ECLI:NL:RBOBR:2017:1829 - Rechtbank Oost-Brabant - Opheffing conservatoir beslag wegens vernietiging borgste...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/318213 / KG ZA 17-127

Vonnis in kort geding van 29 maart 2017

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,

tegen

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht

NV LES ENTREPRISES GENERALES GILLION ET FILS,

gevestigd te Vorst (België),

gedaagde,

advocaat mr. J.C.J. Luijten te Eindhoven.

Partijen zullen hierna [eiser] en Gillion genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met zes producties
de producties 1 t/m 5 van de zijde van Gillion, ontvangen ter griffie op 16 maart 2017
de mondelinge behandeling die plaats vond op 17 maart 2017
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van Gillion.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van de op 4 mei 2006 opgerichte vennootschap naar Belgisch recht ‘NV Domaine de la Palette’ (hierna: Domaine). Deze vennootschap heeft tot doel – voor zover in het kader van dit geding van belang en volgens de als productie 2 door Gillion overgelegde akte van oprichting – het verwerven, vervreemden, beheren, uitbetalen, valonseren, verkavelen, ordenen, huren en verhuren, ruilen, het doen bouwen of verbouwen, promotie van en makelen in onroerende goederen.

2.2.

Gillion exploiteert een bouwbedrijf.

2.3.

Gillion en Domaine zijn in 2006 een samenwerking aangegaan waarbij Domaine aan haar toebehorende grond ter beschikking stelde aan Gillion om daar vier appartmentsgebouwen met in totaal 54 woningen/appartementen op te bouwen.

In het kader van het samenwerkingsverband hebben partijen op 7 juni 2006 een kaderovereenkomst gesloten (overgelegd als productie 3 bij dagvaarding en opgesteld in de Franse taal) waarin zij afspraken aangaande de financiering van de kosten van het project en de verdeling van de opbrengst van de verkoop van de appartement en de winst hebben opgenomen.

Afgesproken is dat uit de verkoop van de gerealiseerde appartementen Domaine en Gillion ieder de aan hen toekomende bedragen zouden ontvangen. Domaine zou de aan haar toekomende grondquotes per verkocht appartement ontvangen, en Gillion de voorschotbetalingen op de aanneemsom. Partijen gingen ervan uit dat het project winst zou opleveren, en die winst zou verdeeld worden in de verhouding 70 (voor Domaine) en 30 (voor Gillion).

2.4.

In de kaderovereenkomst is ook afgesproken dat Gillion een bankrekening op haar naam zou openen waarop de verkoopopbrengst van de appartementen zou worden gestort en waaruit – na goedkeuring door Domaine – de betalingen aan Gillion en aan derden zouden worden gedaan.

2.5.

Op 20 maart 2013 hebben Domaine en Gillion een overeenkomst gesloten die een aanvulling vormt op de in 2006 gesloten kaderovereenkomst.

In deze – hierna te noemen – ‘aanvullende overeenkomst’ (overgelegd als productie 4 bij dagvaarding), die net als de kaderovereenkomst is opgesteld in de Franse taal, hebben partijen opgenomen wat de stand van zaken was na het voltooien van de ‘eerste fase’ (deze fase bestond uit de bouw van twee van de vier appartementsgebouwen).

2.6.

In het door Gillion op 30 januari 2017 ingediende verzoekschrift (overgelegd als productie 1 bij dagvaarding) tot het leggen van de conservatoire beslagen waarvan in dit kort geding opheffing wordt gevorderd is een vertaling van artikel 1 van Pro de aanvullende overeenkomst opgenomen die – voor zover thans van belang – luidt als volgt:

“1.
Vaststelling in onderlinge overeenstemming van de schuld van La Palette (Domaine,vrzr) aan Gillion Construct per 31 december 2012

1.1

Verschuldigd bedrag op basis van de constructiekosten en bepaalde daarmee verbonden kosten voorgeschoten door Gillion Construct Volgens het detail in Annex 1)

- saldo per 31 december 2012: 392.841 EUR

Dit voorlopig saldo is in overweging te nemen voor de vaststelling van het volledige bedrag van de financiering door Gillion Construct, dat de interesten bepaalt die beginnen te lopen voor het deel van het voorschot dat het bedrag van 750.000 EUR overstijgt, en dit overeenkomstig artikel 5 van Pro de kaderovereenkomst.

