ECLI:NL:RBOBR:2017:3529 - Rechtbank Oost-Brabant - Geschil over tekortkoming en verzuim bij uitvoering servi...

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats Eindhoven

Zaaknummer : 4362961

Rolnummer : 15-9037

Uitspraak : 29 juni 2017

in de zaak van:

1.de besloten vennootschap [C.] Constructie en Stalinrichtingen B.V.,

2. de besloten vennootschap [C.] Agri B.V.,

beiden gevestigd te [plaats] ,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

gemachtigde: Lysias Juristen te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo,

t e g e n

1.de maatschap [de maatschap v. R.] ,

gevestigd te [plaats] ,

2. [mevrouw Van R.],

wonende te [plaats] ,

3. [de heer Van R.],

wonende te [plaats] ,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie

gemachtigde: mr. C. van Schaik, advocaat te Zwolle.

Partijen zullen hierna gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud, “ [C.] ” en “ [Van R.] ” worden genoemd. Waar nodig zullen partijen afzonderlijk worden aangeduid als “ [C.] Constructie”, “ [C.] Agri” en “ [de maatschap v. R.] ”.

1.Het verdere verloop van het geding

1.1.

Dit blijkt uit het volgende:

het tussenvonnis van 21 april 2016;
de akte van 13 juni 2016 zijdens [Van R.] ;
het proces-verbaal van getuigenverhoor 26 september 2016;
de akte van 27 oktober 2016 zijdens [C.] ;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 januari 2017;
de conclusie na getuigenverhoor van 13 april 2017 zijdens [Van R.] ;
de conclusie na getuigenverhoor van 13 april 2017 zijdens [C.] .

1.2.

Tot slot is opnieuw vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

De kantonrechter volhardt bij hetgeen in het tussenvonnis van 21 april 2016 is overwogen en beslist. De kantonrechter ziet geen reden haar overwegingen te wijzigen zoals verzocht door [C.] bij conclusie na enquête van 13 april 2017. Voor een beroep op een opschortingsrecht is voldoende dat degene die zich op een opschortingsrecht beroept, daarbij duidelijk te kennen geeft dat hij verlangt dat de wederpartij alsnog behoorlijk nakomt, en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen (artikel 6:262 BW Pro). [Van R.] heeft zich op opschorting beroepen omdat zij van mening was dat door [C.] niet behoorlijk werd nagekomen door het niet optimaal functioneren van de melkrobots.

2.2.

De kantonrechter heeft bij voornoemd tussenvonnis [Van R.] opgedragen te bewijzen:

op welke wijze, wanneer, en op welke gronden [C.] in verzuim is komen te verkeren;

2.3.

[Van R.] heeft hiertoe doen horen: [getuige V.] , [getuige de H.] , [getuige G.] , [getuige B1] , [getuige B2] , [getuige de W.] , [getuige D.] .

[C.] heeft in tegenverhoor doen horen: [getuige H.] , [getuige O.] , [getuige W.] , [getuige van B.]

Thans dienen de resultaten van de bewijsvoering te worden onderzocht.

Ingevolge artikel 152 lid 2 Rv Pro is de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten.

[getuige V.] heeft onder meer verklaard:

(…).“Wat ik me nog kan herinneren van de resultaten van deze meting is dat alles wel binnen de normen viel, maar we hebben wel een paar kleine aanpassingen uitgevoerd waaronder een aanpassing in de c-fase in de pulsator en we hebben testen gedaan met tepelvoeringen om te kijken welke het beste zouden passen.

We hebben de c-fase in de pulsator aangepast omdat deze aan de korte kant was en wij een rustigere tepelvoering wilden bereiken. (…). Ik heb zelf niet veel bijzonders aan de koeien gezien; aan de speenconditie van de koeien was niet veel te zien en deze leek normaal. De loop van de koeien was niet optimaal; de koeien waren niet echt actief. Ze waren minder actief dan op een doorsnee robotbedrijf. Er kunnen meerdere oorzaken zijn voor het minder actief zijn van de koeien. De spenen en de uiers van de koeien lieten geen problemen zien, maar als een koe pijn heeft of niet lekker in haar vel zit, dan gaat zij niet naar de robot of het voerhek komen. (…). Wat ik me nog kan herinneren van de meting is dat de c-fase om en nabij de 10 % aangaf. Dit kan ook nog gezien worden vanuit de droge meting die twee keer per jaar wordt verricht. We hebben toen de c-fase aangepast van 10 % naar 12 dan wel 13 % waarbij de tijd wordt verlengd van het dichtgaan van de speenvoering.

Ik heb ten tijde van de natte meting niet gezien dat er sprake was van nalatig onderhoud door [C.] . Op dat moment waren er geen losse onderdelen of iets dergelijks aan de robot. We hebben ons gefocust op de natte meting en geen extreme dingen waargenomen.

(…). Bij onze natte meting hebben wij ook de data op de harde schijf bekeken en ook daaruit bleek dat de bezoeken van de koeien aan de robot niet optimaal waren. Dat was ook de reden dat wij daar waren om de natte meting te doen. We hebben de tepelvoering aangepast en het vacuüm misschien een beetje naar beneden bijgesteld.

(…). We hebben toen vastgesteld dat het niet de meest vlot gevende veestapel was qua melksnelheid.

