ECLI:NL:RBOBR:2017:5058 - Rechtbank Oost-Brabant - Hoofdelijke aansprakelijkheid werkgever en directeur priv...

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 5993268

EJ verz. : 17-231

Uitspraak : 29 augustus 2017

in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

gemachtigde: mr. J.F. Vermeulen,

t e g e n :

1.[verweerster sub 1] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster sub 1;

2.[verweerder sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder sub 2,

gemachtigde (namens verweerster sub 1 en verweerder sub 2): mr. G. Schakenraad.

Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ”, “ [verweerster sub 1] ” en “ [verweerder sub 2] ”.

1.De procedure

Op 9 mei 2017 is ter griffie van de rechtbank een verzoekschrift ex artikel 1019w Rv ingekomen, met producties. Zijdens [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] is 21 juni 2017 een verweerschrift met producties ontvangen.

Bij faxbericht van 26 juni 2017 heeft Reaal Schadeverzekering N.V., de particuliere aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder sub 2] , bericht dat zij de mondelinge behandeling van het verzoekschrift zal bijwonen, waarbij zij zich zal laten vertegenwoordigen door mr. J.T. Suijdendorp.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 juni 2017, bij welke gelegenheid de gemachtigden van verzoeker en verweerders hun standpunten, onder meer met behulp van pleitnotities, nader hebben toegelicht.
De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken ter zitting.

Vervolgens is beschikking bepaald, aanvankelijk op 25 juli 2017, vervolgens op heden.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is sedert 1 mei 2014 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in dienst van [verweerster sub 1] in de functie van Personal Assistent. [verweerder sub 2] is directeur van het bedrijf. De werkzaamheden van [verzoeker] bestonden onder meer uit alle voorkomende huishoudelijk werkzaamheden, het tuin-, jacuzzi en zwembadonderhoud, op verzoek taken bij derden uitvoeren en het verzorgen en begeleiden van de kinderen van [verweerder sub 2] .

2.2.

[verweerder sub 2] besprak wekelijks – veelal op de maandagen – met [verzoeker] zijn takenpakket voor de lopende week. Op maandag 14 december 2015 werden zoals gebruikelijk de werkzaamheden voor komende week doorgesproken, waarbij [verweerder sub 2] [verzoeker] onder meer de opdracht heeft gegeven om de dakgoten van de woning schoon te maken. Op woensdag

16 december 2015 is [verzoeker] begonnen met het schoonmaken van de dakgoten van de woning van [verweerder sub 2] . In de uitoefening van deze werkzaamheden is [verzoeker] vanaf een hoogte van vijf meter op de grond gevallen.

Ten gevolge van de val heeft [verzoeker] blijvend letsel opgelopen in de vorm van onder meer een partiële dwarslaesie.

2.3.

Ter zake van de toedracht van het ongeval worden de bevindingen van het door de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 16 november 2016, die tussen partijen niet in geschil zijn, als vaststaand aangenomen. Hierin staat onder meer het volgende opgenomen:

“ (…) Op woensdag 15 december 2015 in de loop van de ochtend, was de heer [verzoeker] begonnen met het schoonmaken van de dakgoten van het pand aan de [adres] . Aan de voorzijde van het pand

bevonden deze dakgoten zich op een hoogte van ongeveer 3,6 meter boven de grond. Ook dit jaar had de heer [verweerder sub 2] aan [verzoeker] gevraagd om de dakgoten schoon te maken. Het schoonmaken van de dakgoten was een jaarlijks terugkerend werk. De heer [verzoeker] had het jaar daarvóór, de dakgoten van het pand ook schoongemaakt. Voor het schoonmaken maakte hij gebruik van een driedelige ladder. Deze ladder was eigendom van zijn werkgever. Het was gebruikelijk om deze ladder daarvoor te gebruiken. Deze ladder bevond zich in goede staat.

(……)

De dakgoot werd door de heer [verzoeker] , staande op de ladder, schoongemaakt.

Kennelijk was het dakgoot links van de deur, minder vol met blad dan rechts van de deur. Aan de linkerkant van de dakkapel boven de centraal gelegen deur, bevond zich een schuine goot. In deze schuine

goot bevond zich minder blad. Vervolgens trok de heer [verzoeker] , staande op de ladder, gebruik makend van de schoffel, de schuine goot zo goed mogelijk schoon. Omdat zich daar minder blad bevond, heeft hij het

daarbij gelaten op dat moment.

Op enig moment die ochtend kwam de heer [verweerder sub 2] thuis. Hij zag toen een ladder tegen het huis aan staan, maat de heer [verzoeker] was op dat moment niet op de ladder aan het werken.

Ook werd In de loop van de ochtend nog samen met de heer [verweerder sub 2] en [naam] , koffie gedronken. Kennelijk werd daarbij niet gesproken over de uitvoering van de schoonmaakwerkzaamheden of het

schoonmaken van de schuine goten.

Daarna ging de heer [verzoeker] weer verder met de schoonmaakwerkzaamheden van de goot. Op enig moment verplaatste hij de ladder van links naar rechts van de centrale deur. Hij stelde de ladder op aan de onderkant met de laddervoeten tegen de rand van de kinderkopjes en aan bovenkant met afsteunend tegen de dakgoot. Staande op de ladder maakte hij de dakgoot over een eerste gedeelte schoon. Hiervoor gebruikte hij ook de schoffel. Tijdens het schoonmaken zag hij dat de goot aan die rechterkant van de dakkapel wel vol met blad zat.

