeld is onder meer dat STMR per 1 januari 2015 stopt met het leveren van HbH en deze activiteiten overdraagt aan een andere aanbieder, dat STMR in gesprek is met andere aanbieders van HbH en dat wordt gestreefd naar een ‘warme overdracht’ van uitvoerende medewerkers en klanten, en dat inmiddels één partij naar voren is gekomen waarmee STMR graag overeenstemming wil bereiken.

In een document d.d. 6 mei 2014 (productie 10 bij de dagvaarding) zijn de voorwaarden en de afspraken met de overnemende partij, zijnde Tzorg, samengevat. Afgesproken is onder meer dat er geen sprake zal zijn van sollicitatie of markt en dat de medewerker tijdens het tekenen van het nieuwe arbeidscontract ook voor de beëindiging bij STMR tekent, dat medewerkers die op 1 januari 2015 13 weken of langer ziek zijn (kennelijk) geen nieuwe arbeidsovereenkomst krijgen aangeboden, en dat bepaalde groepen medewerkers een toeslag krijgen tot het oude salarisniveau.

Bij een brief gedateerd ‘april 2014’ heeft STMR aan de klanten van HbH medegedeeld dat de HbH per 1 januari 2015 wordt overgedragen aan een andere aanbieder, dat de klant HbH houdt zolang de klant een geldige indicatie heeft, en dat de klant in de meeste gevallen de eigen hulp houdt, omdat de medewerkers mee overgaan.

Bij een brief gedateerd ‘mei 2014’ heeft STMR aan de klanten van HbH medegedeeld dat zij per 1 januari 2015 stopt met het aanbieden van HbH en dat de medewerkers hun werk voortzetten bij Tzorg en dat de klant en ‘uw hulp’ kunnen overstappen naar Tzorg.

STMR heeft bij brief van 30 mei 2014 aan de Gemeente Tiel de Voorzieningenovereenkomst Hulp bij het Huishouden opgezegd per 1 januari 2015. In de brief is medegedeeld dat alle klanten en medewerkers van STMR een aanbod ontvangen om samen (klant met hulp) over te stappen naar Tzorg.

Bij brief van 15 mei 2014 heeft STMR de medewerkers HbH uitgenodigd voor een informatiebijeenkomst op 27 mei 2014 om kennis te maken met de nieuwe aanbieder en “in te gaan op de voorwaarden waaronder je bij de nieuwe aanbieder in dienst treedt”.

Tijdens de informatiebijeenkomst op 27 mei 2014 heeft STMR aan de medewerkers HbH medegedeeld dat zij de HbH per 1 januari 2015 overdraagt aan Tzorg. In het verslag van de bijeenkomst zijn de arbeidsvoorwaarden van de huidige en de toekomstige situatie weergegeven in een overzicht, en is de planning vermeld, waarbij is aangegeven dat de medewerkers die een arbeidsovereenkomst hebben getekend per 1 januari 2015 in dienst zullen zijn bij Tzorg.

Bij brief van 20 oktober 2014 heeft STMR aan de klanten van HbH medegedeeld dat de klant mag kiezen voor Tzorg als aanbieder van HbH en dat, als ook de hulp voor Tzorg kiest, er voor de klant niets verandert.

Bij brief van 17 oktober 2014 van STMR, met als onderwerp “uitnodiging voor gesprek met Tzorg”, hebben alle medewerkers HbH, in een bijlage, een uitnodiging van Tzorg ontvangen om met haar in gesprek te gaan over het aanbod om bij haar in dienst te treden. In de bijlage is onder meer aangegeven: “Tijdens dit gesprek beantwoorden wij uw vragen en kunnen we de belangrijke zaken afhandelen die nodig zijn om bij Tzorg te komen werken en samen met uw cliënten over te stappen.”

In de bevestiging die de medewerkers kregen als zij een afspraak hadden gemaakt, werd hen gevraagd om diverse formulieren in te vullen die nodig waren voor indiensttreding en werd medegedeeld: “als je ervoor kiest om bij ons te komen werken, dan kun je tijdens het gesprek direct je arbeidsovereenkomst tekenen.”

Tijdens deze gesprekken hebben veel medewerkers HbH een arbeidsovereenkomst overhandigd gekregen.

145 van de 176 HbH-medewerkers hebben het aanbod van Tzorg aanvaard en zijn aldus overgegaan naar Tzorg.

Eiseressen sub 2, 3, 7, 10, 11, 15, 16, 19 en 21 zijn met ingang van 1 december 2014 overgegaan naar Tzorg. Eiseressen sub 9, 12, 13 en 24 zijn met ingang van 8 december 2014 overgegaan naar Tzorg. Eiseressen sub 5, 6, 17, 18 en 20 zijn met ingang van 15 december 2014 overgegaan naar Tzorg. Eiseressen sub 8 en 14 zijn met ingang van 5 januari 2015 overgegaan naar Tzorg. Zij zijn allen in dienst getreden van Tzorg Personeel BV.

De arbeidsvoorwaarden van de arbeidsovereenkomsten die deze werknemers met Tzorg gesloten hebben zijn slechter dan die van de arbeidsovereenkomsten met STMR.

Eiseres sub 4 heeft geen aanbod van Tzorg gekregen, omdat zij vanaf 30 september 2014 ziek was en in december 2014 nog altijd arbeidsongeschikt was. Ook eiseres sub 22 heeft geen aanbod van Tzorg gekregen, omdat zij sinds 23 november 2013 ziek was en in december 2014 nog altijd arbeidsongeschikt was.

STMR heeft exitgesprekken gevoerd met de medewerkers die een arbeidsovereenkomst van Tzorg hebben ontvangen en heeft hun een beëindigingsovereenkomst voorgelegd. Eisers sub 2 tot en met 24 hebben deze overeenkomst niet getekend.

Voor de medewerkers die niet voor de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst hebben willen tekenen en voor de medewerkers HbH die langer dan 13 weken ziek waren en die daarom geen aanbod van Tzorg hadden gekregen, heeft STMR toestemming aan het UWV gevraagd om de arbeidsovereenkomsten met die werknemers op te zeggen. Het UWV heeft de ontslagvergunningen in februari 2015 verleend. STMR heeft de arbeidsovereenkomsten vervolgens opgezegd.

3.Het geschil

3.1.