(…). Het gaat vaak om kleine aanpassingen. Als er echt sprake was geweest van een gebrek, dan hadden wij dit moeten zien aan de speenconditie van de koeien, maar er waren geen speenconditieproblemen.

Het is correct dat wij geen zwerfspanning hebben gemeten. De oorzaak van een zwerfspanning heeft meestal te maken met de elektriciteit of met een elektrisch apparaat dat op het bedrijf aanwezig is, of met aarding of met zendmasten.

(…). U vraagt mij of er naar mijn mening sprake is van tekortkomingen van de firma [C.] . Ik antwoord dat ik dat niet kan bewijzen maar dat mijn ervaring met de medewerkers van [C.] dusdanig is dat ik niet kan geloven dat zij klanten niet verder helpen.

De medewerkers van [C.] volgen ook alle trainingen en hebben de vereiste certificaten om hun ding te kunnen doen. Ze zijn deskundig en hebben expertise en alle medewerkers die werken met de melkrobots zijn ook allemaal gecertificeerd bij het KOM en anders kunnen ze ook geen stickers uitgeven. Ik zie bij [C.] geen andere dingen dan ik bij medewerkers van andere dealers zie. Ik heb op het korte moment dat ik daar ben geweest uit eigen waarneming niet gezien dat [C.] is tekortgeschoten”.

[getuige de H.] heeft onder meer verklaard:

“(…). Wat mij met name opviel was het verhaal van de veehouder dat er veel koeien opgehaald moesten worden. Er waren koeien die niet vlot liepen. In mijn rapport heb ik ook vastgesteld dat de cijfers niet zo slecht waren. Dit duidt erop dat een bepaald percentage van de koeien problemen gaf. Het gemiddelde lag tussen de 2,5 en de 2,8. Dat duidt erop dat een bepaalde categorie bijvoorbeeld twee keer de robot bezocht en een bepaalde categorie misschien wel 3 1/2 keer per dag. De gemiddelde cijfers waren dus vrij hoog. (...). Mijn bevinding was dat met name op het gebied van de voeding er een sleutel was voor de oplossing van de problemen. Dit kwam omdat de koeien een bepaalde mate van loomheid hadden waardoor ze niet vooruit te branden waren en deze loomheid vertoonden ze in ieder geval toen ik er aanwezig was. De loomheid liet zich zien niet alleen richting de melkrobot, maar ook in de stal. De oplossing kan dan mede gevonden worden in de voeding, maar er zijn vaak multifactoriële zaken die van invloed zijn. De cijfers hebben laten zien dat zo’n 90 % van het krachtvoer wordt opgegeten. Dat is op zich geen slechte score, maar dit kan nog wel geoptimaliseerd worden. (…). Bij het aflezen van de melkrobots bij [Van R.] heb ik geen afwijkingen gezien die invloed hadden op het systeem. Ik heb zelf geen constateringen aan de melkrobot gedaan en aan mij zijn geen dingen opgevallen. Ik heb geen afwijkingen geconstateerd aan de melkrobot. Daar heb ik niets van gezien, maar heb ik ook niet beoordeeld. Toen ik aanwezig ben geweest heb ik geen storingen geconstateerd. Ik ben elke dag op een ander bedrijf aanwezig en ik heb, toen ik aanwezig was bij [Van R.] , geen afwijkingen aan de robot gezien of geluiden gehoord en heb dus ook geen extra melding gedaan. U vraagt mij of de problemen met de koeien, waarvoor ik naar [Van R.] ben gekomen, veroorzaakt werden door het handelen of nalaten van [C.] . Ik antwoord dat ik ervan uitga dat servicebeurten worden gedaan. Ik ga niet in logboeken kijken of dit ook gebeurd is. Ik ga wel bij de machine zitten en kijk hoe deze functioneert en op basis daarvan heb ik een bepaalde loomheid bij een gedeelte van de koeien vastgesteld en op basis daarvan heb ik mijn advies/plan van aanpak opgesteld.

(…).Het is correct dat ik heb gezegd dat het aantal melkingen per etmaal van 2,5 per dag in mijn ogen best goed is. De norm qua doelstelling is tussen de 2,5 en 3,0 melkingen per dag en als de resultaten daartussen liggen, dan is dat goed. Dat vertelt dan nog niet het hele verhaal van het bedrijf, maar qua resultaten is dat correct. (…).

Mij is niets opgevallen bij het bedrijf [Van R.] waaruit blijkt dat [C.] in deze te kort is geschoten. Ik kan niet beoordelen of [C.] aan alle protocollen heeft voldaan omdat, zoals ik al heb gezegd, ik niet de logboeken bekijk. Ik kan wel beoordelen of ik bij de robot aparte geluiden of bewegingen waarneem want als dat zo is dan meld ik dat bij de dealer. Ik ben best lang bij de robot van [Van R.] aanwezig geweest maar ik heb niets geconstateerd dat aanleiding gaf tot de melding.

(…). Ik heb ook zelf gezien dat er veel ophaalkoeien waren, maar ik weet niet hoeveel koeien dit in aantallen waren. Dat kon ik niet beoordelen.

(…). Ik heb niet geconstateerd dat [C.] te kort is geschoten”.