(…)

1.2

Voorschotten toegestaan door Gillion Construct aan La Palette, buiten de financiering voorzien in de kaderovereenkomst(volgens het detail in Annex 2):

- saldo per 31 december 2012: 512.521 EUR, met inbegrip van 56.477,45 EUR aan interesten berekend tot op deze datum.

(…)”

2.7.

In de aanvullende overeenkomst is voorts afgesproken dat de werkzaamheden in het kader van de tweede fase 20 werkdagen na het ondertekenen van de aanvullende overeenkomst een aanvang zouden nemen. Verder zou Gillion haar resterende werkzaamheden binnen 320 werkbare dagen afronden en binnen drie maanden na de voorlopige oplevering van het laatste appartement van fase 2 zou een eindafrekening worden opgemaakt.

2.8.

Eveneens op 20 maart 2013 hebben partijen een zogenaamde ‘garantieovereenkomst’ (overgelegd als productie 5 bij dagvaarding en opgesteld in het Frans) ondertekend. De garantieovereenkomst is ondertekend door Gillion en door [eiser] voor Domaine en voor zichzelf in privé.

In de overeenkomst worden drie garanties gesteld ten behoeve van Gillion:

- een garantie op naam van Domaine

- een garantie op naam van NV Belfinance te Kortrijk

- een garantie op naam van [eiser] in privé in de vorm van een borgstelling.

2.9.

Op 16 november 2016 heeft Gillion [eiser] in gebreke gesteld en hem gesommeerd om uiterlijk binnen één maand de in de aanvullende overeenkomst genoemde bedragen (in totaal € 905.362,-) te voldoen.

Een reactie op de sommatiebrief en betaling van het bedrag door [eiser] is uitgebleven, hetgeen voor Gillion aanleiding vormde een bodemprocedure tegen Domaine en [eiser] te starten in België (thans aanhangig bij de Nederlandstalige rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel, kenmerk 16/4518A) met als vordering betaling aan Gillion van € 905.362,-.

2.10.

Op 30 januari 2017 heeft Gillion toestemming verzocht voor het leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van [eiser] op aan hem toebehorende onroerende zaken en aandelen en onder banken. De beslagen zijn op 1 februari 2017 gelegd.

2.11.

Bij een aan Gillion betekend deurwaardersexploot van 15 februari 2017 heeft de echtgenote van [eiser] een beroep gedaan op de vernietigingsgrond ex artikel 1:88 BW Pro en heeft zij de in de garantieverklaring neergelegde borgstelling van [eiser] in privé buitengerechtelijk vernietigd.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert samengevat - de opheffing van de op de onroerende zaken, de aandelen en onder de banken gelegde beslagen, subsidiair Gillion te veroordelen deze beslagen op te heffen op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Gillion in de kosten van deze procedure.

3.2.

Aan zijn vorderingen heeft [eiser] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.

Gillion heeft beslag gelegd op basis van een ondeugdelijke vordering en ten aanzien van de borgstelling van [eiser] in privé heeft zijn echtgenote een beroep gedaan op de vernietigingsgrond op basis van artikel 1:88 BW Pro nu zij geen toestemming heeft gegeven voor de privéborgstelling, zodat de grondslag aan de ten laste van [eiser] gelegde conservatoire beslagen is komen te ontvallen.

