ECLI:NL:RBOBR:2017:6170

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/326276 / KG ZA 17-615

Vonnis in kort geding van 24 november 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KCC NISBETS B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

2.
[eiser conventie/verweerder reconventie sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. J. van Hoeckel te Waalre,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MIOR SERVICE B.V.,

gevestigd te Waalre,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. L.G.H.A.M. Evers te Eindhoven.

Partijen zullen hierna Nisbets c.s. en Mior genoemd worden. Daar waar eisers in conventie (verweerders in reconventie) afzonderlijk worden bedoeld, worden zij Nisbets respectievelijk [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 30 oktober 2017 met producties, genummerd 1 tot en met 7;
de brief van mr. Evers van 9 november 2017, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 10 november 2017 met eis in reconventie en producties, genummerd 1 tot en met 14;
de mondelinge behandeling ter zitting van 13 november 2017;
de pleitnota van mr. Van Hoeckel;
de pleitnota van mr. Evers;

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Nisbets is één van de grootste leveranciers van professionele horecaproducten in Europa en heeft ongeveer 150 werknemers in dienst.

2.2.

Mior is een allround ICT-bedrijf, gespecialiseerd in ICT-beheer, netwerkbeveiliging, professionele Wifi en Office 365 oplossingen voor het midden- en kleinbedrijf. Zij heeft tien werknemers in dienst. Bij de uitoefening van haar activiteiten stelt Mior haar werknemers ter beschikking van haar opdrachtgevers.

2.3.

[eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] is op 1 januari 2006 in dienst getreden als systeem- en netwerkbeheerder bij de besloten vennootschap Otim Automatiseringsservices B.V. (hierna: Otim), zijnde de rechtsvoorganger van Mior.

2.4.

In artikel 15 van de destijds opgestelde arbeidsovereenkomst (productie 3 van Nisbets) is het volgende relatiebeding opgenomen:

“Het is werknemer verboden gedurende 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst klanten van werkgever op welke wijze dan ook te benaderen en/of te bedienen, en of anderszins voor of ten behoeve van klanten van werkgever werkzaamheden te verrichten dan wel activiteiten te ontplooien. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van andere relaties van werkgever die niet als klant kunnen worden aangemerkt. Bij overtreding van dit verbod verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een boete van € 250,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt, ongeacht het recht van de werkgever om volledige schadeloosstelling te vorderen.”

2.5.

Vanaf 2 april 2014 werd [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] door Otim gedurende twee halve dagen per maand te werk gesteld bij Nisbets.

2.6.

Per 1 januari 2016 heeft Mior alle activiteiten van Otim overgenomen. Er was sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW.

2.7.

Op 22 juni 2017 hebben de heer [werknemer Nisbets] van Nisbets (hierna: [werknemer Nisbets] ) en de heer [werknemer Mior] van Mior (hierna: [werknemer Mior] ) een bespreking gehad waarbij [werknemer Nisbets] aan [werknemer Mior] te kennen gaf een eigen netwerk- en systeembeheerder/ IT-manager in dienst te willen nemen en wel in de persoon van [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] . Daarbij heeft Nisbets Mior tevens laten weten dat zij de overeenkomst met Mior zou opzeggen. Op diezelfde datum heeft Nisbets een vacature voor een IT-manager online gezet.

2.8.

Nisbets c.s. stelt dat op 28 juni 2017 een gesprek tussen Nisbets en [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] heeft plaatsgevonden waarbij Nisbets aan [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] een aanbod heeft gedaan. Mior betwist dat dit gesprek op 28 juni 2017 heeft plaatsgevonden en stelt zich op het standpunt dat Nisbets en [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] al veel eerder gesproken hadden over indiensttreding van [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] bij Nisbets.

2.9.

Bij brief van 13 juli 2017 heeft [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] de arbeidsovereenkomst met Mior opgezegd tegen 31 augustus 2017 (productie 7 van Mior). Later is de datum van opzegging met één maand verlengd, zodat de arbeidsovereenkomst per 30 september 2017 eindigde.

2.10.

