Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
zaaknummer / rolnummer: C/01/300000 / HA ZA 15-724
Vonnis van 15 februari 2017
in de zaak van
de stichting
STICHTING VRIENDEN VAN DE GAYKRANT (SVGK) IN LIQUIDATIE,
statutair zetelend te Best,
eiseres,
advocaat mr. O. Hammerstein te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. P.C. Schouten te Breda.
Partijen zullen hierna SVGK (i.l.) en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt onder meer uit:
het vonnis in het incident tot oproeping in vrijwaring, van 15 juni 2016
het vonnis in het incident tot afgifte van of inzage in stukken, van 24 augustus 2016
het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
2.2.
Van 1980 tot 2012 was [gedaagde] hoofdredacteur van het door hem opgerichte tijdschrift De Gay Krant, dat werd uitgegeven door Best Publishing Group B.V. (hierna: BPG), waarvan [gedaagde] directeur en enig aandeelhouder was. In 1983 heeft [gedaagde] de Stichting Vrienden van de Gay Krant (hierna: SVGK) opgericht waarvan hij lange tijd voorzitter was.
2.3.
In juli 2008 heeft de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de Minister) op aanvraag van [gedaagde] subsidie toegekend aan SVGK voor het project “opstart digitale ontmoetingsplaats minderjarige homoseksuele jongeren” (nr DE/36059). Ter uitvoering van dit project is de website www.18min.eu opgezet.
2.4.
Per 1 januari 2011 zijn [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en de [naam 2] (hierna: [naam 2] ) aangetreden als lid van het bestuur van SVGK. [gedaagde] was en bleef voorzitter.
2.5.
In 2010 en 2011 heeft SVGK het eerdergenoemde jongerenproject uitgebreid met drie extra onderdelen. [gedaagde] heeft hiervoor aanvullend subsidie aangevraagd. Bij besluit van 23 november 2011 heeft de Minister deze aanvragen gehonoreerd en het subsidieplafond voor het totale project verhoogd tot een bedrag van maximaal € 214.855,- en de looptijd ervan verlengd t/m 31 mei 2012.
2.6.
Het subsidiegeld dat SVGK van het ministerie ontving heeft zij doorbetaald aan BPG, die de verschillende projectonderdelen feitelijk uitvoerde.
2.7.
Op 19 november 2012 heeft [gedaagde] namens SVGK de Minister verzocht de subsidie die was toegekend over de periode 1 juli 2008 t/m 31 mei 2012 definitief vast te stellen. In een bijlage bij dit verzoek is een beschrijving gegeven van de in totaal vier uitgevoerde projectonderdelen met daarbij van elk onderdeel een financieel overzicht. Ook is bijgevoegd een goedkeurende verklaring van [naam 3] van SAB
bestaccountants en adviseurs te Best (hierna: de accountant). In reactie op dit verzoek heeft de Minister de subsidie op 5 december 2012 vastgesteld op € 206.833,-.
bestaccountants en adviseurs te Best (hierna: de accountant). In reactie op dit verzoek heeft de Minister de subsidie op 5 december 2012 vastgesteld op € 206.833,-.
2.8.
Op 18 februari 2013 heeft [gedaagde] [naam 1] ingelicht over financiële problemen bij BPG. Naar aanleiding hiervan hebben [naam 1] en [naam 2] zich verdiept in de administratie van SVGK en aangedrongen op het houden van een bestuursvergadering. In die vergadering op 25 februari 2013 hebben zij hun ongerustheid uitgesproken over een aantal zaken die speelden binnen SVGK. Daags hierna is [gedaagde] afgetreden als voorzitter van SVGK. Op 12 maart 2013 is BPG, de vennootschap van [gedaagde] , gefailleerd.
2.9.
In een brief van 22 mei 2013 heeft [naam 1] namens SVGK de Minister een brief gestuurd die voor zover hier van belang het volgende inhoudt:
“Helaas is het bestuur van de Stichting Vrienden van de Gaykrant gedwongen u in kennis te stellen van een mailcorrespondentie tussen [gedaagde] (…) en Aleto.[
rb: Aleto is het bedrijf dat voor BPG en SVGK o.a. de domeinnamen beheerde]
rb: Aleto is het bedrijf dat voor BPG en SVGK o.a. de domeinnamen beheerde]
In deze mail verzoekt [gedaagde] Aleto alle kosten voor domeinnaambeheer op naam van de Stichting te zetten. (…)
Daarnaast verzoeken wij u om de subsidie aan de SVGK definitief stop te zetten, aangezien het bestuur van de SVGK de stichting zal opheffen. (…)”
2.10.
In augustus 2013 is [naam 4] (hierna: [naam 4] ) aangetreden als nieuwe voorzitter van SVGK, waarna op 3 februari 2014 is besloten over te gaan tot liquidatie van SVGK. [naam 1] , [naam 2] en [naam 4] treden op als vereffenaars van SVGK (i.l.).
2.11.
In mei 2014 heeft de Auditdienst Rijk van het Ministerie van Financiën (hierna: Auditdienst) SVGK (i.l.) laten weten naar aanleiding van signalen een review te gaan uitvoeren bij de accountant van SVGK (i.l.) met betrekking tot het financieel verslag van 19 november 2012.
2.12.
Naar aanleiding van deze review en na vaktechnisch overleg met zijn adviseurs heeft de accountant van SGVK blijkens zijn brief van 11 juli 2014 besloten de eerder afgegeven goedkeurende verklaring in te trekken en in plaats daarvan een verklaring van oordeelonthouding af te geven.
2.13.
De Minister heeft vervolgens op 18 juli 2014 de eerdere vaststelling van de subsidie d.d. 5 december 2012 herzien, deze subsidie alsnog op nihil gesteld en het reeds betaalde subsidiebedrag van in totaal € 206.833,- van SVGK (i.l.) teruggevorderd.