De heer [verzoeker] herinnerde zich dat een jaar eerder, schilders die toevallig bij de buren aan het werken was, hem een tip aan de hand had gedaan. Die hadden hem de tip gegeven om een ladder op het dak te leggen en

dan via die ladder die goot schoon te maken, omdat je er dan makkelijker bij kon dan vanaf de ladder tegen de dakgoot. Met deze tip in gedachte, besloot de heer [verzoeker] om het keukentrapje op het dak te leggen. Voordat hij het trapje betrad, controleerde hij dat het trapje aan de onderkant stevig in de dakgoot afsteunde. Vervolgens stapte hij via de ladder over op de dakgoot en via de dakgoot op het trapje en stapte iets omhoog. Naar eigen zeggen tot de derde of vierde, waarbij op die treden sporen van vervuiling,

vermoedelijk door gebruik, werden aangetroffen. Het lichaam van de heer [verzoeker] steunde hierbij voorover af op het trapje. Terwijl hij probeerde om met de schoffel in zijn hand tot in de schuine goot te komen om die schoon te maken, kantelde op enig moment het trapje voorover, over het bovenste uiteinde van het achterste deel. Hierdoor bewoog het trapje aan de onderkant, kwam vrij uit de steun van de dakgoot, en gleed van het dak af.

Vervolgens viel de heer [verzoeker] met trapje van het dak af en nam blijkbaar in de val de ladder, die zich ter plaatse bevond, mee. De heer [verzoeker] viel in de plantenborder van de tuin. Kennelijk werd de ladder na het ongeval deels bovenop de heer [verzoeker] aangetroffen.

(…)

De heer [verzoeker] maakte gebruik van de volgende hulpmiddelen bij de arbeid: een ladder, een huishoudtrapje, een schoffel en een kruiwagen. (…) Deze hulpmiddelen werden door de heer [verweerder sub 2] aan de heer [verzoeker] ter beschikking gesteld. Verder droeg de heer [verzoeker] rubber laarzen en als overkleding een regenpak, passende bij de werkzaamheden buiten, waarbij het klam vochtig was of mogelijk motregende.

De heer [verzoeker] werkte als Persoonlijk Assistent voor de heer [verweerder sub 2] . In zijn functie omschrijving is opgenomen dat de werkgever van de werknemer kan verlangen ook andere werkzaamheden te verrichten

dan die welke tot een normale uitoefening van de functie behoren, indien en voor zover deze ander werkzaamheden redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden. Kennelijk was het schoonmaken van de

dakgoten een werkzaamheid die paste binnen de functieomschrijving van de heer [verzoeker] .

Voor de uitvoering van de schoonmaakwerkzaamheden van de dakgoten was vooraf niet besproken op welke wijze en met welke hulpmiddelen dat behoorde te worden uitgevoerd.

De heer [verzoeker] verklaarde dat hij van zijn werkgever geen specifieke veiligheidsinstructie had gekregen over het veilig werken met een ladder en een huishoudtrapje.

Voorafgaande aan het ongeval was het de heer [verweerder sub 2] onbekend dat de heer [verzoeker] een jaar eerder van toevallige schilders de tip had gekregen om een ladder op het dak te leggen.

Door de heer [verzoeker] werd de keuze gemaakt om een huishoudtrapje op het dak te leggen. Hierover vond vooraf geen afstemming plaats met de heer [verweerder sub 2] .

Het slachtoffer werd als Persoonlijk Assistent voor vele verschillende werkzaamheden ingezet. Hierbij behoorde ook het gebruik van gereedschappen, ladders en trappen.

Het slachtoffer verklaarde, dat hij de dakgoot wilde schoonmaken. Hij wilde ook de goten aan weerszijden van de dakkapel schoonmaken. Als eerste maakte hij de goot aan de linkerkant van de dakkapel schoon,

staande op de ladder. Dat lukte hem, naar eigen zeggen, in voldoende mate. Aangezien de goot aan de rechterkant van de dakkapel meer blad bevatte, besloot hij daarvoor het trapje in de dakgoot te leggen en

vanaf het trapje de rechtergoot schoon te maken met behulp van de schoffel, in een poging om de schuine goot goed schoon te kunnen maken.

De heer [verweerder sub 2] verklaarde dat hij aan de heer [verzoeker] geen opdracht had gegeven om de goten langs de dakkapel schoon te maken en dat hij de goten langs de dakkapel niet tot de dakgoot rekende. En mocht

hij de heer [verzoeker] bezig hebben gezien op een laddertje op het dak, hij direct een einde zou maken aan die werkzaamheden.

Ophoping van blad in de schuine goten links en rechts van de dakkapel, kan leiden tot verstoppingen van de doorstroom van water naar de dakgoot, met kans op lekkage. Als zodanig lijkt het van belang dat ook

een schuine goot vrij van blad behoort te zijn. Als zodanig lijkt het voor de hand te liggen dat de heer [verzoeker] ook deze schuine goten schoon wilde maken.