Bij e-mailbericht van 1 augustus 2017 (productie heeft [werknemer Mior] aan [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] onder meer bericht:
“(…). Wil jij SVP nog wel het relatiebeding bespreekbaar maken.”Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] aan [werknemer Mior] geantwoord dat hij bij de heer [werknemer Nisbets] (hierna: [werknemer Nisbets] ) binnen zou lopen en even later dat hij alweer terug was. (productie 9 van Mior).

2.11.

Tijdens een bespreking op 23 augustus 2017 ten kantore van Nisbets waarbij [werknemer Nisbets] , [werknemer Mior] , [naam] en [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] aanwezig waren, hebben [werknemer Mior] en [naam] aan [werknemer Nisbets] te kennen gegeven dat Mior een afkoopsom van

€ 90.000,00 wenste te ontvangen vanwege het tussen Mior en [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] geldende relatiebeding.

2.12.

Bij brief van 31 augustus 2017 heeft Nisbets aan Mior bericht dat zij vanaf diezelfde datum geen diensten en/ of producten van Mior meer afneemt (productie 5 bij de dagvaarding/ productie 10 van Mior).

2.13.

Bij brief van 14 september 2017 (productie 6 bij de dagvaarding) heeft de heer [werknemer Mior] van Mior aan [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] onder meer als volgt bericht.

“(…)

Je bent al ruim 11 jaar in dienst en gedurende die periode heb je veel voor Nisbets als onze klant gewerkt. Door jouw overstap heeft Nisbets de opdracht met Mior beëindigd. Niet onlogisch nu je de werkzaamheden straks rechtstreeks bij Nisbets gaat verrichten, maar direct nadelig voor ons.

Ik vertelde je al dat het je niet vrij staat in dienst te treden bij Nisbets. Er staat namelijk een relatiebeding in je arbeidsovereenkomst. Op overtreding van dat beding staat een boete van € 250,00 voor elke dag dat je bij Nisbets werkt. We hebben afgesproken over dit onderwerp verder te spreken met Nisbets erbij, ook Nisbets is op de hoogte van het verbod. Dat gesprek is op 23 augustus 2017 geweest, maar een oplossing hebben we nog niet gevonden.

(…)

Wij geven je toestemming voor Nisbets te gaan werken als wij van jou een bedrag van € 25.000,00 ontvangen op onze rekening met nummer [bankrekening nummer]

(…)”

2.14.

Bij brief van 21 september 2017 (productie 7 bij de dagvaarding) heeft de advocaat van Nisbets c.s. aan Mior onder meer bericht dat Nisbets c.s. niet akkoord gaat met voornoemd voorstel en dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] zich niet gebonden acht aan het relatiebeding. Tevens heeft zij namens Nisbets c.s. het volgende voorstel gedaan:

“(…)

het relatiebeding komt –voor zover dat zou bestaan (quod non)- te vervallen, daar waar het KCC Nisbets B.V. betreft;
KCC Nisbets B.V. zegt toe dat zij bij uw organisatie gedurende 12 maanden na het einde van het dienstverband van cliënt alle door haar benodigde hardware zal afnemen tegen marktconforme prijzen en voorwaarden;
KCC Nisbets B.V. zal de leaseauto van cliënt overnemen.

(…)”

2.15.

Per 1 oktober 2017 is [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] bij Nisbets in dienst getreden.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Nisbets c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

onder de voorwaarde dat wordt geoordeeld dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] het op hem rustende relatiebeding bij indiensttreding van Nisbets overtreedt, een voorwaardelijke schorsing van het relatiebeding totdat bij onherroepelijke beslissing in de bodemprocedure zal zijn beslist of Mior jegens Nisbets (en [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] ) enig recht kan ontlenen aan het relatiebeding;

schorsing van het relatiebeding, zodanig dat het [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] wordt toegestaan als systeembeheerder casu quo IT manager in dienst te treden van Nisbets met ingang van 1 oktober 2017 en voor onbepaalde tijd;

onder de voorwaarde dat, zo de voorzieningenrechter zou oordelen dat aan [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] geen schorsing van het relatiebeding wordt verleend, de boete op overtreding van het relatiebeding wordt teruggebracht tot nihil;

Mior te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, alsmede in de buitengerechtelijke kosten.