[getuige G.] heeft onder meer verklaard:

“ (…). Ik ben één dag op het bedrijf van [Van R.] geweest en ik kan niets zeggen over het onderhoud zoals dit door [C.] is gevoerd. Ik heb wel gezien dat het gaat om een standaardafstelling van de robot bij de koeien. Bij de vaarzen was er sprake van een andere tepelvoering. Er zijn wel wat aanpassingen gedaan maar volgens mij waren de problemen dusdanig dat er grote veranderingen nodig waren. Zo heb ik ook het voorstel gedaan om een robot te verplaatsen. Ik heb zelf gemeten dat er regelmatig sprake was van meer dan 6-voltspanning op de nuldraad van het lichtnet. Normaal gesproken hoort dit probleem bij de installateur van de technische installatie. Ik denk niet dat dit een belangrijke oorzaak was van de melkproblemen bij [Van R.] . De problemen waren het gevolg van de melkrobot omdat deze de koeien niet goed leegmolk. En dat is de oorzaak van de robot. Als er sprake zou zijn van stroom dan zouden de koeien niet rustig zijn, maar ze stonden wel rustig maar waren zenuwachtig en dit bleek onder meer doordat ze veel om zich heen keken. Het moeten ophalen van de koeien kan ook verband houden met het niet goed functioneren van de robot omdat de koeien dan niet prettig in de robot staan.

Het moeten ophalen van de koeien is ook een gevolg van de melkrobot omdat de koeien niet goed werden leeggemolken. Ik heb geadviseerd dat grote aanpassingen moesten worden gedaan, bijvoorbeeld het verplaatsen van een robot. Dit zou het probleem van het niet willen komen naar de robot kunnen oplossen omdat je dan de setting verandert. Er waren wel al kleine aanpassingen gedaan, maar melktechnisch was er niet veel veranderd. Naar mijn mening moesten de basisinstellingen veranderd worden. Het vacuümniveau was al aangepast, maar ook de pulsaties en de tepelvoering zouden aangepast moeten worden. Er was wel al sprake van een andere tepelvoering bij de vaarzen, maar niet bij de koeien, en het aantal pulsaties zou het probleem wel kunnen oplossen.

Het probleem, dat de koeien niet goed werden leeggemolken, had tot gevolg dat de koeien ook niet makkelijk vrijwillig naar de robot kwamen. Ik heb hierover contact gehad met [D.] en ze hebben ook mijn rapport gekregen. Ik heb geen overleg gehad met [D.] .

Het is mij bekend dat [C.] het onderhoud van de machines verzorgde. Ik heb geen contact met [C.] gehad. Ik vind wel dat [C.] eerder naar de problemen had moeten kijken. Zo’n meting als ik gedaan heb hadden zij al veel eerder moeten verrichten.

Volgens de normen ging het wel goed bij het melken, maar in de praktijk ging het niet goed. Ik bedoel daarmee dat bijvoorbeeld één tepel niet werd leeggemolken en dat gebeurde bij ongeveer de helft van de koeien. Bij de vaarzen was dit minder een probleem.

Ik heb ook geconstateerd dat er storingen waren bij de melkrobot, bijvoorbeeld dat rechtsachter aangesloten moest worden maar dat dan linksachter aangesloten werd. Deze storingen zijn niet normaal. Hierdoor zijn er problemen ontstaan.

(…). Ik bedoel met mijn opmerking, dat er niet veel standaard instellingsmogelijkheden zijn, dat het bij de [D.] melkrobot moeilijk is om kleine aanpassingen te doen, bijvoorbeeld in het aantal pulsaties. Bij andere merken is dit wèl mogelijk en kun je vaak in de computer aanpassingen aanbrengen. Het probleem bestond voor een deel dus ook uit de mogelijkheden van deze melkrobot.

Ik heb ook zelf geconstateerd dat tepelbekers door de koeien werden afgetrapt en dat duidt veelal op onbehagen.

Ik vind dat [C.] tekort is geschoten omdat zij eerder melktechnisch hadden moeten onderzoeken en ik bedoel daarmee dat zij niet alleen naar de cijfers hadden moeten kijken maar ook daadwerkelijk zelf hadden moeten kijken. Wat gebeurt er onder de koe? Wat gebeurt er tijdens het melken met de koeien en met de robot?

(…). U vraagt mij of, als er sprake zou zijn van een wisselend voltage, dit dan aan [C.] te verwijten is. Ik antwoord ontkennend.(…). Dat er niet eerder metingen door [C.] zijn gedaan heb ik gehoord van [de heer H.] van [D.] . Van de heer [Van R.] heb ik ook niet vernomen dat er eerder metingen door [C.] zijn gedaan.(…). Het gebeurt in de praktijk wel vaker dat tepelvoeringen worden aangepast zonder dat er metingen zijn gedaan. Ik heb aangegeven dat van de computer van [D.] de melktechnische instelmogelijkheden heel beperkt zijn. Dat is niet te wijten aan [C.] , maar aan [D.] . Ik wilde met [D.] hierover spreken omdat deze beperkte instelmogelijkheden mede een oorzaak waren van dit probleem.

Ik heb in mijn rapport vastgesteld dat er sprake is van een 6-volt meting op de nuldraad. Koeien kunnen hiervoor gevoelig zijn, maar als de robot goed geaard is dan is dit in principe niet voelbaar voor de koe. Ik heb wel gezien dat er een aardekabel is bij de robot, maar daar zou verder een specialist naar moeten kijken. Ik heb ook onderzocht of er spanning stond op de robot maar dat heb ik niet geconstateerd, enkel op de nuldraad.