(…)

Het slachtoffer verklaarde: “Nu ik hier zit is het een dubbel verhaal. Ik hoorde van een schilder dat je zo kunt werken. Ik heb vooraf gecheckt of het trapje stevig stond. Ik wilde mijn werk goed doen en achteraf zie je wat er gebeurt.”

De heer [verweerder sub 2] verklaarde: “twee dingen: volgens mij is de vorm van de dakgoot zo, dat je daar nooit fatsoenlijk een trapje stabiel in kunt leggen, de goot heeft een wat ronde vorm. Daarnaast, als ik had

gezien dat hij op het dak op een trapje in de dakgoot had zien werken, dan had ik hem er acuut afgehaald!”

Hierdoor is mijn bevinding dat tijdens een poging om een hoger gelegen kilgoot te bereiken, werd een huishoudtrapje gebruikt. De bomen van dit trapje steunden aan de onderkant af in een dakgoot zijnde een niet stabiel stavlak. De rand van de dakgoot bevond zich op een hoogte van 3,6 meter boven de tuinborder. Het trapje lag ingeklapt op het schuine pannendak. Tijdens het betreden van het trapje schoven de

onderkanten van het beklimbaar deel en achterrek van het trapje uit de dakgoot en viel het slachtoffer achteruit van het dak af en belandde op de grond.

Waardoor bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat in onvoldoende mate zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het

aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

Aldus zijnde een overtreding van artikel 16 lid 10 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet juncto artikel 3.16 lid 1 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, zijnde een overtreding waar een bestuurlijke boete voor kan worden opgelegd volgens artikel 9.9b, eerste lid, onder c. van het Arbeidsomstandighedenbesluit.”

2.4.

Bij brief van 25 maart 2016 zijn zowel [verweerster sub 1] als [verweerder sub 2] in persoon aansprakelijk gesteld voor de door [verzoeker] ten gevolge van het ongeval van

16 december 2015 geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] heeft de kantonrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht om:

1. voor recht te verklaren dat [verweerster sub 1] jegens [verzoeker] aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die [verzoeker] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het hem op 16 december 2015 overkomen ongeval,

2. voor recht te verklaren dat [verweerder sub 2] in persoon jegens [verzoeker] aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die [verzoeker] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het hem op 16 december 2015 overkomen ongeval,

3. [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] in persoon hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de door [verzoeker] ten gevolge van het ongeval van 16 december 2015 geleden en nog te lijden schade te vergoeden, alsmede [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] in persoon hoofdelijk te veroordelen om als voorschot op deze schadevergoeding aan [verzoeker] te vergoeden een bedrag van €100.000 althans dat bedrag dat uw rechtbank in goede justitie juist acht;

4. [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] in persoon hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, met het verzoek ter zake van honorarium advocaat deze kosten aan de zijde van [verzoeker] te begroten conform de door [verzoeker] in het geding gebrachte begroting, te vermeerderen met redelijke kosten - te begroten op basis van gewerkte uren x uurtarief advocaat, te vermeerderen met 5% kantoorkosten en met 21% btw - betreffende de voorbereiding en behandeling van de deelgeschilprocedure.

3.2.

Ter onderbouwing van het verzoekschrift heeft [verzoeker] het volgende aangevoerd.

3.2.1.

[verzoeker] heeft er belang bij dat voor ieder van deze partijen ( [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] ) de aansprakelijkheid wordt vastgesteld. [verweerster sub 1] heeft geen aansprakelijkheidsverzekering afgesloten voor haar bedrijf en kennelijk wenst de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder sub 2] in persoon geen dekking te verlenen voor de door [verzoeker] ten gevolge van het hem op 16 december 2015 overkomen ongeval geleden schade.

De gemachtigde van [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] heeft zonder nadere motivering aangegeven dat geen aansprakelijkheid wordt erkend. Bij brief van 30 maart 2017 heeft de gemachtigde van [verweerder sub 2] en [verweerster sub 1] [verzoeker] verzocht rekening te houden met het feit dat hij nog in overleg is met diverse verzekeraars.

3.2.2.

[verzoeker] heeft de aansprakelijkheid van [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] als volgt onderbouwd.

[verweerster sub 1] heeft twee werknemers in dienst, [verzoeker] is daar één van. [verweerder sub 2] is de andere, als directeur. Het richt zich op dienstverlening ten behoeve van informatica en automatisering, alsmede op het beheren en beleggen van vermogen. Alhoewel [verzoeker] formeel in dienst was van [verweerster sub 1] verrichtte [verzoeker] (sinds zijn indiensttreding) voornamelijk voor [verweerder sub 2] in persoon werkzaamheden als manusje-van-alles, ten behoeve van diens huishouden en gezin. [verzoeker] is dus op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst formeel in dienst van [verweerster sub 1] . In de praktijk verrichte hij de hiervoor genoemde werkzaamheden in de huishouding van [verweerder sub 2] in persoon. [verweerder sub 2] is derhalve de materiële werkgever van [verzoeker] .