Eisers vorderen:

A.1 Primair ten aanzien van Tzorg:

I. Voor recht te verklaren dat de overgang van het bedrijfsonderdeel Hulp bij het Huishouden van STMR naar Tzorg in de periode 1 december 2014 tot 1 januari 2015, dient te worden beschouwd als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en dat alle op dat moment bestaande arbeidsovereenkomsten, inclusief alle rechten en verplichtingen, zijn overgegaan van STMR naar Tzorg;

II. De door de werknemers met Tzorg getekende arbeidsovereenkomsten te vernietigen,

althans nietig te verklaren;

III. Tzorg te veroordelen om binnen veertien dagen na het ten deze te wijzen vonnis over te

gaan tot betaling van de aan alle werknemers, waaronder ook eisers sub 2 tot en met 24, uit

hoofde van de door Tzorg van STMR in de periode van 1 december 2014 tot 5 januari 2015

overgenomen arbeidsovereenkomsten toekomende salarissen en andere emolumenten tot

aan de datum waarop de dienstverbanden rechtsgeldig zijn geëindigd, zonodig onder

verrekening van hetgeen de medewerkers uit hoofde van hun aangegane dienstverband met

Tzorg hebben ontvangen, en te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke

rente vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening en onder gelijktijdige

afgifte van een behoorlijke specificatie, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per

dag voor elke dag dat Tzorg hiermee in gebreke blijft;

IV. Voor recht te verklaren dat de op het tijdstip van overgang zieke werknemers, waaronder

mevrouw [eiseres sub 4] en mevrouw [eiseres sub 22] , per 1 januari 2015 van rechtswege in

dienst zijn getreden bij Tzorg;

V. Tzorg te veroordelen tot betaling aan mevrouw [eiseres sub 4] van het loon ad € 1.154,99 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 januari 2015 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

VI. Tzorg te veroordelen tot betaling aan mevrouw [eiseres sub 22] van het loon ad € 928,82 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 januari 2015 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

VII. Tzorg te veroordelen tot betaling aan FNV van een bedrag ad € 25.000,00 aan

schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 15 en 16 Wet CAO, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de dag waarop deze dagvaarding is uitgebracht tot de dag der algehele

voldoening, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.

VIII. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in al hetgeen hiervoor door eisers gevorderd is onder 1 tot en met VII, met dien verstande dat als één van gedaagden volledig gevolg geeft aan de veroordelingen of een deel daarvan, de andere gedaagden zullen zijn bevrijd in die

veroordeling of dat deel;

A.2 Primair ten aanzien van STMR:

I. Voor recht te verklaren dat STMR gehandeld heeft in strijd met het bepaalde in artikel 7:611 BW c.q. goed werkgeverschap.

II. STMR te veroordelen om aan eisers te betalen de door hen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015;

III. STMR te veroordelen tot betaling aan FNV van een bedrag ad € 25.000,00 aan

schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 15 en 16 Wet CAO, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de dag waarop deze dagvaarding is uitgebracht tot de dag der algehele

voldoening, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.

B. Subsidiair ten aanzien van STMR voor het geval de kantonrechter van oordeel mocht zijn dat er geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en het bij/ten behoeve van de Hulp bij het Huishouden werkzame personeel in de periode 1 december 2014 tot 1 januari 2015 niet is overgegaan naar Tzorg:

I. Betaling van het overeengekomen salaris, vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen, de op basis van de cao toekomende emolumenten aan alle werknemers die niet zelf hun

arbeidsovereenkomst met STMR hebben opgezegd tot aan de datum waarop de

dienstverbanden rechtsgeldig door STMR zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke

verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening

en onder gelijktijdige afgifte van een behoorlijke specificatie, zulks op straffe van een

dwangsom van € 1000,- per dag voor elke dag dat STMR hiermee in gebreke blijft;

II. Naleving van artikel 9.7 tot en met 9.15 van de CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en

Thuiszorg 2014-2016, in die zin dat STMR binnen 14 dagen na betekening van het in deze

te wijzen vonnis uitvoering zal geven aan de wachtgeldregeling, door de wachtgelden aan

alle werknemers die bij het bedrijfsonderdeel Hulp bij het Huishouden werkzaam waren en

na het einde van het dienstverband met STMR een uitkering (WW; ZW; WAO; WIA,

loonsuppletieregeling; OBU of Flexpensioen) ontvangen, dan wel voor de dag van het

ontslag een nieuwe arbeidsovereenkomst met een lager salaris bij een andere werkgever

hebben geaccepteerd, uit te betalen op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor elke

dag of gedeelte daarvan dat het STMR in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;

III. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 2] van het overeengekomen loon ad € 770,06 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 1

december 2014 tot 1 juni 2015;

IV. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 3] van het overeengekomen loon ad € 879,95 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 1

december 2014 tot 1 mei 2015;

V. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 4] van het aantal door haar opgebouwde niet-genoten vakantiedagen tijdens ziekte in de periode van 1 oktober 2014 tot en met 30 april 2015, alsmede van de aan haar toekomende wachtgeldtermijnen conform het bepaalde in artikel 9.7 tot en met 9.15 van de CAO VVT, vanaf 1 mei 2015;

VI. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 5] van het overeengekomen loon ad € 929,27 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf 15 december 2014 tot 1 april 2015;

VII. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 6] van het overeengekomen loon ad € 825,10 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 15

december 2014 tot 1 juni 2015;

VIII. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 7] van het overeengekomen loon ad € 328,90 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 1

december 2014 tot 1 april;

IX. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 8] van het overeengekomen loon ad € 990,05 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds,

vanaf 5 januari 2015 tot 1 mei 2015;

X. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 9] van het overeengekomen loon ad € 1.485,07 bruto per maand

te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige emolumenten,

waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 8 december 2014

tot 1 juni 2015;

XI. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 10] van het overeengekomen loon ad € 825,10 bruto per

maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 1

december 2014 tot 1 mei 2015;

XII. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 11] van het overeengekomen loon ad € 877,07 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 1

december 2014 tot 1 mei 2015;

XIII. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 12] van het overeengekomen loon ad € 1.100,14 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 8

december 2014 tot 1 juni 2015;

XIV. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 13] van het overeengekomen loon ad € 1.045,09 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 8 december 2014 tot 1 mei 2015;

XV. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 14] van het overeengekomen loon ad

€ 990,05 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen

en overige emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het

pensioenfonds, vanaf 5 januari 2015 tot en met 1 april 2015;

XVI. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 15] van het overeengekomen loon ad € 490,24 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 1

december 2014 tot 1 april 2015;