Gillion is haar bouwwerkzaamheden in 2006 aangevangen, maar door vertragingen in het werk heeft Gillion pas eind 2010 de eerste twee appartementsgebouwen opgeleverd terwijl het aanvankelijk de bedoeling was het project in 2010 volledig afgerond te hebben. Door deze vertraagde oplevering leed Domaine schade. Vervolgens heeft Gillion het project volledig stil gelegd waardoor de schade die Domaine leed nog omvangrijker werd. Domaine verkeerde in een van Gillion afhankelijke positie: zij was voor haar inkomsten afhankelijk van de realisatie van het project, die in handen lag van Gillion.

Onder deze omstandigheden heeft Gillion [eiser] ertoe bewogen de aanvullende overeenkomst en de garantieverklaring te ondertekenen, de privéborgstelling is dus niet gesteld in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf van [eiser] .

De strekking van de garantieverklaring is niet dat Gillion een absolute garantie van Domaine en [eiser] ontvangt omtrent de betaling van de aan haar in het kader van het project toekomende bedragen, maar de verklaring is slechts beperkt tot het resultaat van de verkoopopbrengsten. Bovendien zijn de aan Gillion op 20 maart 2013 in de aanvullende overeenkomst en de garantieverklaring verstrekte extra zekerheden pas aan de orde bij de eindafrekening, die wordt opgemaakt uiterlijk drie maanden na de verkoop van het laatste appartement. Nu er op dit moment nog drie appartementen niet verkocht zijn is van een eindafrekening nog geen sprake en staat de door Gillion geclaimde vordering op basis waarvan de beslagen zijn gelegd verre van vast.

3.3.

Gillion voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Gillion is gevestigd in België, zodat de zaak een internationaalrechtelijk karakter heeft. Omdat de gevorderde opheffing van de gelegde beslagen als voorlopige maatregel in de zin van deze bepaling kan worden gekwalificeerd, komt aan de voorzieningenrechter op grond van artikel 35 EEX Pro-verordening (herschikt) rechtsmacht toe.

Op grond van artikel 705 lid 1 Rv Pro is de voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven tevens bevoegd tot opheffing van dat beslag in kort geding. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft verlof verleend voor de door Gillion gelegde conservatoire beslagen waarvan [eiser] opheffing vordert, zodat daarmee de bevoegdheid van de voorzieningenrechter gegeven is. Nu het gaat om in Nederland gelegde beslagen dient de gevorderde opheffing van de beslagen te worden beoordeeld volgens Nederlands recht.

4.2.

Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

4.3.

In het licht van bovenstaand beoordelingskader overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Gillion heeft conservatoir beslag gelegd voor door haar gestelde geldvorderingen op [eiser] uit hoofde van de aanvullende overeenkomst en de garantieverklaring.

Bij de mondelinge behandeling ter zitting heeft [eiser] zijn standpunten toegelicht en verder onderbouwd. Hij wijst erop dat hij in de door Gillion bij de rechtbank te Brussel aangespannen bodemprocedure de vordering uitvoerig betwist. Volgens [eiser] zijn de in de aanvullende overeenkomst van 2013 genoemde bedragen gebaseerd op een tussentijdse berekening en kan van een eindafrekening pas sprake zijn na volledige oplevering van het project en nadat alle appartementen zijn verkocht.

De stelling van [eiser] in het kader van dit kort geding dat de eindafrekening pas wordt opgemaakt na verkoop en oplevering van het laatste appartement, heeft Gillion niet weersproken. Dit heeft tot gevolg dat de in de aanvullende overeenkomst genoemde bedragen waarop Gillion stelt aanspraak te maken bij de eindafrekening heel anders uit zouden kunnen vallen.

Gillion heeft daarentegen in haar verzoekschrift tot het leggen van de conservatoire beslagen van 27 januari 2017 gesteld dat de hoogte en de verschuldigdheid van de in de aanvullende overeenkomst genoemde bedragen niet ter discussie staat.