De aansprakelijkheid van [verweerster sub 1] dient te worden beoordeeld op grond van artikel 7:658 lid 1 en Pro 2 BW. De aansprakelijkheid van [verweerder sub 2] in persoon is juridisch te kwalificeren als een artikel 7:658 lid 4 situatie Pro, ware het niet dat in deze specifieke situatie geen sprake is van werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, doch werkzaamheden voor een particuliere huishouding. De aansprakelijkheid van [verweerder sub 2] dient derhalve te worden beoordeeld op grond van artikel 6:162 BW Pro, waarbij de normen die volgen uit artikel 7:658 BW Pro dienen te worden ingelezen, aldus [verzoeker] .

3.2.3.

Op grond van de door de Inspectie SZW en de Minister van SZW verrichte onderzoeken en/of vastgestelde overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwet staat vast dat [verweerder sub 2] c.s. in meerdere opzichten de jegens [verzoeker] in acht te nemen veiligheidsverplichtingen heeft geschonden:

door na te laten de risico’s van de concrete werkzaamheden te inventariseren
door na te laten een veilige werkwijze te ontwikkelen die voldoet aan de eisen bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet
door na te laten een werkinstructie op te stellen
door na te laten adequate instructies te geven met betrekking tot het schoonmaken van de dakgoten
door na te laten veilige arbeidsmiddelen ter beschikking te stellen
door na te laten toezicht te houden op de uitoefening van de werkzaamheden

Nu [verzoeker] als gevolg van voormelde schending van de veiligheidsnormen in de uitvoering van zijn werkzaamheden letsel heeft opgelopen, is [verweerster sub 1] op grond van het bepaalde in artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk voor de schade die [verzoeker] als gevolg daarvan lijdt.

Nu [verweerder sub 2] - in zijn hoedanigheid van materiële werkgever – verantwoordelijk is voor de veiligheid van [verzoeker] en in meerdere opzichten nagelaten heeft de noodzakelijke veiligheidsmaatregelen te treffen om (verwezenlijking van) gevaar te voorkomen en het gevaar zich heeft verwezenlijkt, kan dit [verweerder sub 2] (ingevolge artikel 6:162 BW Pro) worden toegerekend.

3.2.4.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] in persoon op grond van het bepaalde in artikel 6:102 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [verzoeker] ten gevolge van het hem op 16 december 2015 overkomen ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.

3.2.5.

[verzoeker] vordert in onderhavig deelgeschil een voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,--.

Medisch adviseur de heer [naam medisch adviseur] heeft in de hem bij productie 7 en 8 in het geding gebrachte adviezen vermeld dat bij [verzoeker] ernstig letsel is opgetreden in de vorm van een incomplete dwarslaesie op het niveau van de derde en vierde halswervelzenuw. Deze wervels zijn operatief aan elkaar vastgezet. Bovendien ontstonden breuken in het bekken en in de nek. Er is sprake van serieuze lichamelijke klachten in de vorm van pijnklachten, zenuwpijnen en een toegenomen vermoeidheid met cognitieve klachten. [verzoeker] is niet in staat fysiek belastende activiteiten te verrichten. De hevige pijnen vormen een forse belemmering en leidende factor in het dagelijks leven van [verzoeker] . Bovendien is sprake van depressieve klachten en een aanpassingsstoornis. Vanwege de ongeval gerelateerde klachten en beperkingen is [verzoeker] volledig arbeidsongeschikt. Zijn loon wordt met ingang van mei 2017 nog slechts voor 70% doorbetaald door [verweerster sub 1] . Eind 2017 eindigt de loondoorbetalingsverplichting van [verweerster sub 1] . Vanwege onder meer de hevige zenuwpijnen lijkt een re-integratie in het arbeidsproces niet of nauwelijks houdbaar voor [verzoeker] . [verzoeker] lijdt derhalve verlies van arbeidsvermogen. [verzoeker] heeft kosten in verband met het toegankelijk maken van de woning, terwijl hij daarvoor geen WMO-subsidie krijgt. De reeds uitgevoerde verbouwing heeft ca. € 12.000,-- gekost, terwijl er meer werkzaamheden voorzien worden. [verzoeker] heeft een aangepast vervoermiddel nodig, waarvan de kosten kunnen oplopen tot ruim € 50.000,--. Hij lijdt verder schade in de vorm van kosten van ziekenhuisopname, verzorgingskosten, medische kosten, kosten in verband met de opvang en verzorging van zijn kinderen, verlies zelfwerkzaamheid en immateriële schade.

De verwachting is dat de (im)materiële schade zal oplopen tot ver boven de € 500.000,--. [verweerders] heeft (ondanks dat de aansprakelijkheid niet is erkend) wel een voorschot op de schade betaald van € 25.000,-- onder algemene titel en een bedrag van € 3.000,-- aan buitengerechtelijke kosten.

3.2.6.

Op grond van het bepaalde in artikel 1019aa Rv jo artikel 6:96 lid 2 BW Pro maakt [verzoeker] aanspraak op vergoeding van de kosten bij de behandeling van dit deelgeschil.

3.3.

[verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] hebben in hun verweerschrift – kort weergegeven - het volgende aangevoerd.

3.3.1.