XVII. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 16] van het overeengekomen loon ad € 659,96 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 1 december 2014 tot 1 mei 2015;

XVIII. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 17] van het overeengekomen loon ad € 1.100,14 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf

15 december 2014 tot 1 mei 2015;

XIX. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 18] van het overeengekomen loon ad € 1.320,13 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 15 december 2014 tot 1 mei 2015;

XX. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 19] van het overeengekomen loon ad € 770,06 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 1

december 2014 tot 1 juni 2015;

XXI. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 20] van het overeengekomen loon ad € 1.154,99 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige

emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 15

december 2014 tot 1 mei 2015;

XXII. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 21] van het overeengekomen loon ad € 659,96 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds,

vanaf 1 december 2014 tot 1 mei 2015;

XXIII. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 22] van de aan haar toekomende wachtgeldtermijnen conform het bepaalde in artikel 9.7 tot en met 9.15 van de CAO VVT, vanaf; mei 2015;

XXIV. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 23] van het overeengekomen loon ad € 896,42 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 8 december 2014 tot 1 april 2015;

XXV. Betaling aan mevrouw [eiseres sub 24] van het overeengekomen loon ad € 1.100,14 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, opgebouwde vakantiedagen en overige emolumenten, waaronder de afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds, vanaf 8 december 2014 tot 1 juni 2015;

XXVI. Voornoemde vorderingen te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf het moment dat STMR in gebreke is gebleven, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding;

C. Zowel Tzorg als STMR hoofdelijk te veroordelen om de buitengerechtelijke incassokosten te betalen ad € 3.090,00 inclusief BTW, met dien verstande dat als één van gedaagden volledig gevolg geeft aan de veroordelingen of een deel daarvan, de andere gedaagden zullen zijn bevrijd in die veroordeling of dat deel;

D. Tzorg en STMR hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

Eisers leggen daaraan, naast de voormelde feiten, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.

De overgang van het bedrijfsonderdeel HbH van STMR naar Tzorg in de maand december 2014 althans per 1 januari 2015, dient te worden beschouwd als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Er is voldaan aan alle daarvoor geldende criteria. Alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van alle medewerkers die ten tijde van de overname in dienst van STMR waren, waaronder ook de langdurig zieken, zijn daarom overgegaan van STMR naar Tzorg.

De door de medewerkers met Tzorg getekende arbeidsovereenkomsten dienen dan ook te worden vernietigd, althans dienen nietig te worden verklaard.

STMR heeft ongeoorloofde druk op haar medewerkers en op de vakbond uitgeoefend door vanaf een bepaald moment te ontkennen dat er sprake is van een overgang van onderneming en aan te geven dat als de vakbond juridische stappen overweegt om dat in rechte te laten vaststellen, dat voor Tzorg reden zou zijn om af te zien van het eerder gedane aanbod en er collectief ontslag zal worden gevraagd. De medewerkers zijn onder druk gezet om het aanbod van Tzorg te aanvaarden. De medewerkers zijn niet gewezen op hun rechten op grond van de wet. De medewerkers zijn aldus op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen. Tevens zijn zij onder druk gezet om akkoord te gaan met de slechtere arbeidsvoorwaarden zoals die door Tzorg werden aangeboden. Dat is in strijd met goed werkgeverschap. STMR is daarmee schadeplichtig geworden.

Indien niet wordt geoordeeld dat er sprake is van overgang van onderneming, is STMR gehouden aan alle werknemers die de beëindigingsovereenkomst niet hebben ondertekend en van wie de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV is opgezegd, het overeengekomen salaris inclusief emolumenten uit te betalen tot het moment dat de arbeidsovereenkomsten rechtsgeldig zijn geëindigd.

Tzorg en STMR hebben diverse bepalingen van de CAO geschonden, waarbij zij doelbewust FNV buiten spel hebben gezet en daarmee de positie van FNV hebben ondermijnd. Om deze reden zijn Tzorg en STMR gehouden om de schade, zoals bedoeld in artikel 15 en 16 Wet CAO, te vergoeden die FNV en haar leden lijden door het niet nakomen van de CAO. Tevens lijdt FNV prestigeverlies. Om die reden vordert FNV een schadevergoeding van zowel STMR als Tzorg ter hoogte van elk € 25.000,-.

Voorts wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 3.090,- inclusief btw.

3.3.

Tzorg heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

Eisers sub 2 en 3 en sub 5 tot en met 21 en 23 en 24 zijn in dienst getreden van Tzorg Personeel BV. Voor zover de vorderingen zijn ingesteld tegen Tzorg Groep BV en Tzorg BV dienen eisers niet ontvankelijk te worden verklaard.

Aanvankelijk heeft Tzorg inderdaad interesse getoond in de overname van de HbH van STMR op basis van tussen partijen te maken afspraken. Tzorg heeft zich echter in de loop van 2014 uit de onderhandelingen teruggetrokken en afgezien van een overname. Reden daarvoor is dat duidelijk werd dat de Rivierenland-gemeenten met ingang van 1 januari 2015 allemaal zouden overgaan op een andere wijze van aanbieden van hulp bij het huishouden, namelijk op basis van resultaatfinanciering.

Er is geen sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW e.v. Er is niet voldaan aan de criteria daarvoor. Tzorg heeft geen economische eenheid met behoud van identiteit overgenomen. Tzorg heeft ook steeds duidelijk gemaakt dat er geen sprake was van een overname.

Tzorg heeft geen bemoeienis gehad met de informatieverstrekking door STMR. STMR heeft in dit opzicht prematuur gehandeld.

Nadat de onderhandelingen tussen STMR en Tzorg waren gestrand heeft STMR aan Tzorg gevraagd of medewerkers van haar wel bij Tzorg konden solliciteren. Tzorg voorzag dat zij bij het uitstappen van een van de aanbieders in de regio wel ruimte zou krijgen om nieuwe werknemers aan te trekken en heeft op dit verzoek van STMR positief gereageerd. Tzorg heeft echter geen afspraken met STMR gemaakt over een gegarandeerde overname van personeelsleden en heeft een eigen sollicitatieprocedure gevoerd.

STMR heeft aan Tzorg gevraagd de werknemers die een aanbod zouden ontvangen een aanbod te doen dat in lijn was met eerdere voorstellen. Tzorg heeft, na aanvankelijk terughoudend te zijn, alsnog een andere contractvorm en tijdelijke compensatie van het lagere salaris aangeboden. Daarmee is nog geen sprake van een overnameovereenkomst of van andere afspraken tussen Tzorg en STMR.