2.14.
In een brief van 22 juli 2014 heeft het bestuur van SVGK (i.l.) [gedaagde] aansprakelijk gesteld en genoemd bedrag van [gedaagde] gevorderd. In verband hiermee is op 16 oktober 2014 conservatoir beslag gelegd op de woning van [gedaagde] in Eindhoven en zijn appartementsrecht in Amsterdam.
3.Het geschil
3.1.
SVGK (i.l.) vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair: [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 265.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, of
subsidiair: voor recht te verklaren dat [gedaagde] onrechtmatig jegens SVGK (i.l.) heeft gehandeld en/of voor recht te verklaren dat [gedaagde] gehouden is de schade te vergoeden die SVGK (i.l.) lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] in zijn hoedanigheid van voorzitter van SVGK, op te maken bij staat,
primair en subsidiair: met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2.
SVGK (i.l.) legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van SVGK niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van BPG niet behoorlijk heeft vervuld, dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens SVGK (artikel 6:162 BW) en dat SVGK (i.l.) hierdoor een schade lijdt van € 265.000,-. Ter onderbouwing voert SVGK (i.l.) kort gezegd het volgende aan.
3.2.1.
[gedaagde] kan als (voormalig) bestuurder van SVGK een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt omdat hij heeft gehandeld in strijd met de statuten van SVGK, omdat hij subsidiegeld dat aan SVGK werd toegekend heeft aangewend voor privédoeleinden en voor andere rechtspersonen waarin hij belangen had (BPG en 50PLUS), en omdat hij geen deugdelijke administratie voor SVGK heeft gevoerd waaruit kan blijken dat de subsidiegelden juist zijn besteed.
3.2.2.
[gedaagde] kan als (voormalig) bestuurder van BPG een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt omdat hij namens BPG een verplichting is aangegaan jegens SVGK tot terugbetaling van gelden terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat BPG niet aan deze verplichting kon voldoen en geen verhaal zou bieden (Beklamel-norm).
3.2.3.
Het bedrag van € 265.000,- wordt gevormd door een bedrag van € 230.000,-, bestaande uit het subsidiebedrag van € 206.833,-, vermeerderd met rente en kosten, en een bedrag van € 35.000,-, bestaande uit de kosten die SVGK (i.l.) heeft moeten maken om alsnog een deugdelijke administratie op te laten stellen, buitengerechtelijke kosten, kosten van juridische bijstand en (andere) onkosten die SVGK (i.l.) heeft moeten maken door toedoen van [gedaagde] .
3.3.
[gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van SVGK (i.l.), met veroordeling van SVGK (i.l.) in de kosten van de procedure en voert daartoe de volgende verweren.
3.3.1.
SVGK (i.l.) is niet-ontvankelijk in haar vorderingen omdat de rechtbank in deze zaak al eerder heeft beslist. SVGK (i.l.) heeft ook geen belang bij haar vorderingen.
3.3.2.
Bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:9 BW betreft een collectieve aansprakelijkheid en omdat het niet [gedaagde] was die ernstig verwijtbaar handelde maar juist zijn medebestuurders [naam 2] en [naam 1] , kan een eventuele schadevordering niet naar [gedaagde] worden doorgelegd.
3.3.3.
Van ernstig verwijtbaar handelen door [gedaagde] als bestuurder van SVGK is geen sprake geweest, kort gezegd omdat SVGK bij het aanvragen van de subsidie, het laten uitvoeren van de gesubsidieerde projecten door BPG en het doen vaststellen van de subsidie handelde op een wijze die het ministerie hem voorschreef. De financiële verantwoording van de besteding van de subsidie werd door de accountant in 2012 goedgekeurd.
3.3.4.
Causaal verband tussen het beweerdelijk ernstig verwijtbaar en/of onrechtmatig handelen van [gedaagde] en de vordering van de Minister ontbreekt: het is volledig aan SVGK (i.l.) te wijten dat de subsidie wordt teruggevorderd omdat zij zelf het intrekkingsproces heeft geïnitieerd, niet ten eigen voordele heeft meegewerkt aan het onderzoek door het ministerie en geen rechtsmiddelen heeft ingesteld tegen het intrekkingsbesluit.
3.3.5.
Als bestuurder van BPG is [gedaagde] geen verplichting aangegaan tot terugbetaling van het subsidiebedrag aan SVGK. BPG had tot taak de projecten voor SVGK uit te voeren en heeft dat ook gedaan.
3.3.6.
Voor de gevorderde rente en kosten ontbreekt elke onderbouwing.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] in deze zaak houdt in dat SVGK (i.l.) niet in haar vorderingen kan worden ontvangen omdat de rechtbank al in een eerdere procedure over deze vorderingen heeft beslist. [gedaagde] beroept zich in verband hiermee op artikel 236 lid 1 Rv waarin is bepaald dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. [gedaagde] doet ook een beroep op jurisprudentie die inhoudt dat iemand die dezelfde vordering opnieuw instelt, terwijl de eerdere procedure nog geen uitspraak heeft opgeleverd die in kracht van gewijsde is gegaan, in strijd handelt met de eisen van een goede procesorde.
4.2.