Nu in onderhavig deelgeschil de vraag voorligt of er sprake is van een arbeidsongeval of een ongeval in huishoudelijke sfeer (dus de vraag of [verweerster sub 1] als werkgever aansprakelijk is of [verweerder sub 2] als opdrachtgever in de huishoudelijke sfeer), elk met een ander toetsingskader, is de bodemprocedure de aangewezen weg. Dit geldt temeer omdat [verweerster sub 1] door een fout van haar verzekeringstussenpersoon Claeren Risicobeheersers geen AVB-verzekering bleek te hebben en de verzekeraar waarbij [verweerder sub 2] een AVP-polis heeft afgesloten (Reaal) weigert polisdekking te verlenen, terwijl deze partijen in een deelgeschilprocedure niet in vrijwaring kunnen worden geroepen. De vraag naar polisdekking moet in een bodemprocedure worden beslecht.

3.3.2.

De toedracht van het ongeval van [verzoeker] staat in grote lijnen vast, maar niet alle details staan vast, terwijl deze wel van belang zijn. Vast staat dat [verweerder sub 2] aan [verzoeker] heeft gevraagd om de dakgoten schoon te maken (over kilgoten werd niet gesproken). Overleg over datum en tijdstip was uitgebleven, daardoor was ook geen overleg geweest over de wijze van uitvoeren. Nimmer zou [verweerder sub 2] gevraagd hebben om met een huishoudtrap de ladder op te gaan, deze in de goot te plaatsen en vervolgens de huishoudtrap op te klimmen, om dan met een schoffel zo ver mogelijk te kunnen reiken in de kilgoot.

Met betrekking tot de aansprakelijkheid staan volgens [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] twee vragen niet vast en dat is of het [verweerder sub 2] in persoon was die de opdracht gaf of dat hij dat deed in de hoedanigheid van directeur van zijn onderneming en of aan [verzoeker] een handelen buiten zijn opdracht, respectievelijk een aan hem toerekenbare ernstige mate van roekeloosheid moet worden tegengeworpen, waarbij het onderscheid tussen de normen van 7:658 BW en 6:162 BW in het oog springt. Bij aansprakelijkheid van [verweerder sub 2] in privé moet worden beoordeeld of hij opdroeg om de goten schoon te maken als werkgever (uit hoofde van een mondelinge arbeidsovereenkomst) of in het kader van een opdracht. Eigen schuld kan bij “de opdracht” op minder vergaand niveau worden ingeroepen dan de opzet of ernstig roekeloos zijn van een werknemer.

[verzoeker] heeft bevestigd dat hij het jaar voor het ongeval (althans met een ladder en geen trapje, immers de kilgoot is toen niet gedaan) dit werk ook al gedaan had. Hij had de werkwijze van een schilder overgenomen en niet van [verweerder sub 2] . Integendeel, [verzoeker] heeft daartoe verklaard “
[verweerder sub 2] zou nooit tegen mij zeggen om via een trapje het dak op te gaan. Zeker weten! Hij was daar boos over”. Had [verweerder sub 2] geweten dat, of zelfs kunnen voorzien dat [verzoeker] ook de kilgoot zou willen bewerken, dan zou natuurlijk een hoogwerker geregeld zijn.

3.3.3.

Er is geen grondslag voor hoofdelijke aansprakelijkheid, die inhoudt dat zowel [verweerder sub 2] in privé als [verweerster sub 1] elk gedwongen zouden worden de gehele verplichting na te komen c.q. de algehele schadevergoeding te betalen. Doordat de gemachtigde van [verzoeker] wegblijft van een keuze, hebben de verzekeraars de kans om naar de ander te verwijzen.

3.3.4.

Aan [verzoeker] werd onder algemene titel € 25.000,00 bevoorschot en € 3.000,00 ter zake de buitengerechtelijke kosten. Daarenboven werd € 20.000,00 aangeboden alsook € 5.000,00 voor de buitengerechtelijke kosten, mits dit onder cessie zou geschieden. Ook voor de reeds verstrekte voorschotten. Dat werd om niet te begrijpen redenen geweigerd. Alleen al om die reden is er geen plaats voor het toekennen van een andere schadevergoeding in dit deelgeschil. Niet alleen is de vordering te matig onderbouwd, maar bovendien is niet duidelijk wie nu eigenlijk aansprakelijk zou zijn en, gelet op de complexiteit van de achterliggende verzekeraars, is de eis van cessie beslist een redelijke voorwaarde voor nadere bevoorschotting door [verweerster sub 1]

4.De beoordeling

Deelgeschil

4.1.

Het eerste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of het verzoek van [verzoeker] zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

4.2.

De deelgeschilprocedure biedt betrokkenen bij een geschil over letsel- en overlijdens-schade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter, ter bevordering van de totstandkoming van een minnelijke regeling. Gelet op het doel de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, moet de rechter zich afvragen of de verzochte beslissing zodanig bijdraagt aan de mogelijke totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure.