Er is geen sprake van een ‘overgang krachtens overeenkomst’. Tzorg is jegens de betreffende gemeenten de verplichting aangegaan om de hulp bij het huishouden onder de WMO in die gemeenten te leveren. Indien een cliënt de ondersteuning van Tzorg wil afnemen, zal zij aan de vraag moeten voldoen. Een aantal van de cliënten van STMR heeft gekozen voor Tzorg. Die keuze ligt louter en alleen bij de cliënt.

Er is ook geen sprake van een overgegane economische eenheid. Tzorg heeft geen kantoorpanden, administratie, kantoormedewerkers, leidinggevenden, activa of anderszins van STMR overgenomen. Het staken van een enkele dienst door STMR en het in dienst treden van de uitvoerende werknemers bij een ander kwalificeert niet als een overgang van een economische eenheid.

Tzorg heeft geen invloed gehad op het aantal medewerkers dat bij haar in dienst wilde treden en het aantal cliënten dat haar als aanbieder van huishoudelijke hulp wenst te contracteren.

Evenmin is sprake van ‘behoud van identiteit’. Tzorg heeft geen lopende zorgovereenkomsten overgenomen. Zij hanteert haar eigen procedures en regels met betrekking tot de dienstverlening aan cliënten. Tzorg heeft geen leidinggevenden overgenomen. De organisatorische werkwijzen van Tzorg en STMR zijn zeer verschillend.

Als sprake is van overgang van onderneming, is onvoldoende gebleken dat eisers sub 4 en 22, die arbeidsongeschikt waren toen Tzorg de sollicitatieprocedure voerde, nog verbonden waren aan de activiteit HbH. Deze werknemers zijn in ieder geval niet in dienst van Tzorg getreden.

Tzorg heeft haar informatieverplichting jegens de medewerkers niet geschonden en heeft hen niet gedwongen om een arbeidsovereenkomst te ondertekenen. Zij heeft ook niet FNV buiten spel gezet.

Er is voorts geen sprake van schending van de CAO. Er is geen grond voor een schadevergoeding aan FNV.

3.4.

STMR heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

Juist is dat STMR en Tzorg aanvankelijk hebben gesproken over het overnemen door Tzorg van werknemers van STMR. Tot een overname-overeenkomst is het echter niet gekomen. In september 2014 heeft Tzorg te kennen gegeven dat zij zich niet wilde verbinden jegens de huishoudelijke hulpen, omdat de gemeente in de regio Rivierenland overging op resultaatfinanciering per 1 januari 2015. STMR heeft zowel de vakbond als de OR geïnformeerd over deze ontwikkeling. In deze periode heeft STMR veel overleg met de vakbonden gevoerd. Onjuist is dus dat de vakbond buiten spel is gezet.

Onjuist is dat STMR niet als goed werkgever heeft gehandeld. Als er sprake is van overgang van onderneming – waar eisers van uitgaan - zullen de werknemers sowieso geen schade lijden. Daarom ligt de vordering tot schadevergoeding voor afwijzing gereed.

STMR heeft de werknemers niet een onjuiste en onvolledige voorstelling van zaken gegeven. Tzorg heeft haar werknemers niet vooraf moeten inlichten over een potentiële overgang van onderneming. Zij heeft ook nooit gecommuniceerd dat er sprake was van een overgang van onderneming.

Evenmin heeft Tzorg werknemers onder druk gezet om te kiezen voor een arbeidsovereenkomst met slechtere arbeidsvoorwaarden. Zij heeft slechts baanbehoud voor haar werknemers op het oog gehad.

STMR is ook geen schadevergoeding aan FNV verschuldigd wegens schending van een CAO-bepaling.

Indien geen sprake is van een overgang van onderneming, zijn de arbeidsovereenkomsten van eisers sub 2 tot en met 24 met STMR op een andere wijze geëindigd, ofwel via een vaststellingovereenkomst ofwel via opzegging. De loonvorderingen dienen dus sowieso tot dat moment beperkt te worden.

Het salaris c.a. waar eisers sub 4 en 22, die beiden arbeidsongeschikt waren, is reeds tijdig en correct uitbetaald. Voor alle andere eisers geldt dat zij van STMR salaris hebben ontvangen tot het moment dat zij bij Tzorg werkzaamheden zijn gaan verrichten. Daarna is STMR geen salaris verschuldigd op grond van artikel 7:627 BW. Voor zover er wel nog een recht op salaris bestaat kan dit nooit betrekking hebben op de volledige contractsomvang bij STMR.

Voor een wachtgelduitkering is niet voldaan aan alle voorwaarden.

3.5.

Hetgeen partijen verder, bij repliek respectievelijk dupliek, hebben aangevoerd zal, indien en voor zover relevant in het navolgende aan de orde komen.

4.De beoordeling

De vorderingen tegen Tzorg

4.1.

Eisers hebben niet weersproken dat eisers sub 2, 3, 5 tot en met 21, 23 en 24 in dienst zijn getreden van Tzorg Personeel BV. Voor zover de vorderingen zijn ingesteld tegen Tzorg Groep BV en Tzorg BV dienen eisers derhalve niet ontvankelijk te worden verklaard.

Eisers zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure waar deze Tzorg BV en Tzorg Groep BV betreft.

Waar hierna wordt gesproken over “Tzorg” wordt bedoeld “Tzorg Personeel BV”, zijnde gedaagde sub 1.

4.2.

Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, wordt het volgende vooropgesteld (zie HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 en de daarin genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie).

Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Voor de toepassing van de artikelen 7:662-666 BW moet onder ‘overgang’ worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’ (art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW).
De artikelen 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26; gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG (Pb 1998, L 201/88) en gehercodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16); hierna: de Richtlijn).

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie heeft de Richtlijn tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen. Teneinde dit doel tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst in art. 1 lid 1 Richtlijn (vgl. art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW) ruim worden uitgelegd. Hiermee strookt dat het ontbreken van een contractuele band tussen een vervreemder en een verkrijger of tussen twee ondernemers aan wie achtereenvolgens werkzaamheden zijn opgedragen, niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn.
Een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van de Richtlijn kan bestaan in een schriftelijke of mondelinge overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger over een wijziging van de voor de exploitatie van de economische eenheid verantwoordelijke persoon, alsmede in een stilzwijgende overeenkomst tussen hen die blijkt uit praktische samenwerking op bepaalde punten, waarin de wens van de vervreemder en de verkrijger om tot een dergelijke wijziging over te gaan, tot uiting komt.
Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (HvJ 18 maart 1986, ECLI:NL:XX:1986:AC8669 (Spijkers)).