3.2.

Nisbets c.s. legt hieraan –kort weergegeven- het volgende ten grondslag.

Primair is Nisbets c.s. van mening dat bij indiensttreding van [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] bij Nisbets geen sprake is van overtreding van het relatiebeding. De samenwerking tussen Nisbets en Mior is tegen 1 september 2017 opgezegd, waardoor Nisbets per die datum niet meer kwalificeert als klant van Mior. Nu in het relatiebeding niet wordt gesproken over relaties die in voorgaande jaren diensten en/ of producten hebben afgenomen van Mior, valt Nisbets niet onder de werking van het relatiebeding.

Subsidiair meent Nisbets c.s. dat geen sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen relatiebeding. Na de overname van Otim door Mior zijn de werkzaamheden van [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] immers sterk gewijzigd. Zo werd de bezoekfrequentie van [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] aan Nisbets opgeschroefd van één dag per maand naar één dag per week. Tevens werd hij bij veel meer verschillende en wisselende opdrachtgevers te werk gesteld, waren zijn werkzaamheden meer versplinterd en was het klantenbestand van Mior aanzienlijk groter dan het klantenbestand Van Otim. Het relatiebeding is hierdoor zwaarder gaan drukken op [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] zodat dit beding ingevolge vaste jurisprudentie opnieuw had moeten worden overeengekomen. Dit is niet gebeurd terwijl ook geen sprake is geweest van een schriftelijke mededeling door Mior omtrent de gevolgen van de overname voor de individuele arbeidsovereenkomsten.

Meer subsidiair meent Nisbets c.s. dat het relatiebeding (gedeeltelijk) vernietigbaar is omdat het belang van [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] bij indiensttreding bij Nisbets zwaarder weegt dan het belang van Mior bij handhaving van het relatiebeding. Mior is een relatief kleine opdracht kwijtgeraakt, hetgeen hoort bij het ondernemersrisico. Mior zou deze opdracht ook zijn kwijtgeraakt indien [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] niet bij Nisbets c.s. in dienst zou zijn getreden. Mior bespaart bovendien thans op loonkosten. [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] daarentegen heeft een aanzienlijk belang bij vernietiging van het relatiebeding, immers: [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] kan zowel inhoudelijk als salarieel een flinke stap vooruit zetten, heeft niet langer een versnipperde werkplek maar slechts één vaste werkplek en krijgt scholing aangeboden.

3.3.

Mior voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Mior vordert –samengevat- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] te veroordelen:

Primair:

I. om (i) de arbeidsovereenkomst met Nisbets te beëindigen en beëindigd te houden voor de duur van het relatiebeding, en (ii) in het algemeen, het relatiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst voor de duur daarvan na te leven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,00 per dag, of een gedeelte daarvan, dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

II. om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis € 40.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag met een minimum van € 10.750,00 aan Mior te voldoen;

Subsidiair:

I. om (i) de arbeidsovereenkomst met Nisbets te beëindigen en beëindigd te houden voor de duur van het relatiebeding, en (ii) in het algemeen, het relatiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst voor de duur daarvan na te leven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,00 per dag of een gedeelte daarvan, dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

II. om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis € 10.750,00 te betalen plus € 250,00 voor elke dag dat de overtreding van het relatiebeding vanaf 13 november 2017 voortduurt, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;

Nisbets te veroordelen:

I. te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst met [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] wordt beëindigd en beëindigd blijft voor de duur van het relatiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] na betekening van het vonnis in dienst blijft bij Nisbets;

II. om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan Mior € 72.470,00 althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, aan Mior te betalen.

4.2.

Mior legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] in strijd handelt met het relatiebeding door bij Nisbets in dienst te treden.