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat het onderhavige geschil zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. De vraag die voorligt betreft de aansprakelijkheid van [verweerster sub 1] alsmede van [verweerder sub 2] in privé voor de door [verzoeker] geleden en te lijden schade. Nu de toedracht van het aan [verzoeker] overkomen arbeidsongeval (voor zover hier van belang) vast staat, leent die vraag zich bij uitstek voor behandeling in een deelgeschilprocedure, omdat beantwoording van die vraag partijen uitsluitsel zal geven over de vraag of en hoe verder onderhandeld kan worden over de hoogte van de schade. Uitvoerige bewijsvoering of andere verrichtingen liggen in deze zaak niet in de rede. De rechtbank merkt daarbij op dat de vraag naar de polisdekking in dit geschil niet ter beoordeling voorligt. Dat is een kwestie tussen [verweerster sub 1] cq [verweerder sub 2] en de respectieve verzekeringsmaatschappijen.

Werkgeversaansprakelijkheid

4.4.

Artikel 7:658 lid 2 BW Pro bepaalt dat de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Dit is alleen anders als de werkgever aantoont dat hij de in artikel 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen is nagekomen, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 lid 1 BW Pro bepaalt dat de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten op zodanige wijze in te richten en te onderhouden en voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

Dat [verzoeker] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden schade geleden heeft is een feit.

De aansprakelijkheid van [verweerster sub 1]

4.5.

[verzoeker] is op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in dienst van [verweerster sub 1] (waarvan het kantoor is gevestigd in het woonhuis van [verweerder sub 2] ) als personal assistent voor 32 uur per week. Hoewel hij zijn werkzaamheden slechts voor ca. 10 % voor de B.V. verrichtte en de overige werkzaamheden voor [verweerder sub 2] in privé en [verweerders] stellen dat de keuze om de arbeidsovereenkomst door de B.V. aan te laten gaan slechts is ingegeven door fiscale motieven, kan de conclusie geen andere zijn, dan dat [verweerster sub 1] de (formele) werkgever van [verzoeker] is. Op die B.V. rusten dan ook de verplichtingen die voortvloeien uit art. 7:658 leden Pro 1 en 2 B.W. Dat het ongeval zich heeft voorgedaan bij het uitvoeren van een opdracht die slechts één maal per jaar werd gegeven en die niet behoorde tot de reguliere werkzaamheden, zoals [verweerster sub 1] stelt, kan haar niet baten. In de arbeidsovereenkomst is immers bepaald in artikel 2 dat Pro de werkgever van de werknemer kan verlangen ook andere werkzaamheden dan die welke tot een normale uitoefening van de functie behoren (welke dat dan ook zijn) te verrichten. [verweerster sub 1] is dan ook aansprakelijk voor de door [verzoeker] in de uitoefening van de werkzaamheden geleden schade, tenzij door haar wordt aangetoond dat zij haar zorgverplichtingen is nagekomen. Dat is evenwel niet het geval. Vast staat dat aan [verzoeker] geen (adequate) werkinstructies zijn gegeven met betrekking tot het schoonmaken van de dakgoten, dat aan hem geen hulpmiddelen ter beschikking zijn gesteld om het valgevaar tijdens de schoonmaakwerkzaamheden van de (schuine) dakgoten te voorkomen dan wel te beperken (zoals het aanbrengen van leuningen, een werkvloer of een steiger) en dat geen toezicht is gehouden. Voor zover [verweerster sub 1] in dit verband gesteld heeft dat over het schoonmaken van kilgoten niet is gesproken, dat overleg over datum en tijdstip eveneens was uitgebleven, waardoor ook geen overleg mogelijk is geweest over de wijze van uitvoeren, heeft [verweerster sub 1] hiermee niet aangetoond dat zij voldaan heeft aan haar zorgverplichting. Hieruit kan enkel worden afgeleid dat [verweerster sub 1] de invulling van de werkzaamheden aan [verzoeker] heeft overgelaten en dat zij niet voldaan heeft aan de verplichting zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig om te voorkomen dat [verzoeker] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

4.6.

Voor zover [verweerster sub 1] heeft gesteld dat de schade van [verzoeker] in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] (vanwege het plaatsen van het keukentrapje in de goot om zo de (kil)goot te kunnen schoonmaken) wordt deze stelling door de kantonrechter verworpen.

Van bewust roekeloos handelen van een werknemer in de zin van artikel 7:658 Lid 2 BW Pro is pas sprake indien deze zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is. Bovendien is het ongeval pas in belangrijke mate aan zijn bewuste roekeloosheid te wijten, indien de gedraging van de werknemer in zodanige mate tot het ongeval heeft bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is geweest.