Nu in dit kort geding blijkt dat de feiten anders liggen, namelijk dat ten tijde van het opmaken van de aanvullende overeenkomst nog geen sprake van een definitieve afrekening - en daarmee van een definitieve vordering - kon zijn, terwijl blijkt dat [eiser] de door Gillion gestelde vorderingen met klem betwist, dient te worden geconcludeerd dat Gillion in haar verzoekschrift een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Deze conclusie zou in beginsel reeds voldoende aanleiding vormen om tot opheffing van de beslagen over te gaan.

4.4.

Daarnaast geldt dat [eiser] erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de door Gillion gestelde vordering waarvoor zij beslag heeft laten leggen allerminst zeker, en daarmee vooralsnog ondeugdelijk is.

Hierboven is overwogen dat de aan Gillion toekomende bedragen samenhangen met de verkoop van de appartementen, zodat aangenomen wordt dat de bedragen zoals die in de aanvullende overeenkomst van 2013 zijn genoemd aan verandering onderhevig zijn zolang niet alle appartementen verkocht en opgeleverd zijn.

Gillion heeft geen inzage gegeven in de omvang van de vordering die zij (thans) op Domaine stelt te hebben. Zij verwijst slechts naar de destijds in de aanvullende overeenkomst genoemde bedragen zonder toe te lichten op basis waarvan deze bedragen zijn vastgesteld, en op grond waarvan zij van mening is dat zij deze bedragen op dit moment kan claimen.

Hierbij is tevens van belang dat tijdens de mondelinge behandeling in dit geschil naar voren is gebracht dat het project verliesgevend is, en dat het niet ondenkbaar is dat Domaine op haar beurt een vordering op Gillion heeft.

In dit kader heeft [eiser] gesteld dat Domaine schade heeft geleden doordat Gillion niet binnen de in de aanvullende overeenkomst afgesproken termijn van 320 werkdagen na 20 maart 2013 haar werkzaamheden heeft voltooid. Dat Gillion niet binnen de overeengekomen termijn haar werkzaamheden heeft afgerond, heeft zij niet weersproken.

Voorts heeft [eiser] onweersproken gesteld dat gebleken is dat Gillion – in weerwil van de in de aanvullende overeenkomst gemaakte afspraken – alle voor de verkochte appartementen ontvangen koopsommen die op de door Gillion beheerde bankrekening zijn gestort voor zichzelf heeft behouden zonder dat zij Domaine hiervoor toestemming had gevraagd dan wel hierover geïnformeerd had. Reden waarom Domaine in België een kort gedingprocedure heeft aangespannen tegen Gillion waarin Gillion is veroordeeld om uiterlijk op 24 maart 2017 een complete en gedocumenteerde rekening en verantwoording te verschaffen over de gezamenlijke rekening waarop de verkoopopbrengsten van het project moeten worden gestort.

4.5.

Naast bovenstaande omstandigheden, die ertoe leiden dat er een gerede twijfel bestaat omtrent de aannemelijkheid van de door Gillion gestelde vorderingen, speelt een rol dat de rechtsgeldigheid van een deel van de garantieverklaring, op basis waarvan de conservatoire beslagen ten laste van [eiser] in privé zijn gelegd, wordt betwist nu de echtgenote van [eiser] de buitengerechtelijke vernietiging van de borgstelling van [eiser] in privé heeft ingeroepen op grond van artikel 1:88 BW Pro.

Gillion heeft aangevoerd dat dit artikel in deze situatie, waarin twee Belgische vennootschappen een overeenkomst hebben gesloten en gekozen is voor de toepasselijkheid van Belgisch recht, niet van toepassing is.

Dat op de tussen Gillion en Domaine gesloten overeenkomsten Belgisch recht van toepassing is, is tussen partijen niet in geschil.

De voorzieningenrechter volgt [eiser] in zijn stelling dat aan zijn echtgenote op grond van artikel 10:40 BW Pro (wel) een beroep toekomt op artikel 1:88 BW Pro.