U vraagt mij of het slecht uitmelken ook het gevolg kan zijn van een hoog stootrandvacuüm. Ik antwoord dat dit zeker het geval kan zijn. (…). Ik heb van [Van R.] vernomen dat deze andere tepelvoering en het gaatje is aangebracht door medewerkers van [C.] .

[getuige B1] heeft onder meer verklaard:

“(…). Wij hebben daarbij heel intensief gekeken naar de voeding, maar hebben niet kunnen achterhalen dat er problemen zijn met de voeding dan wel gezondheidstechnisch.

Omdat wij altijd met waarschijnlijkheidsdiagnoses moeten werken hebben wij op die basis vastgesteld dat de problemen niets met de voeding te maken hadden. Het is waarschijnlijk dat er iets aan de robot niet goed functioneerde waardoor dit probleem bestond. Hier is ook de leverancier en een onafhankelijk deskundige bij betrokken.

Het is voor mij moeilijk te beoordelen of er sprake is van een tekortkoming van [C.] . Ik heb alleen gezien dat de auto van [C.] zeer frequent aanwezig was bij het bedrijf. Ik heb wel gezien dat dit vaker was dan bij andere bedrijven die ik bezoek. Ik denk dat er dus toch meldingen moeten zijn gedaan. Ik kan niets zeggen over het onderhoud door [C.] of over het afstellen of afregelen van de machines. Ik heb zelf geen afwijkingen aan de melkrobot gezien. Ik heb verder ook in de stallen niets afwijkends gezien.

(…).U vraagt mij of in de periode vanaf begin 2012 [Van R.] geklaagd heeft over [C.] . Ik antwoord dat dit niet het geval is, voor zover ik me kan herinneren. Mij is ook niet bekend wat [C.] moest doen op basis van de overeenkomst met [Van R.] .

Ik kan niet beoordelen of er sprake is van een tekortkoming bij [C.] . Ik kan dit dus ook niet bevestigen. Ik heb verklaard dat ik de auto van [C.] vaak heb zien staan, maar ik ben niet bekend met de reden van deze bezoeken. Ik weet niet of dit was voor fouten of voor onderzoeken door [C.] .(…).Ik kan niet beoordelen of [C.] is tekortgeschoten”.

[getuige B2] heeft onder meer verklaard:

“(…).Ik heb zelf geen aandacht besteed aan het functioneren van de melkrobots. De naam [C.] is mij bekend, maar verder ken ik het bedrijf niet. Ik ben niet bekend met het onderhoud door [C.] . Wij zijn benaderd omdat de statistieken lieten zien dat er problemen waren met het lopen van de koeien naar de robots waarbij een van de drie robots een duidelijk slechtere score liet zien. Dit is de aanleiding voor ons geweest om dit onderzoek te doen. Ik ben niet bekend met het onderhoud, de werkzaamheden die door [C.] ten aanzien van de melkrobots zijn verricht.

(…). U vraagt mij of [C.] in verzuim is, of er sprake is van een tekortkoming. Nee, daar kan ik niets over zeggen. Ik weet helemaal niet wat er gebeurd is; ik weet dat zij het onderhoud deden. U vraagt mij of [Van R.] geklaagd heeft over [C.] . Ik proefde wel een ontevredenheid maar kan niet herhalen wat hij gezegd heeft. Ik kan wel bevestigen dat hij ontevreden was over [C.] ”.

[getuige de W.] heeft onder meer verklaard:

“(…). Het probleem was dat de koeien niet vrijwillig naar de melkrobot gingen. Ik heb wel meegekeken naar het functioneren van de melkrobots, maar als voedingsadviseur kan ik daar niets over zeggen.

Ik weet dat [C.] het onderhoud van de melkrobots doet, maar ik heb niet zelf geconstateerd dat [C.] daarin zaken heeft nagelaten of anders had moeten handelen.

(…). Ik heb niets aan de machines zelf gezien. Ik heb geen afwijkingen aan de machines gezien en ik kan ook niets zeggen over het onderhoud van deze machines door [C.] dan wel het afstellen of afregelen van deze machines door hen”.

(…).
U vraagt mij of naar mijn eigen waarneming [C.] is tekortgeschoten in deze. Ik antwoord dat ik uit eigen waarneming geen uitspraken kan doen maar ik vind dat als er problemen zijn je daar dan direct op moet reageren. Ik neem meestal direct contact op met de specialisten, maar ik heb niet met [C.] gebeld.

Ik ben van mening dat [C.] eerder had moeten ingrijpen in een langslepend probleem. Dat [C.] niet heeft ingegrepen heb ik gehoord van [Van R.] die mij zei dat [C.] er wel korter op had mogen zitten.

U vraagt mij of ik ermee bekend ben wat [C.] moest doen op basis van de overeenkomst die zij had met [Van R.] . Ik antwoord dat ik dat niet weet”.