Voor zover [verweerder sub 2] in dit verband heeft gesteld dat hij [verzoeker] nimmer zou hebben gevraagd om met een huishoudtrap de ladder op te gaan, deze in de goot te plaatsen en vervolgens de huishoudtrap op te klimmen, om dan met een schoffel zo ver mogelijk te kunnen reiken in de kilgoot en dat deze handelwijze van [verzoeker] als hoogst onvoorzichtig/ernstig roekeloos moet worden aangemerkt, gaat dit voorbij aan hetgeen de Arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW hierover in zijn boeterapport heeft opgenomen. Volgens hem lijkt het gezien de taakomschrijving van [verzoeker] - die zeer omvattend en gevarieerd is en gebaseerd is op onderling vertrouwen - voor de hand liggen dat [verzoeker] ook de schuine (kil)goten schoon wilde maken. Uit de in het boeterapport opgenomen verklaring van [verzoeker] blijkt evenmin van bewust roekeloos handelen. [verzoeker] had een jaar eerder van schilders die bij de buren aan het werk waren de tip gekregen om een ladder op het dak te leggen en dan via die ladder de (kil)goot schoon te maken, omdat je er dan gemakkelijker bij kon dan vanaf de ladder tegen de dakgoot. Met deze tip in gedachte heeft [verzoeker] het keukentrapje op het dak gelegd. Voordat hij het trapje betrad heeft hij gecontroleerd dat deze aan de onderkant stevig in de dakgoot afsteunde. Ook de door [verweerder sub 2] geciteerde opmerking die [verzoeker] op 21 januari 2016 (achteraf) tijdens het verhoor van de Arbeidsinspecteur heeft gemaakt, te weten “
[verweerder sub 2] zou nooit tegen mij zeggen om via een trapje het dak op te gaan. Zeker weten! Hij was daar boos over”, ondersteunt niet het thans (in het kader van de aansprakelijkheidstelling) ingenomen standpunt dat [verzoeker] bewust roekeloos c.q. hoogst onvoorzichtig heeft gehandeld. Hieruit kan (slechts) worden afgeleid dat [verzoeker] zijn werk zo goed mogelijk heeft willen uitvoeren en daarbij de keuze heeft gemaakt om een huishoudtrapje op het dak te leggen.

De aansprakelijkheid van [verweerder sub 2] in privé

4.7.

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het onderhavige geval, zoals deze zijn gesteld door [verzoeker] en niet zijn bestreden, aanleiding om ook [verweerder sub 2] in privé aansprakelijk te houden voor de gevolgen van het aan [verzoeker] overkomen ongeval. Die omstandigheden leiden de kantonrechter tot de conclusie dat er ook tussen [verweerder sub 2] in privé en [verzoeker] sprake is van een arbeidsovereenkomst. Aan alle criteria daarvoor wordt voldaan. [verzoeker] verrichtte, zoals beide partijen van aanvang aan voor ogen stond, het overgrote deel van zijn werkzaamheden voor [verweerder sub 2] in privé. Die werkzaamheden bestonden uit alle voorkomende huishoudelijke werkzaamheden bij [verweerder sub 2] thuis, het verzorgen en begeleiden van de kinderen van [verweerder sub 2] , het verzorgen en bijhouden van tuin, zwembad en jacuzzi en het uitvoeren van klussen van uiteenlopende aard. In het verslag van het beoordelingsgesprek van 3 juni 2015 (prod. 4) is opgenomen:
“ [verzoeker] taken zijn allround, waarbij het belangrijk is dat er rust, regelmaat en structuur ontstaat met name ook voor de kinderen. Het rooster van [verzoeker] is enigszins afgestemd op de omgangsregeling met de kinderen.”Er is sprake van een gezagsverhouding. [verweerder sub 2] had zeggenschap over de werkzaamheden van [verzoeker] . Dat het loon door de B.V. werd betaald doet in dit verband niet ter zake. Aan die keuze van [verweerder sub 2] (in welke hoedanigheid dan ook gemaakt) liggen slechts fiscale motieven ten grondslag. Dat behoort niet van (negatieve) invloed te zijn op de rechtspositie van [verzoeker] . Aldus houdt de kantonrechter het er voor dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst met twee werkgevers is aangegaan: met [verweerder sub 2] in privé en met [verweerster sub 1]

Ook [verweerder sub 2] in privé heeft zich in het kader van de arbeidsovereenkomst te houden aan de bepalingen van artikel 7:658 leden Pro 1 en 2 BW. Op dezelfde gronden als hiervoor bij de aansprakelijkheid van de B.V. aan de orde zijn gekomen, is [verweerder sub 2] in privé aansprakelijk: aan de zorgverplichtingen is niet, althans onvoldoende voldaan en van opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] is geen sprake.

Aan de beantwoording van de vraag of de criteria van artikel 7:658 lid 4 hier Pro (al of niet via art. 6:162 BW Pro) van toepassing zijn komt de kantonrechter niet toe (waarbij de kantonrechter ten overvloede overweegt dat dit in een geval als het onderhavige wel in de rede zou liggen, in het geval er niet van een arbeidsoverkomst tussen [verweerder sub 2] in privé en [verzoeker] sprake zou zijn, gelet op de beschermingsgedachte die aan de criteria in genoemd artikel ten grondslag ligt).

4.8.

De kantonrechter zal, conform het verzoek van [verzoeker] voor recht verklaren dat zowel [verweerster sub 1] als [verweerder sub 2] in persoon, gelet op art. 6:102 BW Pro hoofdelijk, jegens [verzoeker] aansprakelijk zijn voor de materiële en immateriële schade die [verzoeker] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het hem op 16 december 2015 overkomen ongeval.

Voorschot

4.9.

De kantonrechter zal het verzoek van [verzoeker] om [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] hoofdelijk te veroordelen aan [verzoeker] een voorschot op de door hem geleden en nog te lijden schade te betalen, toewijzen, zij het voor een lager bedrag dan gevorderd. Nu geconcludeerd wordt tot aansprakelijkheid van zowel [verweerster sub 1] als [verweerder sub 2] in persoon en voldoende vaststaat dat [verzoeker] schade heeft geleden, is in deze deelgeschilprocedure plaats voor vaststelling van een voorschot op de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade.