De rechtbank oordeelt dat dit verweer niet kan slagen. Het is weliswaar juist, zoals [gedaagde] stelt, dat de feitelijke kwestie die hier speelt al eerder onderwerp was van rechterlijke toetsing. Het waren toen echter [naam 4] , [naam 1] en [naam 2] die [gedaagde] aansprakelijk stelden. Zij handelden hierbij zowel in privé als in hun hoedanigheid van vereffenaars van SVGK (i.l.). Hun vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen bij vonnis van 10 juni 2015 (ECLI:NL:RBOBR:2015:3334), waartegen zij hoger beroep hebben ingesteld. Onderhavige procedure gaat over hetzelfde feitencomplex maar de vorderingen zijn nu ingesteld door de rechtspersoon SVGK (i.l.). De procedure ziet daarom op een andere rechtsbetrekking en de vorderingen zijn daardoor niet gelijk aan die in de eerdere procedure. Het staat SVGK (i.l.) daarom vrij haar vorderingen in te stellen en het vonnis van 10 juni 2015 heeft in dit geding geen bindende kracht.
Belang
4.3.
[gedaagde] beroept zich er op dat SVGK (i.l.) geen belang heeft bij haar primaire vordering tot betaling omdat de Minister op verzoek van SVGK (i.l.) de procedure tot terugbetaling van het subsidiegeld heeft opgeschort en SVGK (i.l.) vooralsnog dus niets hoeft terug te betalen. Bij de subsidiair gevorderde verklaring voor recht heeft SVGK (i.l.) volgens [gedaagde] geen belang omdat als het juist is, zoals SVGK (i.l.) stelt, dat uitsluitend hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en aansprakelijk is, de Minister geen schadeaanspraak heeft op SVGK (i.l.) en SVGK (i.l.) dus geen belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht.
4.4.
De rechtbank oordeelt dat ook dit verweer niet slaagt. Het staat vast dat de Minister bij besluit van 18 juli 2014 de subsidie heeft vastgesteld op nihil en het onverschuldigd betaalde bedrag van € 206.833,- heeft teruggevorderd van SVGK (i.l.). Deze vordering van de Minister is geen schadevordering gebaseerd op civielrechtelijke aansprakelijkheid van SVGK (i.l.) maar een vordering op grond van artikel 4:57 van de Algemene wet bestuursrecht. Dat de Minister de procedure tot invordering van het subsidiebedrag vooralsnog heeft opgeschort, betekent niet dat SVGK (i.l.) niet langer gehouden is dit bedrag terug te betalen. De rechtbank ziet dan ook geen grond om te oordelen dat SVGK (i.l.) geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen.
Bestuurdersaansprakelijkheid (intern)
4.5.
De vorderingen van SVGK (i.l.) gericht tegen [gedaagde] als haar voormalig bestuurder zijn gebaseerd op onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW) en onrechtmatig handelen bij het uitvoeren van zijn bestuurstaken (artikel 6:162 BW).
4.6.
Voor beide grondslagen geldt als maatstaf voor aansprakelijkheid dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt, wat moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.
4.7.
De bestuurder die vanwege zijn handelwijze persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt is op grond van artikel 6:98 BW aansprakelijk voor de schade die door zijn verwijtbare handelwijze is veroorzaakt en hem ook als een gevolg van zijn handelwijze kan worden toegerekend (causaal verband).
Het handelen in strijd met de statuten
4.8.
SVGK (i.l.) verwijt [gedaagde] dat hij artikel 7 van de statuten van SVGK - waarin staat dat de stichting in en buiten rechte uitsluitend wordt vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuursleden - niet heeft nageleefd doordat hij voor wat betreft de aanvraag, besteding en verantwoording van de subsidie eigenmachtig te werk is gegaan zonder de andere bestuursleden daarbij te betrekken. Volgens SVGK (i.l.) hebben [naam 1] en [naam 2] , die vanaf 1 januari 2011 gezamenlijk met [gedaagde] het bestuur van SVGK vormden, tot februari 2013 geen enkele bestuurshandeling verricht en zijn zij tot die tijd bij geen enkel bestuursbesluit betrokken geweest. SVGK (i.l.) verwijt [gedaagde] ook dat hij zich niet heeft gehouden aan artikel 5 van de statuten van SVGK doordat tot februari 2013 helemaal geen bestuursvergaderingen zijn gehouden, en dus ook geen notulen zijn opgemaakt van vergaderingen en geen besluiten zijn vastgelegd die in of buiten vergaderingen zijn genomen.
4.9.
[gedaagde] betwist niet alleen dat hij in strijd met de statuten heeft gehandeld, maar voert ook aan dat geen causaal verband bestaat tussen de beweerdelijke schending van de statuten en de schade die SVGK (i.l.) stelt te lijden door de terugvordering van subsidie door de Minister.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.10.
Door SVGK (i.l.) is niet gesteld dat en hoe zij schade lijdt doordat [gedaagde] de statuten heeft geschonden. Over een causaal verband tussen de beweerde schending van de statuten en de terugvordering van de subsidie is door SVGK (i.l.) niets naar voren gebracht, ook niet naar aanleiding van het verweer van [gedaagde] dat dit causaal verband ontbreekt. SVGK (i.l.) stelt over de oorzaak van haar schade dat de subsidie is ingetrokken omdat niet langer werd voldaan aan de voorwaarde van een goedkeurende accountantsverklaring, wat dan weer zijn oorzaak zou vinden in het ontbreken van een deugdelijke administratie. Dat en hoe een en ander samenhangt met de beweerde schending van de statuten is door SVGK (i.l.) niet gesteld of onderbouwd. Het verwijt dat [gedaagde] de statuten heeft geschonden kan dan ook vanwege het ontbreken van het noodzakelijke causale verband geen grond bieden voor aansprakelijkheid van [gedaagde] voor de schade die SVGK (i.l.) door de terugvordering van de subsidie lijdt. Vanwege het ontbreken van het vereiste causaal verband is de primaire vordering van SVGK (i.l.) niet toewijsbaar en heeft SVGK (i.l.) bij toewijzing van haar subsidiaire vordering geen belang. Aan een inhoudelijke beoordeling van de verwijten aan het adres van [gedaagde] over het handelen in strijd met de statuten komt de rechtbank daarom niet toe.