[getuige D.] heeft onder meer verklaard:

“(…).Ik heb zelf niet kunnen waarnemen wat er mis is, maar het zou gaan om het functioneren van de robots dat niet goed is gegaan en dit baseer ik op gesprekken die ik heb gevoerd met de familie [Van R.] en een voedingsspecialist. Vanuit de boekhouding heb ik kunnen constateren dat de onderhouds- en arbeidskosten van [Van R.] bovengemiddeld zijn. (…). Deze kosten zijn eigenlijk elk jaar steeds hoger geworden. Dit duidt erop dat er iets mis is want ik zie dit niet bij andere bedrijven die met melkrobots werken.(…). En als deze storingen niet zelf opgelost konden worden dan wordt de onderhoudsmonteur gebeld om het op te lossen. (…). Ik heb de robot zelf niet zien functioneren. De robot stond al stil toen ik mijn rapport uitbracht. Ik heb wel gekeken naar het logboek en hierbij ook het aantal meldingen van storingen kunnen zien. Ik heb ook vastgesteld dat er sprake is van hogere voerkosten in vergelijking met 50 soortgelijke bedrijven uit de database van DLV.

U vraagt mij naar hetgeen ik heb verwoord in het rapport, dat ik van mening ben dat [C.] de problematiek niet heeft weten aan te passen om tot een goede melkwinning te komen op het bedrijf. Aan de hand van het aantal storingen dat ik heb gehaald uit het logboek en waar [Van R.] mij over heeft geïnformeerd, ben ik van mening dat de problemen rondom de robots door [C.] niet goed zijn opgelost. Dit baseer ik ook op de hoge onderhoudskosten want je verwacht dat, als je hoge kosten maakt, het op enig moment ook naar believen functioneert.

Ik kan geen oordeel geven over de bekwaamheid van [C.] , maar dat de robot niet deed wat zij moest doen haal ik uit de cijfers. Dat er sprake was van een lage melkproductie haal ik uit de hoge onderhoudskosten zoals opgenomen in het grootboek en de storingen zoals vermeld in het logboek, en daarnaast heeft [Van R.] mij verteld dat de koeien niet goed werden leeggemolken en dat de koeien stress ondervonden. Dit heb ik niet zelf geconstateerd, maar is mij ook verteld door de heren [getuige B1] en [getuige de W.] .

Ik vind dat [C.] in deze niet heeft gedaan wat zij moest doen en dat baseer ik op hetgeen hiervóór al weergegeven is, zoals de hoge kosten en de lage melkproductie.

(…). Dat de koeien niet vrijwillig de melkrobot in wilden lopen is te wijten aan het handelen of het nalaten van [C.] want ik kan geen andere oorzaak bedenken dan de melkrobot.

(…). U vraagt mij of ik uit eigen waarneming heb vastgesteld dat [C.] is tekortgeschoten. Ik antwoord dat ik dat niet uit eigen waarneming heb omdat ik de robots niet meer heb zien werken. Ik ben ook geen specialist, technisch gezien, op het gebied van melkrobots. Ik ben een econoom. Ik ben wel bekend met het servicecontract tussen [C.] en [Van R.] . Daarbuiten ken ik geen andere contracten tussen [C.] en [Van R.] . In het servicecontract staat o.a. hoe vaak er onderhoud wordt gepleegd. Ook is daar standaard in opgenomen een verwijzing naar de algemene voorwaarden van [D.] .

(….). In eerste instantie is uit de kosten, zoals opgenomen in het grootboek, niet af te leiden dat aan [C.] iets te verwijten is. Ik heb in de rapportage, door oorzaken uit te sluiten, steeds meer gezocht naar de oorzaak en toen heb ik uiteindelijk de techniek overgehouden.

U vraagt mij of ik zeker weet of ik alle oorzaken geëlimineerd heb bij mijn onderzoek. Ik antwoord dat ik al 20 jaar werkzaam ben in deze branche en dan zie ik vaker dergelijke problemen en ga je zoeken naar de oorzaak.(…).Het verwijt ligt in deze vooral bij [C.] als zijnde de dealer en zij voert het onderhoud.

[getuige H.] heeft onder meer verklaard:

“(…). Er werd steeds opnieuw weer straling vastgesteld. De straling wordt door mij vastgesteld door middel van het wichelroedelopen. Ik kan op deze wijze de straling vaststellen, maar niet bepalen waar de straling vandaan komt. Ik ben van mening dat de straling op het bedrijf van [Van R.] mede veroorzaakt werd door het aanwezige vliegveld omdat er wateraders, gsm-straling en radars aanwezig waren. Deze zijn mede een oorzaak van de straling. Mij is niet bekend of er ook nog andere oorzaken van de straling aanwezig zijn. (…). Ik zag ook bij de

koeien van [Van R.] dat zij dit gedrag vertoonden en bij elkaar gingen staan buiten de baan van straling, een soort van magnetisch veld. Ik heb ook gezien dat de koeien best moeilijk naar de melkrobot wilden gaan en ik heb vastgesteld dat er sprake was van spanning/straling bij de melkrobots. Ik heb getracht de spanning bij de melkrobots weg te nemen door het plaatsen van brikjes buiten de stal, maar ik ben hierin niet geslaagd. Daarom ben ik ook met mijn werkzaam heden gestopt. Ik heb nimmer met [C.] hierover gesproken en ben ook niet aanwezig geweest als [C.] bij [Van R.] aanwezig was”.