Het door [verzoeker] gestelde inkomensverlies met ingang van juni 2017 (zie prod. 11) van 30 % van zijn netto inkomen wordt door [verweerders] niet bestreden. Ook niet dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is en vermoedelijk (minstens voor langere tijd) zal blijven.

De kosten gemoeid met het toegankelijk maken van de woning van € 12.000,-- worden niet betwist. Wel worden vraagtekens gezet bij de kosten van verdere aanpassing van de woning nu daarvoor een WMO-subsidie verkregen zou kunnen worden, hetgeen [verzoeker] op zijn beurt betwist.

De niet nader onderbouwde kosten gemoeid met de aanschaf van een aangepast vervoermiddel (volgens [verzoeker] meer dan € 50.000,--) worden gemotiveerd betwist. Op zichzelf erkent [verweerders] dat een aangepast vervoermiddel nodig is, met name de hoogte van de kosten wordt bestreden.

Dat [verzoeker] schade lijdt in de vorm van kosten van ziekenhuisopname, verzorgingskosten, medische kosten, kosten in verband met de opvang en verzorging van zijn kinderen, verlies zelfwerkzaamheid en immateriële schade is tussen partijen niet in debat.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [verzoeker] tot nu toe en in de (nabije) toekomst schade lijdt, maar voor de bepaling van de hoogte van een voorschot op de vergoeding daarvan is slechts globale informatie voorhanden.

Gelet op al hetgeen over de schade naar voren is gekomen enerzijds en op het feit dat reeds een voorschot van € 25.000,-- is betaald anderzijds, acht de kantonrechter het aangewezen een voorschot op de schadevergoeding van € 75.000,-- toe te wijzen. Nu de aansprakelijkheid van beide gerekwestreerden vast staat, ligt voor de hand dat partijen de onderhandelingen over de (hoogte van de verdere) schade zullen oppakken en een vaststellingsovereenkomst in het verschiet ligt. Een hoger voorschot op de schadevergoeding ligt daarom nu niet in de rede.

4.10.

Het verzoek van [verzoeker] om [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit deelgeschil, comform de door [verzoeker] in het geding gebrachte begroting, zal eveneens worden toegewezen. De kosten worden door [verzoeker] begroot op

€ 9.052,01, te weten griffierecht ad € 78,--, honorarium ad € 7.063,37 (waaronder 27:10 bestede uren ad € 260,00 per uur tot en met voorbereiding zitting en met inschatting van tijdsbesteding ter zake van de mondelinge behandeling), te vermeerderen met 5% kantoorkosten en tezamen te vermeerderen met 21% btw. [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] betwisten niet dat [verzoeker] kosten van rechtsbijstand heeft gemaakt, maar hebben ter zitting de kantonrechter verzocht naar billijkheid te kijken naar het aantal bestede uren, omdat 20 uur wellicht redelijker is dan de thans verzochte 27:10 uur.

4.11.

De kantonrechter overweegt als volgt. Zij heeft in deze beschikking vastgesteld dat [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] in persoon aansprakelijk zijn voor het ongeval dat [verzoeker] op 16 december 2015 is overkomen. Dat betekent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [verzoeker] de door hem werkelijk gemaakte kosten van de deelgeschilprocedure niet zelf hoeft te dragen. Op grond van artikel 1019aa van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden de kosten door de rechtbank begroot waarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro in aanmerking worden genomen. Of deze kosten redelijk zijn hangt ervan af of de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en of de hoogte van deze kosten redelijk is. De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is. De kosten zijn in redelijkheid gemaakt, immers teneinde een tussen partijen gerezen geschilpunt te beslechten opdat partijen buitengerechtelijk tot een vergelijk kunnen komen. De kantonrechter acht de hoogte van de kosten eveneens als niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, redelijk. Waarom een aantal uren van 20 redelijker zou zijn dan een aantal van 27,10 is door [verweerders] niet toegelicht. Gelet op de aard en de complexiteit van de zaak, alsmede het belang daarvan acht de kantonrechter een tijdsbesteding van 27 uur voorstelbaar.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

verklaart voor recht dat [verweerster sub 1] jegens [verzoeker] aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die [verzoeker] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het hem op 16 december 2015 overkomen ongeval.

5.2.

verklaart voor recht dat [verweerder sub 2] in persoon jegens [verzoeker] aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die [verzoeker] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het hem op 16 december 2015 overkomen ongeval.

5.3.

veroordeelt [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] in persoon hoofdelijk - des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd - om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de door [verzoeker] ten gevolge van het ongeval van 16 december 2015 geleden en nog te lijden schade te vergoeden,

5.4.

veroordeelt [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] in persoon hoofdelijk - des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd - om als voorschot op deze schadevergoeding aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 75.000,00 (vijfenzeventig duizend euro),

5.5.

begroot de kosten van dit deelgeschil aan de zijde van [verzoeker] op € 9.052,01 en veroordeelt [verweerster sub 1] en [verweerder sub 2] in persoon hoofdelijk - des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd – tot betaling van dit bedrag,

5.6.

verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.