4.11.
Voor zover SVGK (i.l.) met haar tamelijk uitvoerige stellingen over het eigenmachtig optreden van [gedaagde] en het ontbreken van iedere betrokkenheid daarbij van medebestuurders [naam 1] en [naam 2] deze laatstgenoemden bedoelt te disculperen als bedoeld in artikel 2:9 lid 2, laatste volzin BW, overweegt de rechtbank dat de vraag naar (mede-)aansprakelijkheid van [naam 1] en [naam 2] in deze zaak tussen [gedaagde] en SVGK (i.l.) niet ter beoordeling voorligt. Om deze reden zal de rechtbank het verweer van [gedaagde] gebaseerd op collectiviteit van het bestuur (zie onder 3.3.2) hier ook niet bespreken.
Het privé aanwenden van subsidiegeld
4.12.
SVGK (i.l.) verwijt [gedaagde] frauduleus te hebben gehandeld door subsidiegeld van SVGK aan te wenden voor privédoeleinden en voor andere rechtspersonen waarin hij belangen had, zoals BPG en de politieke partij 50PLUS.
4.13.
SVGK (i.l.) beroept zich in dit verband op een e-mailbericht dat [gedaagde] op 5 augustus 2008 stuurde aan Aleto, het bedrijf dat de domeinnamen beheerde:
“Tot mijn vreugde kan ik je melden dat het ministerie heeft besloten onze internetactiviteit te gaan subsidiëren. Medio augustus wordt een eerste bedrag op de rekening van de Stichting Vrienden van de Gay Krant. Daarmee kunnen ook jouw rekeningen worden voldaan. Wat we wel nodig hebben zijn nieuwe facturen. Niet gericht aan de Gay Krant, de Best Publishing Group of Gaytel maar aan de Stichting. Dit om te kunnen voldoen aan de subsidie voorwaarden. Bel even met me als je nadere informatie wenst.”
4.14.
SVGK (i.l.) stelt in verband hiermee dat in 2013 verschillende domeinnamen, die door [gedaagde] in privé of voor BPG of 50 PLUS werden gebruikt, bij Aleto waren geregistreerd op naam en voor rekening van SVGK. Ter onderbouwing heeft SVGK (i.l.) een lijst met 39 domeinnamen overgelegd, waarvan 26 op naam van SVGK en 13 op naam van BPG.
4.15.
[gedaagde] betwist gemotiveerd dat sprake is geweest van fraude en stelt dat al het subsidiegeld dat SVGK heeft ontvangen is gebruikt voor de uitvoering van de projecten.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.16.
Anders dan SVGK (i.l.) lijkt te veronderstellen, betekent het feit dat [gedaagde] in augustus 2008 aan domeinnaambeheerder Aleto heeft gevraagd facturen op naam van SVGK te zetten nog niet dat sprake is geweest van fraude. Vaststaat dat tussen SVGK en BPG sprake was van een nauwe samenwerking. Projecten van SVGK werden feitelijk uitgevoerd door BPG die, anders dan SVGK, beschikte over de daarvoor benodigde medewerkers, kantoorruimtes en andere operationele middelen. In 2008 ontving SVGK voor het eerst subsidie en met het oog op de verantwoording die zou moeten worden gegeven voor de besteding van dit subsidiegeld was het vanaf dat moment binnen de samenwerking tussen BPG en SVGK van belang dat kosten die werden gemaakt ten behoeve van gesubsidieerde activiteiten van SVGK ook op naam en voor rekening van SVGK zouden komen. Het was hierom dat [gedaagde] Aleto verzocht om nieuwe facturen.
4.17.
[gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat vrijwel alle domeinnamen die op naam zijn gezet van SVGK ook werden gebruikt ten behoeve van SVGK. Uit de door SVGK (i.l.) overgelegde lijst van domeinnamen valt niet af te leiden welke namen wel of niet te maken hadden met de gesubsidieerde projecten, en welke namen wel of niet werden gebruikt door of ten behoeve van SVGK. Ook blijkt uit de lijst niet wie de kosten voor deze namen heeft betaald en of die kosten ten laste zijn gebracht van de subsidie. SVGK ontving immers ook geld van haar donateurs, waarmee zij activiteiten bekostigde.
4.18.
Het voorgaande betekent dat uit de door SVGK (i.l.) overgelegde stukken niet de conclusie kan worden getrokken dat [gedaagde] subsidiegeld heeft gebruikt om daarmee de kosten te betalen voor domeinnamen die hij privé gebruikte of die werden gebruikt door BPG of 50PLUS. SVGK (i.l.) heeft haar stellingen dan ook onvoldoende onderbouwd.
4.19.
[naam 2] heeft in verband met het verwijt dat [gedaagde] heeft gefraudeerd ter zitting nog verklaard dat hij bij het bestuderen van de administratie van SVGK kon zien dat daarin was ‘gerommeld’ met bedragen van wel € 10.000,-. Indien dit zo is, dan had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg gelegen van SVGK (i.l.) om de betreffende onderdelen van de administratie van SVGK in het geding te brengen en toe te lichten waarom hieruit blijkt dat er door [gedaagde] is ‘gerommeld’ en waar dat ‘rommelen’ dan uit heeft bestaan. SVGK (i.l.) heeft echter geen stukken uit de administratie van SVGK overgelegd en ook niet toegelicht op welke wijze er met bedragen van wel € 10.000,- zou zijn ‘gerommeld’. Aan deze verklaring van [naam 2] gaat de rechtbank dan ook voorbij.
4.20.