Mior heeft door toedoen van Nisbets c.s. schade geleden. Zo bedroeg de jaarlijkse omzet die Mior bij Nisbets genereerde ongeveer € 40.000,00 exclusief BTW. Wanneer Nisbets de werkzaamheden sowieso in het vervolg zou willen laten uitvoeren door een werknemer in loondienst, dan zou de zoektocht naar die werknemer minimaal een jaar in beslag nemen. Nisbets zou in dat geval nog tot juni 2018 diensten hebben afgenomen van Mior, hetgeen voor Mior een omzet van ongeveer

€ 30.000,00 exclusief BTW zou opleveren.

Nisbets wist van meet af aan dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] gebonden was aan een relatiebeding. Door desalniettemin [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] een aanbod te doen en op die manier willens en wetens te profiteren van de wanprestatie van [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] , handelt zij onrechtmatig jegens Mior. De werving en selectie van een nieuwe werknemer kost Mior alleen al minimaal € 7.000 exclusief BTW. Het inleren van een nieuwe werknemer kost ook nog eens € 24.000,00 exclusief BTW. Bovendien zit Mior met een leaseauto met Belgisch kenteken opgescheept. Ook hierdoor lijdt Mior schade: minimaal € 4.771,11.

4.3.

Nisbets c.s. voert verweer.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie en in reconventie

5.1.

Gesteld noch gebleken is dat op partijen de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs van toepassing is.

5.2.

Nu Nisbets c.s. zich primair op het standpunt stelt dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] , door bij Nisbets in dienst te treden, het relatiebeding niet heeft overtreden omdat Nisbets sinds 1 september 2017 geen relatie meer is van Mior en Mior deze stelling gemotiveerd heeft weersproken, is vooreerst de vraag aan de orde of Nisbets ook per 1 september 2017 behoort te worden aangemerkt als relatie van Mior in de zin van het relatiebeding zoals tussen Mior en [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] overeengekomen. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Nisbets is immers in ieder geval sinds 2014 klant van Mior, van wie zij een netwerk-/systeembeheerder inhuurde. Het enkele feit dat Nisbets de samenwerkingsovereenkomst met Mior tegen 1 september 2017 heeft opgezegd, maakt dit niet anders. Bij de uitleg van het relatiebeding komt het immers ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex).

Een redelijke uitleg van het relatiebeding brengt mee dat Nisbets als relatie van Mior in de zin van het relatiebeding behoort te worden aangemerkt. Het moet er immers voor gehouden worden dat partijen met het overeenkomen van het relatiebeding nu juist beoogd hebben een situatie als de onderhavige –waarbij een werknemer van Mior gaat werken voor een van haar klanten- te voorkomen. Een andere uitleg van het relatiebeding zoals voorgestaan door Nisbets c.s. zou het beding zinledig maken, hetgeen die uitleg onaannemelijk maakt.

5.3.

Nu Nisbets als een relatie van Mior moet worden aangemerkt, betekent dit in beginsel dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] door bij Nisbets in dienst te treden, het relatiebeding heeft overtreden.

5.4.

Nisbets c.s. meent echter subsidiair dat geen sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen relatiebeding omdat het relatiebeding na de overname van Otim opnieuw had moeten worden overeengekomen. Ook al hierom heeft [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] het relatiebeding door in dienst te treden bij Nisbets niet overtreden, zo stelt Nisbets c.s. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.

5.5.

Ingevolge vaste jurisprudentie moet een beding dat de werknemer beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn opnieuw worden overeengekomen indien er sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard, dat het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken.

5.6.