4.3.

De afdeling HbH was een zelfstandig bedrijfsonderdeel van STMR. De medewerkers waren allen thuishulpmedewerkers in de functie van Medewerker Huishoudelijke Hulp of Thuishulp A. Er is sprake van een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam was belast met een gemeenschappelijke taak, het verlenen van hulp bij het huishouden. Andere relevante productiefactoren waren niet aanwezig. Het gaat aldus om een entiteit die louter uit arbeidskrachten bestaat. Deze groep van werknemers kan worden aangemerkt als een economische entiteit.

4.4.

Tzorg heeft aangevoerd dat zij zich in de loop van 2014 uit de onderhandelingen met STMR over de overname van de HbH heeft teruggetrokken en heeft afgezien van de overname. Dat blijkt evenwel niet uit de overgelegde correspondentie uit 2014.

De heer [naam directielid Tzorg] , directielid van Tzorg, heeft in een e-mail van 23 mei 2015 verklaard dat Tzorg medio 2014 heeft afgezien van de overname. De heer [naam directielid STMR] , directielid van STMR, heeft dat in een antwoord-e-mail bevestigd.

Dat laat onverlet dat uit de overgelegde stukken blijkt dat partijen ook in de tweede helft van 2014 contact hebben onderhouden over de overname van medewerkers. STMR heeft op 17 oktober 2014 een brief met als onderwerp “uitnodiging voor gesprek met Tzorg” aan alle medewerkers HbH gestuurd, met een bijlage met een uitnodiging van Tzorg om met haar in gesprek te gaan over het aanbod om bij haar in dienst te treden. In die bijlage is medegedeeld: “Tijdens dit gesprek beantwoorden wij uw vragen en kunnen we de belangrijke zaken afhandelen die nodig zijn om bij Tzorg te komen werken en samen met uw cliënten over te stappen.” Die gesprekken zijn ook gehouden en aan veel medewerkers HbH is toen een arbeidsovereenkomst aangeboden. Het aanbod aan de medewerkers was “in lijn met” de eerdere voorstellen.

Gelet op de hiervoor, onder 2., weergegeven feiten, bezien in onderling verband en samenhang, moet worden geconcludeerd dat er (ook in de tweede helft van 2014) een praktische samenwerking tussen STMR en Tzorg heeft bestaan die erop gericht was om zoveel mogelijk medewerkers HbH, met hun cliënten, te laten overgaan van STMR naar Tzorg.

4.5.

Tzorg heeft met juistheid aangevoerd dat, ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie, een economische eenheid niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast, dat haar identiteit ook moet blijken uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de productiemiddelen. Tzorg voert in dit verband aan dat zij geen leidinggevenden, management en administratieve krachten heeft overgenomen, zodat er geen sprake is van identiteitsbehoud.

Er zijn geen materiële activa overgedragen. Het gaat echter om dienstverlening in een arbeidsintensieve sector. Zoals overwogen bestaat de betreffende economische entiteit louter uit arbeidskrachten, en wel voor het overgrote deel uit uitvoerende medewerkers, die allen thuishulpmedewerker zijn. Vaststaat dat STMR de activiteiten van HbH per 1 januari 2015 volledig heeft gestaakt en dat Tzorg deze activiteiten met het overgrote deel van de HbH-medewerkers van STMR, zonder onderbreking, heeft voortgezet en dat de thuishulpmedewerkers en de cliënten die de betreffende hulp afnamen alsmede de uit te voeren werkzaamheden dezelfde zijn gebleven. Dat Tzorg geen leidinggevenden en ander ondersteunend personeel van STMR heeft overgenomen en dat zij de overgenomen medewerkers geheel heeft geïntegreerd in haar eigen organisatiestructuur (welke verschilt van die van STMR), is in dit geval van onvoldoende betekenis. De thuiszorgmedewerkers verrichtten en verrichten de kenmerkende activiteiten van dit bedrijfsonderdeel. Medewerkers met een andere, speciale deskundigheid - anders dan deskundigheid op het terrein van organisatie en administratie - waren bij dit bedrijfsonderdeel niet in dienst. Het verlenen van de hulp bij het huishouden door de medewerkers kan op allerlei manieren worden georganiseerd; een speciale deskundigheid, die onlosmakelijk verband houdt met deze activiteiten, is daar niet voor vereist. Dat de leidinggevenden en de medewerkers van de administratie niet zijn overgegaan is dan voor de vraag of er sprake is van overgang van onderneming van onvoldoende betekenis. Anders zou onvoldoende recht worden gedaan aan de bescherming die de medewerkers HbH aan de Richtlijn kunnen ontlenen. Een overnemende partij zou dan, ondanks het feit dat zij alle activiteiten en vrijwel al het personeel van een bedrijfsonderdeel overneemt en die activiteit voortzet, kunnen verhinderen dat er sprake is van een overgang van onderneming door niet de leidinggevenden en de medewerkers van de administratie over te nemen.

De kantonrechter is van oordeel dat Tzorg door het overnemen van 145 van de 176 HbH-medewerkers - circa 82% - een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van de HbH-medewerkers van STMR heeft overgenomen. Tzorg heeft aldus het geheel van georganiseerde middelen verkregen om de activiteiten van het bedrijfsonderdeel HbH duurzaam te kunnen voortzetten. De conclusie moet zijn dat de betreffende economische entiteit haar identiteit na overdracht heeft behouden.

4.6.

Daarbij doet niet ter zake dat aan de indiensttreding van deze medewerkers sollicitatiegesprekken zijn voorafgegaan. Aan het doel dat met de Richtlijn wordt beoogd - het behoud van rechten van werknemers in geval van verandering van eigenaar - zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan, indien deze omstandigheid in de weg zou staan aan het meewegen van de overneming van deze medewerkers bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. (HR 10 december 2004, ECLI:HR:2004:AR3296)

4.7.