Concluderend oordeelt de rechtbank dat zij op basis van wat haar is voorgelegd niet tot de vaststelling kan komen dat sprake is geweest van subsidiefraude door [gedaagde] zoals door SVGK (i.l.) gesteld.
Ondeugdelijke administratie
4.21.
SVGK (i.l.) verwijt [gedaagde] kort gezegd dat hij in strijd met het bepaalde in artikel 2:10 BW geen deugdelijke administratie heeft gevoerd en bewaard waaruit kan blijken dat de subsidiegelden juist zijn besteed, wat ertoe heeft geleid dat SVGK (i.l.) de eerder verstrekte subsidie alsnog moet terugbetalen.
4.22.
Volgens SVGK (i.l.) bestond de administratie van SVGK die [naam 2] in 2013 ontving uit twee plastic tasjes met papieren waaruit niet kon worden achterhaald wat precies met het subsidiegeld is gebeurd. SVGK (i.l.) stelt dat [gedaagde] na het faillissement van BPG ongeveer 80 dozen met administratie, waaronder die van SVGK, bij de curator heeft opgehaald maar dat die administratie thans onvindbaar is.
4.23.
SVGK (i.l.) stelt dat het subsidiegeld dat werd ontvangen door SVGK werd doorgesluisd naar BPG die de projecten feitelijk moest uitvoeren maar daarvoor geen facturen stuurde aan SVGK. SVGK (i.l.) stelt dat er daarom vanuit moet worden gegaan dat de urenverantwoordingen en facturen waarover de accountant bij zijn controle van de subsidie in 2012 kon beschikken afkomstig zijn geweest uit de administratie van BPG. Volgens SVGK (i.l.) was ook die administratie ondeugdelijk en is de accountant in 2012 lichtzinnig overgegaan tot afgifte van de goedkeurende verklaring, mogelijk vanwege de langdurige en vriendschappelijke relatie met [gedaagde] . In 2014 is de accountant volgens SVGK (i.l.) op basis van zijn eigen zelfde dossier, dat hij verplicht was te bewaren, tot de conclusie gekomen dat het controlemateriaal niet voldoende inzicht bood in de besteding van de subsidie. Dat de accountant in 2014 een verklaring van oordeelonthouding heeft verstrekt betekent volgens SVGK (i.l.), gelet op artikel 2.1.3 van het toepasselijke controleprotocol, dat onzekerheid bestond over de rechtmatigheid van bestedingen van meer dan 10% van het totale subsidiebedrag.
4.24.
[gedaagde] voert ter verweer onder meer aan dat in 2013 de complete administratie van SVGK in twee postkratten is overgedragen aan [naam 2] en dat hij later zelf (een deel van) de administratie van BPG (56 ordners) van de curator heeft gekregen en nog altijd in zijn bezit heeft. Het is [gedaagde] niet bekend of de curator nu nog stukken van BPG in zijn bezit heeft.
4.25.
[gedaagde] voert aan dat uit het feit dat de accountant in november 2012 daaraan zijn goedkeuring verleende, genoegzaam blijkt dat SVGK op dat moment een deugdelijke financiële verantwoording heeft gegeven voor de besteding van de ontvangen subsidies. [gedaagde] stelt dat hij niet alleen bij de aanvraag en de besteding van de subsidie, maar ook bij het opmaken van een financiële verantwoording van de subsidie veel actieve en intensieve medewerking heeft ontvangen van ambtenaren van het ministerie, die ermee instemden dat BPG de projecten voor SVGK uitvoerde en er ook geen bezwaar tegen hadden dat voor de verantwoording van de besteding van de subsidie facturen werden ingeleverd die afkomstig waren van BPG. [gedaagde] voert aan dat de accountant bij zijn herbeoordeling in juni 2014 mogelijk niet beschikte over de administratie van BPG, die destijds in handen was van de curator, en daarom voorzichtigheidshalve zijn goedkeuring heeft ingetrokken. Een en ander betekent volgens [gedaagde] niet dat geen deugdelijke administratie van de gesubsidieerde activiteiten is gevoerd en dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.
4.26.
[gedaagde] voert aan dat de eigenlijke oorzaak voor de intrekking van de subsidie is gelegen in de brief die [naam 1] stuurde aan de Minister op 22 mei 2013 waarin zij namens SVGK melding deed van haar ‘ontdekking’ zonder eerst zelf navraag te doen bij [gedaagde] . En toen het ministerie in mei 2014 een controleonderzoek aankondigde had SVGK (i.l.) volgens [gedaagde] de volledige administratie van SVGK aan de accountant moeten geven en ook de administratie van BPG moeten opvragen. Volgens [gedaagde] heeft SVGK (i.l.) pas in augustus 2014, derhalve ná de besluitvorming door de Minister, bij hem om stukken gevraagd.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.27.
De schade waarvan SVGK (i.l.) vergoeding vordert is de schade die is ontstaan doordat de Minister subsidie van SVGK (i.l.) terugvordert. Om te kunnen komen tot het oordeel dat [gedaagde] aansprakelijk is voor deze schade moet komen vast te staan dat de terugvordering van de subsidie door de Minister een gevolg is van een handelen of nalaten van [gedaagde] als bestuurder, van welk handelen of nalaten [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.28.
Ingevolge artikel 2:10 BW rustte op [gedaagde] als bestuurder van SVGK de algemene verplichting om zorg te dragen voor een deugdelijke administratie waaruit op elk moment kon worden afgeleid wat de rechten en verplichtingen waren van SVGK. Omdat SVGK overheidssubsidies ontving rustte op [gedaagde] als bestuurder van SVGK meer in het bijzonder de verplichting er voor te zorgen dat de uitgaven die werden gedaan om de projecten uit te voeren op zo’n manier zouden worden geadministreerd dat over de besteding van de subsidiegelden deugdelijk verantwoording zou kunnen worden afgelegd aan de verstrekker van die subsidie, de Minister.