Nisbets c.s. is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding in voornoemde zin. Dat het klantenbestand van Mior aanmerkelijk groter is dan het klantenbestand van Otim maakt op zichzelf nog niet dat sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard, dat het relatiebeding zwaarder is gaan drukken. Nisbets c.s. heeft weliswaar naar voren gebracht dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] na de overname bij veel meer en wisselende opdrachtgevers te werk werd gesteld dan daarvoor het geval was maar zij heeft haar stelling op dit punt niet nader feitelijk onderbouwd. Zo heeft zij niet aangegeven bij welke opdrachtgevers [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] vóór de overname níet en na de overname wél te werk werd gesteld. Overigens heeft Mior deze stelling van Nisbets c.s. weersproken, aanvoerende dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] na de overname juist exact dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten voor exact dezelfde klanten. Nisbets c.s. heeft ter adstructie van haar standpunt dat sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, ook nog aangevoerd dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] na de overname extra uren voor Nisbets is gaan werken. Mior betwist ook deze stelling van Nisbets c.s.. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, veronderstellenderwijs aannemende dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] na de overname extra uren werk voor Nisbets is gaan verrichten, daarmee nog geen sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard, dat het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het gaat immers om een klant voor wie [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] reeds werkzaam was vóór de overname, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] bij Nisbets opeens heel andere werkzaamheden is gaan verrichten.

5.7.

Nu, gezien het voorgaande, geen sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard, dat het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, behoefde het relatiebeding niet opnieuw te worden overeengekomen. De stelling van Nisbets c.s. dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] door indiensttreding bij Nisbets het relatiebeding niet heeft overtreden omdat dit niet rechtsgeldig is overeengekomen, snijdt dan ook geen hout.

5.8.

De conclusie luidt dat sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen relatiebeding, dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] door indiensttreding bij Nisbets heeft overtreden.

5.9.

Redenen voor schorsing van het relatiebeding of voor nihilstelling van de aan overtreding van het relatiebeding gekoppelde boete zijn niet aannemelijk geworden. Voor zover Nisbets c.s. meent dat een belangenafweging noopt tot een ander oordeel wordt overwogen dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] er zelf voor heeft gekozen zijn arbeidsovereenkomst bij Mior op te zeggen en met Nisbets in zee te gaan, in de wetenschap dat hij aan zijn relatiebeding zou worden gehouden. Nisbets c.s. heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat zij ervan uit mocht gaan dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] niet aan zijn relatiebeding zou worden gehouden omdat partijen in de periode tussen 28 juni 2017 en 23 augustus 2017 besprekingen voerden over het overnemen van de leaseauto en het mobiele telefoonnummer, en Nisbets zelfs de bereidheid had uitgesproken om gedurende een bepaalde periode alle nieuwe hardware bij Mior af te nemen. Het feit dat partijen besprekingen hebben gevoerd teneinde een regeling te treffen betekent echter nog niet dat Nisbets heeft toegezegd [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] niet aan zijn relatiebeding te houden. Dat Nisbets een dergelijke toezegging zou hebben gedaan is gesteld noch gebleken. In dit geding moet van het tegendeel worden uitgegaan. Volgens Mior hebben zowel [werknemer Mior] als [naam] [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] reeds op 22 juni 2017 (tijdens het eerste gesprek dat zij met [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] voerden over diens overstap naar Nisbets) aangegeven dat Mior hem aan het relatiebeding zou houden. Nisbets c.s. heeft weliswaar betwist dat [werknemer Mior] en [naam] een dergelijke mededeling aan [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] heeft gedaan maar deze verklaring van Mior wordt in elk geval ondersteund door het e-mailbericht van 1 augustus 2017 waarin [werknemer Mior] aan [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] onder meer bericht:
“(…). Wil jij SVP nog wel het relatiebeding bespreekbaar maken.”

Het moet er dan ook voor gehouden worden dat Nisbets c.s. willens en wetens het risico heeft genomen dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] aan het relatiebeding zou worden gehouden, hetgeen meebrengt dat een belangenafweging in het voordeel van Mior behoort uit te vallen.

5.10.

Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de vorderingen in conventie moeten worden afgewezen alsmede dat de primaire vordering in reconventie onder A sub I voor toewijzing gereed ligt, met dien verstande dat de voorzieningenrechter [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] voor de duur van het relatiebeding zal verbieden werkzaamheden te verrichten voor Nisbets.

5.11.

De ter versterking van de gevraagde veroordeling in reconventie onder A sub I gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden beperkt en dat hieraan een matigingsbevoegdheid van na te melden inhoud wordt verbonden.

5.12.

Ook de vordering in reconventie onder B sub 1 ligt voor toewijzing gereed. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

5.13.