Tzorg heeft aangevoerd dat zij geen cliënten heeft overgenomen en er in dat kader op gewezen dat de cliënten van de HbH van STMR er zelf voor gekozen hebben om de ondersteuning van Tzorg af te nemen, dat die keuze louter bij de cliënt is gelegen en dat Tzorg jegens de betreffende gemeenten de verplichting is aangegaan om hulp bij het huishouden aan die persoon te leveren als die voor haar kiest.

Uit de overgelegde stukken blijkt evenwel dat STMR en Tzorg de overgang van de cliënten hebben gestuurd, althans hebben beïnvloed, door aan de cliënten voor te houden dat zij hun vaste hulp behouden als zij voor Tzorg kiezen. Beide partijen wisten dat cliënten over het algemeen hun vaste hulp volgen. Aannemelijk is dat veel cliënten om die reden voor Tzorg hebben gekozen. Het handelen van beide partijen was erop gericht om ook de cliënten mee te laten overgaan naar Tzorg (en diende ook daarop gericht te zijn ingevolge de Voorzieningenovereenkomsten Hulp bij het Huishouden die partijen met de gemeenten in de regio Rivierenland hadden gesloten). (Een en ander is ook in overeenstemming met artikel 10a Wmo (oud), welk artikel in 2014 nog van toepassing was.)

En er moet van worden uitgegaan dat Tzorg de medewerkers niet zou hebben willen overnemen als niet ook de cliënten die door die medewerkers werden bediend naar haar zouden overgaan. Tzorg heeft zo haar marktaandeel kunnen uitbreiden.

Geconcludeerd moet worden dat Tzorg, in overleg met STMR, met de 145 medewerkers ook de cliënten die door die medewerkers werden bediend van STMR heeft overgenomen en dat het handelen van STMR en Tzorg daarop ook gericht is geweest.

4.8.

De slotsom is dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW.

Nadat eisers hadden aangevoerd dat geen van de eiseressen sub 2-24 bij STMR uit dienst was getreden voordat zij bij Tzorg in dienst traden, heeft Tzorg dat niet meer weersproken, zodat daarvan moet worden uitgegaan. De rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang uit de arbeidsovereenkomsten tussen STMR en de medewerkers van de dienst HbH voortvloeien zijn derhalve van rechtswege overgegaan op Tzorg. De ter zake gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar.

4.9.

Tzorg heeft aangevoerd dat eiseressen sub 4 en 22 arbeidsongeschikt waren op het moment dat de sollicitatiegesprekken werden gevoerd en dat onvoldoende is gebleken dat deze werknemers nog waren verbonden aan de activiteit HbH. Zij doet een beroep op het arrest HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic).

Dat beroep kan niet worden aanvaard. Eiseressen sub 4 en 22 waren bij STMR werkzaam in de functie Thuishulp A. Nergens uit blijkt dat zij niet meer waren verbonden aan de dienst HbH en dat er geen uitzicht meer bestond op terugkeer in hun functie nadat zij hersteld zouden zijn. Ook deze werknemers zijn derhalve van rechtswege in dienst getreden van Tzorg. Ook deze gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar.

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat de door de werknemers van de dienst HbH met Tzorg gesloten arbeidsovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn en dus nietig dienen te worden verklaard.

4.11.

De vordering van eisers tot betaling van de salarissen en emolumenten aan alle voormalige werknemers van de dienst HbH op basis van de overgenomen arbeidsovereenkomsten is toewijsbaar zoals gevorderd.

Tzorg heeft aangevoerd dat FNV niet ontvankelijk is in de vordering omdat de vraag of sprake is van een overgang van onderneming niet een discussie betreft die betrekking heeft op de CAO, maar op bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, zodat artikel 3:305a BW niet van toepassing is.

Dat standpunt kan niet worden aanvaard. De onderhavige vordering van FNV betreft wel degelijk een vordering op grond van artikel 3:305a BW, aangezien FNV op grond van haar statuten bevoegd is op te komen voor de belangen van haar leden en de onderhavige vordering ziet op de bescherming van de belangen van haar leden. FNV is daarom ontvankelijk in haar vorderingen, ook waar deze betrekking hebben op alle werknemers die ten tijde van de overgang bij het onderdeel HbH van STMR werkzaam waren.

Tegen de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging is geen verweer gevoerd, zodat deze ook toewijsbaar is, zij het dat deze beperkt dient te worden tot de verhoging over het deel van het salaris c.a. dat nog niet aan de werknemers is uitbetaald. Nu FNV mede eiser is, is de gevorderde dwangsom ook toewijsbaar, als na te melden.

Ook de vordering tot betaling van het loon aan eiseressen sub 4 en 22, zijnde de ten tijde van de sollicitatiegesprekken arbeidsongeschikte werknemers, is toewijsbaar.

4.12.

FNV heeft onvoldoende onderbouwd dat zij schade heeft geleden doordat Tzorg CAO-bepalingen heeft geschonden, nu de CAO geen indicatietoeslag kent. Schending van CAO-bepalingen aan de zijde van Tzorg is in het onderhavige geval niet aan de orde en kennelijk is Tzorg daar overigens eerder ook niet door FNV op aangesproken. Waar het in deze zaak om gaat is dat er sprake is van overgang van onderneming en dat Tzorg uit dien hoofde gebonden is aan de door de werknemers van de dienst HbH met STMR gesloten arbeidsovereenkomsten. Wat Tzorg in de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers HbH is overeengekomen doet niet langer ter zake.

4.13.

FNV heeft wel een punt waar zij stelt dat Tzorg redelijkerwijs had behoren rekening te houden met de mogelijkheid dat de onderhavige overname als een overgang van onderneming als bedoeld in de wet zou worden aangemerkt. Tzorg is immers actief in een arbeidsintensieve sector. Nu zij een substantieel deel van de werknemers van HbH van STMR overnam, heeft zij er rekening mee behoren te houden dat die overname als een overgang van onderneming zou worden gekwalificeerd. Een en ander was voorzienbaar voor Tzorg.

Tzorg had onder deze omstandigheden geen slechtere arbeidsvoorwaarden aan de overgenomen werknemers mogen aanbieden.

Terecht heeft Tzorg evenwel aangevoerd dat de juridische kwalificatie van de indiensttreding van de medewerkers bij Tzorg geen betrekking heeft op naleving van de CAO, maar op de naleving van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. FNV komt aldus geen schadevergoeding op grond van de artikelen 15 en 16 Wet CAO toe.

De vorderingen tegen STMR

4.14.

Aangezien hiervoor is geoordeeld dat er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de wet, zijn de primaire vorderingen van eisers jegens STMR aan de orde.