4.29.
Vaststaat dat SVGK sinds 2008 subsidie ontving en dat het aanvragen van die subsidie en het uitvoeren van de gesubsidieerde projecten plaatsvond in nauwe samenspraak met ambtenaren van het ministerie. De projecten werden feitelijk uitgevoerd door BPG, maar omdat BPG een vennootschap was met winstoogmerk kwam zij niet in aanmerking voor subsidie en is de subsidie aangevraagd door SVGK. Het ministerie was ervan op de hoogte en stemde ermee in dat de subsidie werd toegekend en uitbetaald aan SVGK en dat de projecten feitelijk werden uitgevoerd door BPG. Tussen SVGK en BPG bestond geen schriftelijke overeenkomst van opdracht en BPG heeft van de werkzaamheden die zij voor SVGK heeft verricht geen facturen verstuurd, althans geen gespecificeerde facturen waaruit kon blijken op welke werkzaamheden deze precies betrekking hadden.
4.30.
Het opstellen van de financiële verantwoording ten behoeve van de definitieve vaststelling van de subsidie vond opnieuw plaats, zoals [gedaagde] onweersproken heeft gesteld, in nauwe samenwerking met het ministerie. Die verantwoording is vervolgens gecontroleerd door de accountant, die in zijn goedkeurende verklaring van 19 november 2012 schreef:
“(…)
Wij zijn van mening dat de door ons verkregen controle-informatie voldoende en geschikt is als basis voor ons oordeel.
Oordeel
Naar ons oordeel geeft de financiële verantwoording de uitgaven en inkomsten van het digitale ontmoetingsplaats minderjarige homoseksuele jongeren in alle van materieel belang zijnde aspecten juist weer. Voorts zijn wij van oordeel dat de financiële verantwoording voldoet aan de eisen van financiële rechtmatigheid. Dit houdt in dat de bedragen in overeenstemming zijn met de in de relevante wet- en regelgeving opgenomen bepalingen, zoals die in de subsidiebeschikking en het controleprotocol subsidies in het kader van de (homo)emancipatie zijn vermeld. In onze controle is niet meegenomen een bedrag ad € 8.000,-, zie hiervoor de slotnoot bij het financieel overzicht.”
[
rechtbank: In genoemde slotnoot stonden kosten vermeld die niet waren voorzien, niet waren ingecalculeerd en ook niet aanwijsbaar waren, maar wel waren meegenomen in de financiële eindverantwoording van de projecten tot een bedrag van € 8.000,-.]
rechtbank: In genoemde slotnoot stonden kosten vermeld die niet waren voorzien, niet waren ingecalculeerd en ook niet aanwijsbaar waren, maar wel waren meegenomen in de financiële eindverantwoording van de projecten tot een bedrag van € 8.000,-.]
4.31.
De Minister heeft de subsidie waarvoor eerder een plafond was bepaald van € 214.855,- vervolgens bij besluit van 5 december 2012 definitief vastgesteld en toegekend tot een bedrag van € 206.833,-. Voor de niet aanwijsbare kosten ad € 8.000,- werd geen subsidie toegekend omdat een goedkeurende accountantsverklaring daarvoor ontbrak.
4.32.
Op het moment dat [gedaagde] als bestuurder bij SVGK vertrok was de situatie dan ook aldus dat subsidie was ontvangen voor een aantal projecten, dat die projecten ook waren uitgevoerd, dat de financiële verantwoording voor die subsidie nagenoeg volledig was voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring en dat die subsidie ook nagenoeg volledig door de Minister definitief was toegekend.
4.33.
Drie maanden na het vertrek van [gedaagde] , op 22 mei 2013, heeft [naam 1] namens SVGK een brief gestuurd aan de Minister (hiervoor geciteerd onder 2.9). De achterblijvende bestuurders van SVGK hadden klaarblijkelijk de indruk, zoals SVGK (i.l.) ook in deze procedure bepleit maar de rechtbank eerder in dit vonnis heeft verworpen (zie hiervoor onder 4.16 en verder), dat het e-mailbericht van [gedaagde] aan Aleto van 5 augustus 2008 het bewijs vormde van fraude gepleegd door [gedaagde] . [naam 1] heeft deze brief van 22 mei 2013 met daarin een impliciete beschuldiging van fraude aan het adres van [gedaagde] aan de Minister gestuurd zonder eerst in overleg te treden met [gedaagde] .
4.34.
Het ministerie heeft vervolgens op 12 mei 2014 aangekondigd naar aanleiding van signalen een review te zullen uitvoeren met betrekking tot het financieel subsidieverslag van 19 november 2012. Blijkens deze aankondiging zou die review door de Auditdienst bestaan uit een beoordeling van het controledossier van de accountant en, indien noodzakelijk, een aanvullend onderzoek bij SVGK (op dat moment inmiddels SVGK (i.l.)). Ook over deze review is SVGK (i.l.) niet in contact getreden met [gedaagde] .
4.35.
De Auditdienst heeft op 13 juni 2014 een review gehouden bij de accountant en de bevindingen vervolgens teruggekoppeld met de accountant. Dat ook een aanvullend onderzoek door de Auditdienst bij SVGK is uitgevoerd is niet gesteld of gebleken. De accountant heeft vervolgens in een brief van 11 juli 2014 medegedeeld naar aanleiding van de review en na vaktechnisch overleg met zijn adviseurs te hebben besloten tot intrekking van de eerder afgegeven goedkeurende verklaring en tot het in plaats daarvan afgeven van een verklaring van oordeelonthouding. Hij heeft dat als volgt gemotiveerd:
“Onderbouwing van de oordeelonthouding
“Wij zijn in augustus 2012, na afloop van de periode waar de subsidie betrekking op heeft, betrokken geraakt bij de controle van de subsidievaststelling. Facturen en urenverantwoordingen die dienen ter onderbouwing van de subsidievaststelling zijn in de administratie opgenomen. We kunnen echter voor een significant deel van de facturen en de verantwoorde uren niet vaststellen dat deze ook daadwerkelijk betrekking hebben op de projecten die onderdeel zijn van de subsidievaststelling.