[getuige O.] heeft onder meer verklaard:

“(…). Ik heb vastgesteld dat er technisch bij de melkrobots geen verschil vast te stellen was met het functioneren van melkrobots op andere bedrijven. Technisch leken de robots goed te functioneren. De koeien werden correct aangesloten op de melkrobot. Ik heb vastgesteld dat het loopgedrag van de koeien anders was. Dit heb ik ook vastgelegd in mijn verslag. Het aantal melkingen per koe was te laag. Ik heb ook vastgesteld dat er veel ruimte was bij de robots en dat de robots circa 40 % van de tijd open stonden en toegankelijk waren voor de koeien. Ik heb visueel-technisch geen problemen kunnen vaststellen aan de melkrobots. De melktijd van de robots was correct. Er zou technisch een reden kunnen zijn voor het minder toelopen op de robots als er sprake zou zijn van spanning op de robots, maar ik weet niet of er sprake was van spanning op de melkrobots. Ik heb technisch geen oorzaak gevonden voor het feit dat de koeien minder naar de robot toekwamen.

(…). Tijdens mijn twee bezoeken aan het bedrijf van [Van R.] heb ik niet kunnen vaststellen dat [C.] in gebreke is gebleven, maar het ging hierbij om twee momentopnames, dus ik kan niet oordelen over hoe dat daarvoor of daarna is geweest, maar ik had niet de indruk dat [C.] nalatig is geweest omdat [C.] zelf het initiatief heeft genomen voor een second opinion door mij in te schakelen en omdat tijdens een van mijn bezoeken toevallig een monteur van [C.] aanwezig was om een zogenaamde natte meting uit te voeren. Op dat moment was [C.] dus nog bezig om de problemen op het bedrijf mede op te lossen. Op basis van deze twee momenten had ik de indruk dat [C.] het nog niet had opgegeven om de problemen op te lossen”.

(…). Naast het advies met betrekking tot het rantsoen heb ik ook nog een advies genoemd met betrekking tot het ophaalmanagement en melktechniek. Mijn advies met betrekking tot het ophaalmanagement was om de koeien minder vaak per dag te gaan ophalen: nog maar twee keer per dag in plaats van de vier of vijf keer per dag.

(…).U vraagt mij of ik kan verklaren dat de koeien niet in de robot liepen terwijl de melk wel uit de spenen liep en ze bleven wachten voor de robot. Ik antwoord dat ik dit beeld niet zelf heb gezien. Ik was wel op zoek naar dit beeld. Bijvoorbeeld ingeval van lekspanning op de robot zou je dit gedrag kunnen zien, maar ik heb dit gedrag niet gezien. Ik heb wel gezien dat op het moment dat ik op het bedrijf aanwezig was een aantal koeien op andere plekken niet voor de melkrobot maar in de stal op de roosters lagen. Dit kan veroorzaakt worden door aangeleerd gedrag van de koeien of te maken hebben met het teveel aan zetmeel op darmniveau.

(…). Ik heb vastgesteld dat er relatief weinig onvolledige melkingen werden verricht door de robot. Ik heb dit vastgesteld aan de hand van de data. Ik heb vastgesteld dat de robot correct eronder werd gehangen en er weinig spenen werden gemist. Ik heb ook vastgesteld dat de koeien rustig in de robot stonden. Ik heb niet zelf een natte meting verricht en ook niet gevoeld of de uiers werden leeggemolken. Ik heb dit alleen visueel vastgesteld”.

[getuige W.] heeft onder meer verklaard:

“(…). Ik ben een aantal malen bij [Van R.] op het bedrijf geweest, maar ik heb daarbij niets bijzonders vastgesteld. Na de verkoop van de melkrobots functioneerde de melkrobot de eerste jaren goed en later gaf [Van R.] aan ontevreden te zijn over het functioneren van de melkrobots. [Van R.] heeft mij één keer gebeld dat hij niet tevreden was en toen ben ik er naar toe gegaan. Daarvoor hebben wij ook meerdere keren contact gehad over andere zaken, maar niet over de ontevredenheid van [Van R.] . Als een klant ontevreden is dan maakt hij het probleem aan mij kenbaar en het is vervolgens mijn taak om dit op het bedrijf te melden waarna de heer [getuige van B.] degene was die specialisten inschakelde om het probleem te verhelpen. Bij dit traject ben ik verder niet meer betrokken.

Ik heb de melkrobots wel vaker gezien dat zij in functie waren, maar mij is daarbij nooit opgevallen dat ze niet zouden functioneren.(…).Ik heb op het bedrijf van [Van R.] geen afwijkende situatie gezien, de melkrobots functioneerden zoals bij de andere bedrijven die ik heb bezocht. Ik ben geen technicus, dus ik kan alleen aangeven wat ik als verkoper heb gezien”.

[getuige van B.] heeft onder meer verklaard:

“(…). Toen dit geen verbetering liet zien is er een complete meting uitgevoerd met verschillende tepelbekers en tepelvoeringen om te kijken wat het beste bij de koeien past. Of het daarna is opgelost is door mij moeilijk te zeggen. Er is een andere specialist van de firma [D.] ingeschakeld om nauwkeurigere metingen te verrichten.

Toen zijn er weer veranderingen aangebracht aan de tepelbekers en de tepelvoeringen en vervolgens duurt het enige tijd om vast te stellen of de problemen zijn opgelost.