Artikel 10:40 BW Pro ziet op de bescherming van de niet-handelende echtgenoot die in Nederland woont, ten koste van een derde met wie de andere echtgenoot een rechtshandeling is aangegaan. De bepaling leidt ertoe dat de artikel 1:88 en Pro 1:89 BW altijd van toepassing zijn op de in Nederland gewone verblijfplaats hebbende te beschermen, niet-handelende echtgenoot, ongeacht zijn of haar nationaliteit. In dit geval heeft de echtgenote van [eiser] dan ook kunnen handelen met toepassing van artikel 1:88 en Pro 1:89 BW. Dat op de rechtshandeling tussen Gillion en Domaine/ [eiser] het recht van een ander land van toepassing was, doet aan de aan de echtgenote van [eiser] toekomende bevoegdheid niet af.

4.6.

Indien zou komen vast te staan dat een beroep op artikel 1:88 en Pro 1:89 BW voor de echtgenote van [eiser] mogelijk is, heeft Gillion gesteld dat in dit geval, gelet op het vijfde lid van artikel 1:88 BW Pro, haar toestemming niet vereist was omdat [eiser] bestuurder van Domaine is en omdat Domaine handelde in de normale uitoefening van haar bedrijf.

Dat [eiser] bestuurder is van Domaine en (indirect) enig aandeelhouder staat vast. In die zin is voldaan aan de in lid 5 van artikel 1:88 BW Pro genoemde voorwaarden.

[eiser] heeft echter aangevoerd dat de borgstelling in privé niet plaats vond in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf van Domaine.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit artikel (zie onder meer HR 8 juli 2005, LJN AT2632) blijkt dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist, indien de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf is verricht. Het is dus niet nodig dat het aangaan van de borgtocht tot de normale uitoefening van het bedrijf behoort. Wel kunnen de omstandigheden waaronder de borgstelling tot stand is gekomen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht.

De stellingen van [eiser] , dat Domaine zich ten tijde van het tot stand komen van de aanvullende overeenkomst en de garantieverklaring in een van Gillion afhankelijke positie bevond, terwijl Gillion het project stil had gelegd, heeft Gillion niet weersproken. Niet onaannemelijk is dat deze omstandigheden een rol speelden bij de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst en de garantieverklaring/borgstelling.

Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, acht de voorzieningenrechter het niet ondenkbaar dat de bodemrechter, met inachtneming van de omstandigheden waaronder de borgstelling tot stand is gekomen, van oordeel is dat het ondertekenen door [eiser] in privé van de aanvullende overeenkomst en de garantieverklaring niet geschiedde in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf van Domaine, zodat een beroep door Gillion op artikel 1:88 lid 5 BW Pro niet slaagt en de buitengerechtelijke vernietiging door de echtgenote van [eiser] van de borgstelling van [eiser] in privé het door haar gewenste effect sorteert. Dit zou met zich meebrengen dat de grondslag aan de door Gillion gelegde conservatoire beslagen komt te ontvallen.

4.7.

Nu geoordeeld wordt dat de aan de conservatoir beslagen ten grondslag liggende vordering ondeugdelijk is, terwijl niet onaannemelijk is dat de bodemrechter oordeelt dat de privéborgstelling op basis waarvan de conservatoir beslagen ten laste van [eiser] zijn gelegd (terecht) vernietigd is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de primaire vordering toe te wijzen en de gelegde conservatoire beslagen op te heffen.

Een afweging van de belangen tussen partijen leidt niet tot een andere beslissing. Het belang van [eiser] bij opheffing van de ten laste van hem gelegde beslagen is evident en dient zwaarder te wegen dan het belang van Gillion om haar beslagen te handhaven terwijl de vordering uit hoofde waarvan de beslagen zijn gelegd onvoldoende aannemelijk is.

4.8.

Gillion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 97,31

- griffierecht 287,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.200,31

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

heft op de op 1 februari 2017 ten laste van [eiser] gelegde conservatoire beslagen op aandelen, onroerende zaken en onder derden, zoals genoemd in punt 1 van de dagvaarding,

5.2.

veroordeelt Gillion in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.200,31,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2017.