Oordeelonthouding
Vanwege het belang van de in de paragraaf “onderbouwing van de oordeelonthouding” beschreven aangelegenheid zijn wij niet in staat geweest om voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen om daarop ons controle-oordeel te baseren. Derhalve kunnen wij geen oordeel geven omtrent de financiële rechtmatigheid van de subsidievaststelling.”
4.36.
Deze oordeelonthouding door de accountant heeft ertoe geleid dat de Minister op 18 juni 2014 aan SVGK (i.l.) liet weten voornemens te zijn de eerder vastgestelde subsidie (alsnog) op nihil te stellen en deze terug te vorderen. Uit de definitieve beslissing van de Minister van 18 juli 2014 volgt dat het bestuur van SVGK (i.l.) gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een zienswijze in te dienen, maar daarin niet inhoudelijk is ingegaan op het voornemen van de Minister, maar slechts heeft aangegeven dat zij zich als bestuur wel verantwoordelijk acht, maar dat de leden van het bestuur zich niet persoonlijk aansprakelijk achten. Het bestuur van SVGK (i.l.) heeft de Minister laten weten [gedaagde] aansprakelijk te houden. Tegen het besluit van de Minister van 18 juli 2014 om de subsidie op nihil te stellen en terug te vorderen heeft SVGK (i.l.) geen bezwaar gemaakt. Namens SVGK (i.l.) heeft [naam 4] ter zitting verklaard dat geen inhoudelijke zienswijze is gegeven en dat geen bezwaarschrift is ingediend omdat SVGK (i.l.) geen stukken had waarmee zij de rechtmatigheid van de financiële verantwoording kon onderbouwen. [naam 4] heeft verklaard dat SVGK (i.l.) over de review en de terugvordering geen contact heeft gezocht met [gedaagde] en onder meer niet wist dat [gedaagde] voor wat betreft de subsidieaanvraag en -verantwoording had gehandeld in nauw overleg met het ministerie. Uit de stukken blijkt dat SVGK (i.l.) op 25 augustus 2014 aan [gedaagde] heeft verzocht om administratieve stukken over te leggen waaruit zou kunnen blijken dat de subsidiegelden conform de gestelde voorwaarden zijn besteed. [gedaagde] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
4.37.
Na voorgaande uitweidingen over de feitelijke gang van zaken komt de rechtbank terug bij de vraag naar de aansprakelijkheid van [gedaagde] . Voor het antwoord op die vraag is uiteindelijk bepalend of de intrekking van de subsidie (de schade) het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van [gedaagde] , en hem ook als gevolg van zijn handelwijze kan worden toegerekend.
4.38.
SVGK (i.l.) stelt dat [gedaagde] aansprakelijk is omdat hij voor SVGK geen deugdelijke administratie heeft gevoerd waardoor SVGK niet kon verantwoorden dat het subsidiegeld op de juiste wijze was besteed. De rechtbank volgt SVGK (i.l.) in haar betoog dat facturen, waaruit kon blijken welke werkzaamheden BPG had verricht en welke kosten BPG had gemaakt ten behoeve van de gesubsidieerde projecten, in de administratie van SVGK thuishoorden en dat de administratie van SVGK in die zin niet op orde was. Het ontbreken van deze facturen in de administratie van SVGK betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat geen verantwoording kon worden afgelegd van de besteding van de subsidie. Die verantwoording kon hier immers worden gevonden in de administratie van BPG, en naar SVGK (i.l.) zelf aanneemt is dat ook gebeurd. De financiële verantwoording van de besteding van de subsidie, waarvan [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat deze tot stand is gekomen met actieve hulp van het ministerie, is onderbouwd met urenverantwoordingen en facturen die (deels) afkomstig waren uit de administratie van BPG. De accountant heeft deze verantwoording op 19 november 2012 goedgekeurd.
4.39.
SVGK (i.l.) stelt dat ook de stukken uit de administratie van BPG niet op orde waren en dat de accountant in 2012 lichtzinnig is overgegaan tot het geven van zijn goedkeuring. SVGK (i.l.) leidt dit alles af uit het feit dat de accountant na herbeoordeling in juni 2014 een verklaring van oordeelonthouding heeft gegeven. De rechtbank overweegt dat een lichtvaardig gegeven goedkeuring weliswaar niet kan worden uitgesloten, maar dat daar geen concrete aanwijzing voor is. Het enkele feit dat de accountant zijn eerder gegeven goedkeuring na tussenkomst van de Auditdienst weer heeft ingetrokken betekent nog niet dat hij eerder lichtvaardig heeft goedgekeurd. Er zijn daarvoor andere redenen denkbaar. Mogelijk had de Auditdienst een andere visie dan de accountant over de toelaatbaarheid van stukken uit de administratie van BPG voor de verantwoording door SVGK en heeft de Auditdienst vanuit een strengere visie aangedrongen op intrekking van de goedkeuring. Mogelijk ook bevatte het controledossier van de accountant in 2014 niet dezelfde stukken als bij de eerdere beoordeling waren betrokken. SVGK (i.l.) stelt wel dat het controledossier dezelfde stukken bevatte, maar zij onderbouwt dit niet anders dan door te stellen dat de accountant verplicht is zijn dossier te bewaren. Het blijft gissen naar de oorzaak van het verschil tussen de twee beoordelingen, aangezien stukken die hierover helderheid zouden kunnen verschaffen, zoals een verklaring van de accountant, ontbreken.