Ik weet niet of de problemen bij [Van R.] zijn opgelost. De tijd is daarvoor te kort geweest. Er is aan mij wel gemeld dat er problemen waren, maar dat ging steeds om het aftrappen van de melkbekers. Ik ben wel een aantal keren in de stal van [Van R.] geweest, maar ik heb niet gekeken naar het functioneren van de melkrobots. (…). Ik ben er niet mee bekend dat er andere problemen zouden zijn dan het aftrappen van de melkbekers. (…). Naar mijn bevinding is het servicecontract door [C.] uitgevoerd zoals had gemoeten.

De problemen met betrekking tot het aftrappen van de melkbekers kunnen ook veroorzaakt zijn

door de wijze van bedrijfsvoering. Binnen het contract met [C.] is er gedaan wat er gedaan had moeten worden. [C.] heeft onderhoud gepleegd en de service verleend waartoe zij gehouden was op basis van de serviceovereenkomst. Op de registratieformulieren die ik ontving via de monteurs heb ik geen afwijkende onderdelen gezien dan die ik zie op de registratieformulieren bij andere bedrijven”.

(…). De onderhoudskosten bij [Van R.] zijn niet uitzonderlijk hoog, deze bedroegen

€ 4.922,77 per VMS. Dit is geen groot verschil ten opzichte van andere bedrijven die dergelijke melkrobots voeren. (…) De service en het onderhoud van [C.] is deugdelijk geweest. De expertise van [C.] is op een zeer hoog niveau. (…). [C.] is niets te verwijten aangaande [Van R.] .

(…). Volgens het logboek is één keer de computer vervangen en dat komt ook bij andere bedrijven voor. Indien er een melding wordt gedaan van een probleem wordt er door [C.] naar een oplossing gezocht; er wordt dan niet meteen gefactureerd omdat als dit niet de oplossing oplevert er weer een creditfactuur gestuurd moet worden. Wij factureren dan pas als het nodig is”.

2.4.

Wil er sprake zijn van het in verzuim geraken van een schuldenaar dient er eerst sprake te zijn van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst (artikel 6:74 BW Pro). Blijkens de serviceovereenkomst is er tussen partijen sprake van een overeenkomst tot het verrichten van preventief onderhoud om zo goed mogelijk verzekerd te zijn van het naar behoren functioneren van het VMS en het verlenen van service in geval van storingen waarbij de verantwoordelijkheid is beperkt tot correcties aan het VMS of het herstellen van het defect.

Op basis van de getuigenverklaringen is de kantonrechter van oordeel dat [Van R.] niet in het bewijs is geslaagd dat [C.] is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de service-overeenkomst.

Als niet betwist staat vast dat [C.] onderhoud heeft gepleegd aan de machines en gereageerd heeft op storingsmeldingen. Dit blijkt ook uit de aantekeningen in het logboek en de verklaring van onder andere [getuige B1] die heeft verklaard gezien te hebben dat de auto van [C.] zeer frequent aanwezig was op het bedrijf van [Van R.] .

Vraag is derhalve of het onderhoud en de wijze waarop [C.] heeft getracht de storingen te verhelpen voldoet aan hetgeen waartoe zij op basis van de overeenkomst gehouden was al dan niet na aanmaning daartoe. [Van R.] heeft de drie melkrobots weer verkocht aan [D.] omdat de robots niet voldeden aan haar verwachtingen. Daarmee staat echter nog niet vast dat [C.] is tekort geschoten en in verzuim is komen te verkeren.

2.5.

Diverse getuigen hebben verklaringen afgelegd over het al dan niet tekort schieten van [C.] . [getuige G.] heeft verklaard dat hij van mening is dat [C.] is tekort geschoten omdat zij eerder melktechnisch hadden moeten onderzoeken en dat hij daarmee bedoelt dat [C.] niet alleen naar de cijfers hadden moeten kijken maar ook daadwerkelijk zelf hadden moeten kijken.

[getuige de W.] heeft verklaard dat hij van mening is dat [C.] eerder had moeten ingrijpen maar heeft daarbij verklaard dat hij het niet eerder ingrijpen door [C.] heeft gehoord van [Van R.] zelf.

[getuige D.] heeft verklaard dat [C.] niet heeft gedaan wat zij hadden moeten doen en dat hij dit baseert op de hoge (onderhouds)kosten in de boekhouding van [Van R.] en de lage melkproductie en omdat hij geen andere oorzaak kan bedenken.

2.6.

Daar staan diverse verklaringen tegenover. [getuige V.] heeft verklaard niet te hebben gezien dat er sprake was van nalatig onderhoud door [C.] en uit eigen waarneming niet te hebben gezien dat [C.] is tekortgeschoten
.Ook [getuige de H.] heeft verklaard dat hem niets is opgevallen bij het bedrijf [Van R.] waaruit blijkt dat [C.] in deze tekort is geschoten.

[getuige B1] heeft verklaard zelf geen afwijkingen aan de melkrobot te hebben gezien en in de stallen ook niets afwijkends te hebben gezien. Ook [getuige de W.] heeft verklaard niets aan de machines zelf te hebben gezien, geen afwijkingen en niets te kunnen zeggen over het onderhoud van deze machines door [C.]
.