4.15.

Eisers hebben gesteld dat STMR heeft gehandeld in strijd met haar verplichting uit hoofde van artikel 7:611 BW, i.e. goed werkgeverschap. Zij stelt dat STMR in mei en juni 2014 bekend heeft gemaakt dat de dienst HbH zou worden overgedragen aan Tzorg en dat zij er toen vanuit ging dat alle uitvoerend medewerkers naar Tzorg zouden overgaan, dat haar opstelling in de tweede helft van 2014 is gewijzigd (na ‘teruggefloten’ te zijn door Tzorg) en dat zij toen de overname door Tzorg is gaan ontkennen, onder druk van Tzorg die het eerder gedane aanbod dreigde terug te trekken als er overgang van onderneming in de zin van de wet zou gaan worden geclaimd. STMR zou vanaf dat moment zowel de OR als de vakbond de mond hebben willen snoeren. STMR heeft aldus ongeoorloofde druk op haar medewerkers en de vakbond uitgeoefend, aldus eisers. STMR zou eisers onvolledig en onjuist hebben geïnformeerd over de gevolgen van de overgang. Zij zou eisers voor een keuze hebben gesteld die in beide gevallen slecht voor hen uitpakte, terwijl zij op grond van de wet niet voor een keuze mochten worden gesteld omdat er sprake is van een overgang van onderneming. En eisers zouden door STMR onder druk zijn gezet om akkoord te gaan met de arbeidsvoorwaarden zoals die door Tzorg werden aangeboden.

4.16.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft STMR voldoende onderbouwd dat zij er in de tweede helft van 2014 niet vanuit heeft moeten gaan dat er sprake zou zijn van een overgang van onderneming. Op basis van de overgelegde stukken (onder andere de brief c.q. e-mail van de heer [naam directielid STMR] aan “ [naam vakbondmedewerker] ” – kennelijk de heer [naam vakbondmedewerker] van de vakbond - naar aanleiding van diens brief van 18 september 2014; productie 30 bij de dagvaarding) is voldoende aannemelijk dat Tzorg te kennen had gegeven dat zij niet meer wilde garanderen dat zij alle medewerkers van de dienst HbH zou overnemen en dat zij sollicitatiegesprekken zou gaan voeren, zodat niet duidelijk was hoeveel werknemers zouden overgaan naar Tzorg en dus ook niet vast stond dat er sprake zou zijn van een overgang van onderneming. Eisers hebben onvoldoende onderbouwd en nergens uit blijkt dat STMR de betreffende werknemers een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Onjuist is de stelling van eisers dat STMR in het voorjaar van 2014 heeft gecommuniceerd dat er sprake was van een overgang van onderneming. Met juistheid heeft STMR opgemerkt dat pas nadat duidelijk was geworden hoeveel werknemers bij Tzorg in dienst waren getreden, de conclusie kon worden getrokken dat er sprake is van een overgang van onderneming. Van STMR kon niet gevergd worden dat zij de werknemers (vooraf) zou inlichten over de mogelijkheid dat er sprake zou zijn van een overgang van onderneming. Terecht voert STMR aan dat werknemers die zouden zijn afgegaan op een dergelijke inlichting en geen arbeidsovereenkomst met Tzorg zouden hebben getekend omdat zij meenden van rechtswege in dienst te treden bij Tzorg, in het geval er vervolgens geen sprake zou blijken te zijn van een overgang van onderneming, niet zouden zijn overgegaan naar Tzorg en met een opzegging door STMR zouden worden geconfronteerd.

Voorts blijkt nergens uit dat STMR de vakbond ‘de mond heeft willen snoeren’. Integendeel, STMR heeft met de vakbond, in de persoon van de heer [naam vakbondmedewerker] , overleg gevoerd over het maken van individuele afspraken met de betrokken werknemers.

In dit verband merkt de kantonrechter overigens op dat de vakbond, door niet reeds eind 2014 een overgang van onderneming te claimen met een beroep op de Wet overgang van onderneming, en het aldus mogelijk te maken dat Tzorg een groot aantal van de medewerkers in dienst heeft genomen, een geslaagd beroep op een overgang van onderneming als bedoeld in de wet heeft mogelijk gemaakt. Dat was in het belang van de werknemers en dat zal FNV zich toen hebben gerealiseerd. Zij kan daarom thans moeilijk klagen dat STMR zich destijds op het standpunt had behoren te stellen dat er sprake is van een overgang van onderneming. Had STMR dat standpunt uitgedragen, dan zou in het geheel geen sprake zijn geweest van een overgang van onderneming en zouden de werknemers slechter af zijn geweest omdat zij dan in het geheel geen werk zouden hebben gehad.

4.17.

Ook de stelling van eisers dat STMR de medewerkers HbH onder druk zou hebben gezet om een arbeidsovereenkomst (met slechtere arbeidsvoorwaarden) met Tzorg te tekenen, kan niet worden aanvaard. STMR heeft voldoende onderbouwd dat zij slechts een ‘zo zacht mogelijke landing’ van het personeel en de klanten als gevolg van het beëindigen van de HbH voor ogen heeft gehad en dat zij daarbij – mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - geen ongeoorloofde druk op de medewerkers heeft uitgeoefend. Eisers hebben ook onvoldoende onderbouwd dat STMR de medewerkers van HbH voor een keuze heeft gesteld: een (slechtere) arbeidsovereenkomst met Tzorg accepteren of ontslag. Uit de overgelegde stukken kan slechts worden opgemaakt dat STMR de medewerkers heeft gewezen op de mogelijkheid om bij Tzorg in dienst te treden. Het beëindigen van de HbH-activiteiten door STMR, en daarmee het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen de medewerkers HbH en STMR, stond al vast.

De kantonrechter concludeert dat STMR niet in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld.

4.18.

STMR is derhalve ook niet schadeplichtig jegens eisers.

4.19.

FNV heeft onvoldoende onderbouwd dat STMR een bepaling van de CAO heeft geschonden. FNV voert aan dat STMR de artikelen 12.2 lid 3 en 12.3 van de CAO heeft geschonden. Deze artikelen zien onder meer op het overleg dat met de vakbonden moet worden gevoerd in het geval van een reorganisatie. Gelijk STMR heeft betoogd blijkt uit de overgelegde stukken dat er wel degelijk overleg tussen STMR en de vakbond is geweest, maar hadden partijen een andere insteek, zodat het niet tot een overeenstemming is gekomen.