Een relatiebeding geldt in beginsel “slechts” tussen werkgever en werknemer, tenzij er sprake is van bijkomende omstandigheden. In het onderhavige geval is sprake van dergelijke bijkomende omstandigheden. Kort gezegd heeft een opdrachtgever (Nisbets) een werknemer ( [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] ) van een opdrachtnemer (Mior) afgetroggeld met het gevolg dat de opdrachtnemer geen opdrachten meer van de opdrachtgever krijgt, hij een gekwalificeerde werknemer in een voor werkgevers krappe markt kwijt is en de opdrachtgever veel sneller dan bij een reguliere sollicitatieprocedure het geval zou zijn geweest een gekwalificeerde werknemer in dienst heeft kunnen nemen. Daarbij is ook van belang dat Nisbets en Mior, voor het eerst op 22 juni 2017 – en derhalve voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met Mior door [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] - met elkaar over de onderhavige kwestie hebben gesproken. [werknemer Mior] heeft ter zitting verklaard dat aan Nisbets van meet af aan, reeds tijdens het eerste gesprek op 22 juni 2017, te kennen is gegeven dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] aan het relatiebeding zou worden gehouden alsmede dat [werknemer Nisbets] daarop had gereageerd met iets in de trant van: “relatiebedingen gelden tegenwoordig niet meer”. Weliswaar heeft de heer [naam werknemer Nisbets 2] namens Nisbets deze stelling van [werknemer Mior] bij gebrek aan wetenschap betwist maar niet in geschil is dat niet [naam werknemer Nisbets 2] , maar [werknemer Nisbets] degene is geweest die bij het gesprek op 22 juni 2017 aanwezig was. [werknemer Nisbets] is dan ook de enige die deze stelling van Mior eventueel gemotiveerd zou kunnen weerspreken. Dit heeft [werknemer Nisbets] echter niet gedaan. [werknemer Nisbets] was immers tijdens de zitting niet aanwezig.

5.14.

Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat, door indiensttreding van [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] bij Nisbets, niet alleen [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] wanprestatie pleegt maar Nisbets onrechtmatig handelt jegens Mior. Gelet hierop zal het Nisbets voor de duur van relatiebeding worden verboden om [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] werkzaamheden voor zich te laten verrichten.

5.15.

De primaire vordering in reconventie onder A sub II, de subsidiaire vordering in reconventie onder A sub II en de reconventionele vordering onder B sub II betreffen geldvorderingen. Een geldvordering komt in kort geding slechts voor toewijzing in aanmerking als het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en er daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen mede betrokken dient te worden de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.

5.16.

Mior heeft niet aannemelijk gemaakt welk spoedeisend belang zij heeft bij toewijzing van deze vorderingen in kort geding. Veronderstellenderwijs aannemende dat Mior door de overstap van [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] naar Nisbets schade heeft geleden en dat [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] reeds boetes heeft verbeurd wegens overtreding van het relatiebeding, dan betekent dit op zichzelf nog niet dat sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Niet valt in te zien waarom ten aanzien van deze vorderingen niet een bodemprocedure zou kunnen worden afgewacht. De vorderingen worden dan ook afgewezen.

5.17.

Nisbets c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mior worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00.

5.18.

Aangezien in reconventie partijen over en weer (gedeeltelijk) in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in reconventie tussen hen worden gecompenseerd als na te melden.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt Nisbets in de proceskosten, aan de zijde van Mior Service B.V. tot op heden begroot op € 1.434,00;

6.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

6.4.

verbiedt [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] om tot 1 oktober 2018 werkzaamheden te verrichten voor Nisbets;

6.5.

veroordeelt [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] om aan Mior een dwangsom te betalen van

€ 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 6.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet;

6.6.

bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;

6.7.

verbiedt Nisbets om [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2] tot 1 oktober 2018 werkzaamheden voor zich te laten verrichten;

6.8.

veroordeelt Nisbets om aan Mior een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 6.7 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet;

6.9.

6.10.

compenseert de proceskosten, met dien verstande dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

6.11.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2017.