[getuige O.] heeft verklaard dat hij niet heeft kunnen vaststellen dat [C.] in gebreke is gebleven en [getuige van B.] heeft verklaard dat binnen het contract met [C.] is gedaan wat er gedaan had moeten worden. Uit de verklaringen blijkt wel dat de melkrobots niet optimaal functioneerden maar op basis van deze tegenstrijdige getuigenverklaringen kan niet worden geconcludeerd dat [C.] is te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De enkele verklaring van [getuige G.] dat [C.] ook zelf melktechnisch onderzoek had moeten doen en niet alleen had moeten kijken naar de cijfers is onvoldoende. [C.] heeft melktechnisch onderzoek gedaan zo blijkt uit de verklaring van [getuige V.] . Maar [getuige V.] verklaart daarbij niet te hebben gezien dat [C.] is tekort geschoten. [getuige de W.] heeft weliswaar verklaard dat hij vindt dat [C.] eerder had moeten ingrijpen, maar hij heeft daarbij verklaard dat hij het niet tijdig ingrijpen door [C.] heeft gehoord van [Van R.] en dus niet uit eigen waarneming. Ook de verklaring van [getuige D.] overtuigt de kantonrechter niet nu hij zijn bevindingen enkel heeft gebaseerd op onderhoudskosten en op het feit dat hij geen andere verklaring heeft kunnen vinden voor de hoge kosten. De hoge onderhoudskosten kunnen ook betrekking hebben op het nu juist veelvuldig ingrijpen door [C.] om de robots optimaal te laten functioneren en hoeft nog niet het gevolg te zijn van eigen tekortkomingen.

2.7.

Dat het niet goed functioneren van de melkrobots het gevolg is van achterstallig of niet correct onderhoud of service door [C.] is derhalve niet komen vast te staan.

[getuige V.] heeft verklaard dat er meerdere oorzaken kunnen zijn voor het minder actief zijn van de koeien naar de VMS. [getuige de H.] heeft verklaard dat zijn bevinding was, dat met name op het gebied van de voeding er een sleutel was voor de oplossing van de problemen. [getuige G.] heeft verklaard dat een deel van het probleem ook bestond uit de mogelijkheden van deze melkrobot en ook een gevolg kan zijn van een hoog stootrandvacuum. De heer [getuige H.] heeft verklaard dat er sprake was van straling bij de melkrobots die het gedrag van de koeien zou kunnen verklaren. [getuige O.] heeft verklaard dat technisch de robots goed leken te functioneren en de koeien correct werden aangesloten op de melkrobot en hij het advies heeft gegeven om het rantsoen van de koeien aan te passen en het ophaalmanagement te wijzigen. [getuige van B.] heeft verklaard dat het probleem met betrekking tot het aftrappen van de melkbekers ook veroorzaakt kan worden door de wijze van bedrijfsvoering.

Op basis van deze verklaringen is niet komen vast te staan dat het onderhoud dan wel het verhelpen van de storingen door [C.] het probleem is geweest van het niet optimaal functioneren van de melkrobots. Niet uitgesloten kan worden dat er ook andere oorzaken ten grondslag hebben gelegen aan de problemen zoals de straling, voeding, het ophaalmanagement, de instelmogelijkheden van de VMS en de wijze van bedrijfsvoering door [Van R.] .

2.8.

Conclusie is dat niet is komen vast te staan dat het niet optimaal functioneren van de melkrobots het gevolg is geweest van tekortkomingen van [C.] . Nu geen sprake is van tekortkoming in de nakoming van de serviceovereenkomst is [C.] ook niet in verzuim komen te verkeren. [Van R.] heeft haar betalingsverplichtingen ten onrechte opgeschort en is gehouden de nog openstaande facturen aan [C.] te voldoen. [Van R.] heeft de hoogte van de facturen inhoudelijk niet betwist.

In conventie

2.9.

Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van [C.] om [Van R.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 15.133,70, wordt toegewezen.

Bij tussenvonnis heeft de rechter de vorderingen in conventie met nummer II tot en met V al overwogen en afgewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente is inhoudelijk niet betwist en wordt toegewezen zoals hierna bepaald.

2.10.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen omdat onvoldoende is onderbouwd door [C.] dat zij andere kosten heeft gemaakt dat die ter zake (eventueel herhaalde ) aanmaningen, het enkele doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

2.11.

[Van R.] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten

In reconventie

2.12.

De vordering in reconventie tot het betalen van een schadevergoeding aan [Van R.] omdat [C.] bij de uitvoering van de overeenkomst bij herhaling in verzuim zou zijn gebleven, wordt afgewezen. Zoals hiervoor overwogen is niet komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de serviceovereenkomst door [C.] en derhalve zal de vordering van [Van R.] tot vergoeding van de schade die zij ten gevolge daarvan zou hebben geleden, worden afgewezen.

2.13.

[Van R.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

De beslissing

De kantonrechter:

In conventie

veroordeelt [Van R.] , hoofdelijk (aldus dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd), tot betaling aan [C.] van € 15.133,70 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [Van R.] , hoofdelijk (aldus dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd), in de kosten van de procedure, aan de zijde van [C.] tot heden vastgesteld op

€ 80,44 ter zake dagvaardingskosten, € 932,00 ter zake griffierecht en € 600,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag van voldoening;

wijst het meer of anders gevorderde af;

In reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [Van R.] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [C.] vastgesteld op € 1050,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde en € 200,00 ter zake getuigenkosten in reconventie aan de zijde van [C.] , te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [Van R.] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [C.] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 100,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na aanschrijving tot de dag van voldoening,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening tot de dag van voldoening;

In conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M.A. van der Put, rechter te Eindhoven, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2017.