4.40.
Gelet op voorgaande overwegingen blijft van de stellingen van SVGK (i.l.) slechts overeind het element dat de facturen en urenverantwoordingen uit de administratie van BPG waarmee de verantwoording was onderbouwd daarvoor volgens de accountant (in 2014) niet toereikend waren. Naar het oordeel van de rechtbank kan enkel dit element het beroep van SVGK (i.l.) op aansprakelijkheid van [gedaagde] niet dragen. Niet elke onvolkomenheid in de administratie is te duiden als een gevolg van falend management en leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Een en ander hangt af van de omstandigheden van het geval. De bijzondere omstandigheden van dit geval maken dat op voorhand geen sprake lijkt te zijn geweest van ernstig verwijtbaar handelen van [gedaagde] . Onder zijn voorzitterschap is immers in nauwe samenspraak met het ministerie de financiële verantwoording voor de besteding van de subsidie opgesteld, die vervolgens door de accountant is goedgekeurd en heeft geleid tot een definitieve toekenning van subsidie. Dat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden en dat die uiteindelijk heeft geleid tot terugvordering van de subsidie is (mede) het gevolg is geweest van de handelwijze van de andere bestuursleden van SVGK na het vertrek van [gedaagde] . Zij hebben bij het ministerie melding gedaan van vermeende fraude zonder eerst navraag te doen bij [gedaagde] , zij hebben besloten zich niet inhoudelijk te verweren tegen de nihilstelling en terugvordering zonder [gedaagde] daarbij te betrekken. Daardoor wisten zij destijds bijvoorbeeld niet dat het ministerie ermee akkoord was dat de projecten feitelijk werden uitgevoerd door BPG en dat er werd gefactureerd door BPG, en ook niet dat [gedaagde] bij de subsidieaanvraag én -verantwoording intensieve hulp van het ministerie had ontvangen. In het licht van al deze bijzondere omstandigheden ontbreken goed onderbouwde stellingen van de zijde van SVGK (i.l.) op basis waarvan de rechtbank tot het oordeel kan komen dat sprake is geweest van een handelwijze waarvan [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat de intrekking van de subsidie ook als een gevolg van deze handelwijze aan [gedaagde] kan worden toegerekend.
4.41.
De slotsom luidt daarom dat onvoldoende is gesteld om te komen tot het oordeel dat [gedaagde] als bestuurder van SVGK aansprakelijk is voor de schade die SVGK (i.l.) lijdt door de terugvordering van de subsidie. Het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid slaagt niet en de vorderingen kunnen op deze grond niet worden toegewezen.
4.42.
Nu in een geval als dit voor de toetsing aan artikel 6:162 BW dezelfde maatstaf geldt (zie onder 4.6) kan ook het beroep op onrechtmatig handelen door [gedaagde] jegens SVGK niet slagen.
Bestuurdersaansprakelijkheid (extern)
4.43.
De vorderingen van SVGK (i.l.) gericht tegen [gedaagde] als voormalig bestuurder van BPG zijn gebaseerd op de zogenaamde Beklamel-norm (zie ECLI:NL:HR:1989:AB9521, Beklamel en ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen).
4.44.
SVGK (i.l.) meent dat [gedaagde] schadeplichtig is omdat [gedaagde] in hoedanigheid van bestuurder van BPG namens BPG de verplichting is aangegaan tegenover SVGK tot terugbetaling van gelden die [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van SVGK aan BPG had overgemaakt terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat BPG, die in ernstige financiële moeilijkheden verkeerde, niet aan deze verplichting kon voldoen en geen verhaal kon bieden .
4.45.
[gedaagde] voert ter verweer onder meer aan dat BPG geen terugbetalingsverplichting had jegens SVGK maar de verplichting de gesubsidieerde projecten uit te voeren en dat BPG die verplichting ook is nagekomen.
4.46.
De rechtbank oordeelt dat dit verweer slaagt. Onbetwist staat vast dat subsidiegeld door SVGK aan BPG werd betaald om daarmee de gesubsidieerde projecten uit te voeren. Dat een schriftelijke overeenkomst van opdracht ontbreekt betekent niet dat geen sprake is geweest van opdrachtverstrekking door SVGK aan BPG. Het staat vast dat die projecten waarvoor subsidiegeld aan BPG werd betaald, door BPG ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd. BPG is haar verplichtingen jegens SVGK daarmee nagekomen. SVGK (i.l.) heeft haar stelling dat BPG jegens haar een terugbetalingsverplichting is aangegaan, niet onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die door SVGK (i.l.) niet is gegeven, valt niet in te zien op welke grondslag BPG gehouden was de ontvangen subsidiegelden aan SVGK terug te betalen. SVGK (i.l.) heeft ook niet gesteld dat zij BPG daartoe heeft aangesproken. Van een door BPG niet nagekomen verplichting tot terugbetaling van gelden is derhalve geen sprake en het beroep van SVGK (i.l.) op de Beklamel-norm slaagt daarom niet. De vorderingen van SVGK (i.l.) zijn daarom ook op deze grondslag niet toewijsbaar.
Conclusie
4.47.
Uit voorgaande overwegingen volgt dat de vorderingen van SVGK (i.l.) moeten worden afgewezen.
4.48.
SVGK (i.l.) zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] in de hoofdzaak worden begroot op:
- explootkosten € 0,00
- griffierecht 1.533,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 5.533,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt SVGK (i.l.) in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.533,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kluin, mr. W.A.H.A. Schnitzler-Strijbos en mr. M.J.M.A. van der Put en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2017.