Voorts treft STMR niet het verwijt dat zij met Tzorg afwijkende afspraken zou hebben gemaakt ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden die na indiensttreding bij Tzorg voor de medewerkers zouden gaan gelden. Uit de overgelegde stukken blijkt afdoende dat die arbeidsvoorwaarden alleen door Tzorg zijn bepaald. STMR heeft daar geen invloed op gehad.

Voorts zou STMR de artikelen 9.7 tot en met 9.15 van de CAO hebben geschonden door de wachtgeldregeling niet na te komen. STMR heeft erop gewezen dat een werknemer na ontslag recht heeft op een wachtgelduitkering als is voldaan aan de voorwaarden van artikel 9.7 lid 1 CAO onder a tot en met c, waaronder de voorwaarde dat de betreffende werknemer door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een WW-uitkering is toegekend. Nu nergens uit blijkt dat aan een van de eiseressen een WW-uitkering is toegekend, hebben zij geen aanspraak op wachtgeld, aldus STMR.

Eisers hebben dat daarna niet weersproken, doch slechts verwezen naar hun stellingen dienaangaande in de dagvaarding. Aldus is er onvoldoende grond om aan te nemen dat STMR de onderhavige bepalingen van de CAO heeft geschonden.

De vordering op grond van de artikelen 15 en 16 Wet CAO moet daarom ook jegens STMR worden afgewezen.

4.20.

Gelet op het voorgaande zijn de subsidiaire vorderingen jegens STMR niet aan de orde.

Buitengerechtelijke kosten

4.21.

Eisers vorderen hoofdelijke veroordeling van Tzorg en STMR tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.090,00 inclusief BTW.

Tzorg heeft aangevoerd dat zij rauwelijks is gedagvaard en dat er geen werkzaamheden zijn verricht waarvoor geen vergoeding wordt beoogd met een eventuele proceskostenveroordeling. STMR heeft eveneens aangevoerd dat de door eisers gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden dienen te worden gerekend tot de verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten.

FNV heeft daarop tegenover Tzorg aangevoerd dat zij bij brief van 23 april 2015 aan Tzorg het standpunt heeft ingenomen dat er sprake is van overgang van onderneming en dat er daarna een gesprek heeft plaatsgevonden met Tzorg. Tegenover STMR heeft FNV aangevoerd dat zij in mei 2015 sommatiebrieven aan haar heeft gestuurd.

Het schrijven van één brief aan Tzorg moet worden beschouwd als een verrichting ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Dat daarna een gesprek met Tzorg heeft plaatsgevonden betekent niet dat er zodanige buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht dat deze de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub c BW doorstaan en daarvoor een vergoeding van ruim € 3.000,- gerechtvaardigd zou zijn.

Nu voorts de vorderingen tegen STMR worden afgewezen is er ook geen grond om een vordering wegens buitengerechtelijke kosten jegens STMR toewijsbaar te oordelen.

Deze vordering wordt daarom afgewezen.

Proceskosten

4.22.

Tzorg zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure waar deze haar betreft.

Eisers zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure waar deze STMR betreft, aangezien de vorderingen tegen STMR worden afgewezen.

5.De beslissing

De kantonrechter:

verklaart eisers niet ontvankelijk in hun vorderingen voor zover deze zijn ingesteld tegen Tzorg Groep BV en Tzorg BV;

verklaart voor recht dat de overgang van het bedrijfsonderdeel Hulp bij het Huishouden van STMR naar Tzorg Personeel BV in de periode 1 december 2014 tot 1 januari 2015, dient te worden beschouwd als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en dat alle op dat moment bestaande arbeidsovereenkomsten van de werknemers die voor dat bedrijfsonderdeel werkzaam waren, inclusief alle rechten en verplichtingen, zijn overgegaan van STMR naar Tzorg Personeel BV;

verklaart de arbeidsovereenkomsten die in die periode door de werknemers die bij het bedrijfsonderdeel HbH van STMR werkzaam waren, zijn gesloten met Tzorg Personeel BV, nietig;

veroordeelt Tzorg Personeel BV om binnen twee maanden na heden over te gaan tot betaling van de aan alle werknemers, waaronder ook eisers sub 2 tot en met 24, uit hoofde van de door Tzorg Personeel BV van STMR in de periode van 1 december 2014 tot 5 januari 2015 overgenomen arbeidsovereenkomsten toekomende salarissen en andere emolumenten tot aan de datum waarop de dienstverbanden rechtsgeldig zijn geëindigd, onder verrekening van hetgeen de medewerkers uit hoofde van hun aangegane dienstverband met Tzorg Personeel BV hebben ontvangen (inclusief de compensatie en/of indicatietoeslag), en te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het aldus resterende bedrag en met de wettelijke rente over het aldus resterende bedrag vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag der voldoening en onder gelijktijdige afgifte van een behoorlijke specificatie, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag dat Tzorg Personeel BV hiermee in gebreke blijft;

bepaalt dat ten titel van deze dwangsom geen hoger bedrag verbeurd zal kunnen worden dan de somma van € 300.000,-, en dat de dwangsom vatbaar is voor matiging voor zover handhaving ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;

verklaart voor recht dat de op het tijdstip van overgang zieke werknemers, waaronder mevrouw [eiseres sub 4] en mevrouw [eiseres sub 22] , per 1 januari 2015 van rechtswege in dienst zijn getreden bij Tzorg Personeel BV;

veroordeelt Tzorg Personeel BV tot betaling aan mevrouw [eiseres sub 4] van het loon ad € 1.154,99 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 januari 2015 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

veroordeelt Tzorg Personeel BV tot betaling aan mevrouw [eiseres sub 22] van het loon ad € 928,82 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 januari 2015 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

veroordeelt Tzorg Personeel BV in de kosten van de procedure waar deze haar betreft, aan de zijde van eisers tot heden begroot op € 2.626,19, waarvan € 94,19 wegens explootkosten, € 932,- wegens griffierecht en € 1.600,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

veroordeelt eisers in de kosten van de procedure waar deze Tzorg BV en Tzorg Groep BV betreft, begroot op nihil;

veroordeelt eisers in de kosten van de procedure waar deze STMR betreft, aan de zijde van STMR begroot op € 1.600,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

verklaart dit vonnis waar het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2016.

Overgang van onderneming in de thuiszorgsector en de gevolgen voor arbeidsovereenkomsten

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing