ECLI:NL:RBOBR:2018:1516

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 18/447

uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 april 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[café]

te [vestigingsplaats] , verzoeker

(gemachtigde: mr. C.G.J.E. Lut),

de burgemeester van de gemeente Eindhoven, de burgemeester

(gemachtigde: M. Lammerschop).

Procesverloop

Bij besluit van 7 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft het college de Drank- en Horecawetvergunning en aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten voor [café] , [adres] in [vestigingsplaats] , ingetrokken.

Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

De zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2018. Verzoeker is naar de zitting gekomen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Inleiding

1.1.

Deze zaak gaat over de intrekking van de vergunningen die verzoeker nodig heeft om zijn café, [café] , te kunnen uitbaten. In het bestreden besluit heeft de burgemeester de Drank- en Horecawet (DHW)-vergunning en de aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten ingetrokken. Als gevolg daarvan is het café gesloten op 10 februari 2018, drie dagen nadat de burgemeester het bestreden besluit had genomen. Zonder de DHW-vergunning kan verzoeker namelijk het café niet meer exploiteren, omdat in de gemeente Eindhoven met deze vergunning ook de toestemming om te exploiteren is gegeven (er is geen aparte exploitatievergunning vereist).

1.2.

De burgemeester heeft de DHW-vergunning ingetrokken, omdat het verzoeker te verwijten is dat het café in 2014 vier maanden lang (van 26 juni 2014 tot en met 25 oktober 2014) gesloten is geweest op last van de burgemeester.^[1]Dat is gebeurd nadat er zich een geweldsincident in het café had voorgedaan op 14 januari 2014, en waarbij verzoeker betrokken was. Verzoeker is hiervoor strafrechtelijk vervolgd en bij arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 22 november 2017 veroordeeld wegens poging tot doodslag, poging tot zware mishandeling en bedreiging tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, plus een taakstraf van 240 uur.

1.3.

Verzoeker is het niet eens met dat besluit en heeft bezwaar gemaakt bij de burgemeester. Volgens hem kan – kort weergegeven – hem juist geen verwijt worden gemaakt en had de burgemeester niet moeten intrekken.

1.4.

Het verschil van mening over de ‘verwijtbaarheid’ van de sluiting van het café, vormt de kern van deze zaak. Verder gaat de zaak nog over de intrekking van de aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten. Die vergunning heeft de burgemeester ingetrokken omdat uit de wet volgt dat als er geen DHW-vergunning is, de kansspelautomatenvergunning ook moet worden ingetrokken.^[2]Het oordeel over de kansspeelautomaten-vergunning hangt dus volledig af van het oordeel over de DHW-vergunning.

1.5.

Verzoeker vindt dat het afwachten van de uitkomst van de bezwaarprocedure voor hem te lang duurt, omdat hij al die tijd zijn café niet kan uitbaten. Daarom heeft hij deze voorlopige voorzieningprocedure aangespannen, waarin hij de voorzieningenrechter verzoekt om de werking van het bestreden besluit te schorsen zo lang de bezwaarprocedure nog loopt. Hij wil dus dat zijn café weer open gaat tijdens die periode.

De aard van deze procedure: een voorlopige voorziening

2.1.

Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort. Dat staat in artikel 6:16 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht, ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daarvoor is geregeld in artikel 8:81 van Pro de Awb. In dat artikel staat dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus redenen hebben die maken dat hij de beslissing op het bezwaar niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de bodemzaak (in dit geval de beslissing op bezwaar). De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.

2.2.

Als sprake is van onverwijlde spoed, zal de voorzieningenrechter kijken of een – zoals gezegd voorlopig – oordeel is te geven over de vraag of het besluit rechtmatig is. Vervolgens maakt de voorzieningenrechter aan de hand daarvan een belangenafweging, waarbij verschillende elementen worden betrokken, met name:

in hoeverre duidelijk is dat (en in hoeverre valt te beoordelen of) aan het besluit een gebrek kleeft;
in hoeverre dat gebrek naar verwachting te herstellen valt in de beslissing op bezwaar;
of er een onomkeerbare situatie ontstaat als de gevraagde voorlopige voorziening wel of niet getroffen wordt;
hoe groot de mate van spoedeisendheid is.

Bij zo'n belangenafweging moeten alle belangen pro en contra worden afgewogen; als de belangen aan de ene kant groot zijn, moeten de belangen aan de andere kant ook groot zijn om daar tegen op te kunnen wegen.

Is sprake van onverwijlde spoed?

3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van onverwijlde spoed. De intrekking van de vergunning heeft voor verzoeker – zo heeft de burgemeester ook niet betwist – immers mogelijkerwijs verregaande gevolgen, die niet eenvoudig ongedaan gemaakt kunnen worden bij de beslissing op bezwaar.

Voorlopige beoordeling van het bestreden besluit

Wettelijk kader

4.1.

Uit de wet volgt dat als een leidinggevende de afgelopen vijf jaar leidinggevende is geweest van een horecabedrijf dat voor een maand of langer gesloten is geweest op grond van een besluit van de gemeente (meer precies: op grond van artikel 13b van de Opiumwet, artikel 174 van Pro de Gemeentewet of, zoals bij verzoeker het geval was, op grond van een gemeentelijke verordening), de burgemeester de vergunning moet intrekken. Dat is alleen anders als aannemelijk is dat de leidinggevende geen verwijt van de sluiting kan worden gemaakt.^[3]

Het standpunt van verzoeker

4.2.

Verzoeker vindt dat de burgemeester het cassatieberoep dat hij heeft ingesteld in de strafzaak, had moeten afwachten. Verzoeker is door de rechtbank namelijk vrijgesproken. De burgemeester heeft vervolgens gewacht met het nemen van het bestreden besluit tot nadat het gerechtshof die vrijspraak had vernietigd en verzoeker alsnog had veroordeeld. Verzoeker begrijpt niet waarom de burgemeester dat arrest wel heeft afgewacht, maar het arrest van de Hoge Raad nu niet afwacht. Het verwijt dat verzoeker wordt gemaakt – zo heeft verzoekers gemachtigde tijdens de zitting gezegd – hangt namelijk nauw samen met de uitkomst van die strafzaak: de kern van de discussie daar is of verzoeker uit noodweer dan wel noodweerexces heeft gehandeld. De rechtbank heeft het noodweerverweer gehonoreerd, maar het gerechtshof niet. Nu het antwoord op die vraag zo belangrijk is voor de beoordeling of hem een verwijt treft, had de burgemeester ook het cassatieberoep moeten afwachten voordat hij tot intrekking van de vergunningen overging.

Het standpunt van de burgemeester

4.3.

De burgemeester zegt dat hij op basis van vaste rechtspraak over dit soort kwesties niet is gebonden aan de uitkomst van de strafrechtelijke procedure en een zelfstandige bevoegdheid heeft om tot intrekking van de vergunningen over te gaan. Waarom er gewacht is tot het arrest van het gerechtshof is gewezen, is niet bekend, aldus de gemachtigde van de burgemeester tijdens de zitting. Wel sterkt het arrest de burgemeester in de overtuiging die hij al sinds 2014 had, namelijk dat verzoeker een verwijt kan worden gemaakt van de sluiting. Die verwijtbaarheid zit hem ook in het feit dat verzoeker een flinke hoeveelheid alcohol had gedronken op de avond van het incident, terwijl dat in de hoedanigheid van leidinggevende van een horecabedrijf verboden is op grond van de DHW.

Het oordeel van de voorzieningenrechter over het bestreden besluit

4.4.

Het klopt dat de burgemeester, zoals hij dat noemt, een zelfstandige bevoegdheid heeft om te beoordelen of de vergunningen moeten worden ingetrokken, en dat hij niet is gebonden aan wat er in een strafzaak is of wordt geoordeeld.^[4]De burgemeester hoeft dus in dat opzicht niet te wachten op het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak van verzoeker. Verzoekers gemachtigde erkent ook wel dat daarover vaste rechtspraak bestaat, maar vindt dat dit een bijzonder geval is, omdat volgens haar de strafrechtelijke beoordeling heel nauw samenhangt met de bestuursrechtelijke verwijtbaarheid. De voorzieningenrechter heeft onderzocht of dat klopt. Zoals op de zitting is aangekondigd, heeft de voorzieningenrechter het rechtbankvonnis, dat niet in het dossier zat, na de zitting opgezocht in het interne systeem van de rechtbank.^[5]Beide partijen hebben op de zitting gezegd dat zij het rechtbankvonnis al kennen. Het arrest van het gerechtshof zit wel in het dossier. De voorzieningenrechter heeft het volgende vastgesteld. Verzoeker is aanvankelijk door de rechtbank vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. Die vrijspraak is als volgt gemotiveerd:

“Uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat er op de avond van de vechtpartij een discussie is geweest tussen [naam] en verdachte, omdat verdachte van mening was dat [naam] discriminerende opmerkingen maakte.

De rechtbank heeft evenwel niet kunnen vaststellen wie de vechtpartij is begonnen: ofwel verdachte, zoals aangevers [naam] , [naam] , [naam] en [naam] hebben verklaard, ofwel [naam] , zoals verdachte bij de politie en ter terechtzitting heeft verklaard. Evenmin is duidelijk wie op welk moment wat heeft gedaan: de verklaringen wijken uiteen. Zo verklaart [naam] dat verdachte eerst [naam] sloeg, terwijl [naam] en [naam] verklaren dat verdachte eerst [naam] sloeg. [naam] verklaart dat ‘het ineens los ging’ en dat verdachte aangeefster [naam] met een barkruk sloeg. Verdachte zelf zegt bij zijn nek te zijn gepakt door [naam] , waarop hij [naam] heeft geduwd.

De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat elk van de bij de vechtpartij betrokken personen er belang bij heeft het eigen aandeel - en, voor wat betreft aangevers, het aandeel van de anderen uit de vriendengroep - zoveel mogelijk af te zwakken en het aandeel van de ander te benadrukken of te vergroten.

De getuige [naam] , een van de twee personen die ten tijde van de vechtpartij in het café aanwezig was zónder bij die vechtpartij betrokken te zijn geweest, is twee keer door de politie gehoord. De verklaring die zij op 14 januari 2014 heeft afgelegd is echter tegenstrijdig met de verklaring die zij op 24 januari 2014 heeft afgelegd. Zo verklaart zij op 14 januari 2014 dat verdachte een mes had, terwijl zij op 24 januari 2014 verklaart geen mes te hebben gezien, maar dat van [naam] op het politiebureau te hebben gehoord. Bij haar verhoor door de rechter-commissaris op 25 januari 2016 heeft getuige [naam] op de vraag welke verklaring de rechter-commissaris moet geloven, geantwoord dat zij geen idee heeft. Vervolgens verklaart zij – zakelijk weergegeven – onder meer dat zij diverse keren is flauwgevallen en geeft ze op diverse vragen aan dat ze het niet (meer) weet. Gelet hierop, acht de rechtbank de verklaring van de getuige [naam] onvoldoende betrouwbaar om die verklaring aan het bewijs van de aan verdachte ten laste gelegde feiten te laten bijdragen.

Getuige [naam] , zoon van de verdachte, sliep boven het café en is op enig moment naar beneden gekomen. Hij verklaart na enig doorvragen het vechten te hebben gezien, maar wil (verder) niet verklaren.

Ook de overige stukken in het dossier bieden onvoldoende duidelijkheid. Zo hebben verbalisanten bij [naam] kennelijk geen letsel op of aan het hoofd en de hals geconstateerd, terwijl zij met een barkruk tegen het hoofd zou zijn geslagen en er met (de botte kant van) een mes langs haar keel zou zijn gesneden. De medische verklaring betreffende [naam] , waarin onder meer wordt gesproken over een kneuzing van het hoofd en een hersenschudding, vermeldt als datum van onderzoek 24 januari 2014, derhalve eerst 10 dagen na het incident.

Aangever [naam] stelt te zijn gebeten. In het dossier bevindt zich een foto en een medische verklaring. Blijkens deze verklaring heeft het onderzoek door de arts plaatsgevonden op 20 januari 2014, derhalve 6 dagen na het incident, en is sprake van een zwelling en bijtwondjes aan de rechter hand. Niet valt uit te sluiten evenwel dat deze verwondingen zijn ontstaan op het moment dat, aldus verdachte, [naam] verdachte met een vuist tegen de mond heeft geslagen; door de rechter-commissaris is ook bij het verhoor in het kader van de inbewaringstelling op 16 januari 2014 geconstateerd dat bij verdachte onder meer één van de voortanden is afgebroken.

Gelet op al het vorenoverwogene bestaat bij de rechtbank gerede twijfel over de gang van zaken tijdens de vechtpartij, waardoor de rechtbank niet tot een bewezenverklaring komt van de ten laste gelegde feiten.

Daarbij overweegt de rechtbank met betrekking tot feit 3 dat verdachte het bijten van [naam] wel bekent, doch stelt dat hij op dat moment in een wurggreep werd gehouden door [naam] , die dat ook erkent. Evenals de officier van justitie en de raadsman is de rechtbank van oordeel dat aldus sprake is van noodweer, hetgeen evenwel niet tot het door de officier van justitie en de raadsman verzochte ontslag van alle rechtsvervolging dient te leiden, maar tot vrijspraak, nu de wederrechtelijkheid ontbreekt.”

4.5.

Het gerechtshof heeft verzoeker zoals gezegd wel veroordeeld.^[6]Het gerechtshof vindt dat de feiten wel bewezenverklaard kunnen worden en heeft het standpunt van verzoekers advocaat, dat de aangevers hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd en dat de verklaringen te veel van elkaar verschillen, verworpen. De bewezenverklaarde feiten zijn: poging tot doodslag op [naam] door met een mes een snijdende beweging over haar hals te maken, poging tot zware mishandeling door [naam] met een barkruk tegen het hoofd te slaan, mishandeling van [naam] , bedreiging van [naam] . Het hof heeft verzoeker vrijgesproken van één feit, namelijk het mishandelen van [naam] door hem te slaan of te bijten:

“ [naam] heeft bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat verdachte hem tijdens de worsteling op enig moment in zijn arm heeft gebeten. Verdachte heeft dit, ook ter terechtzitting in hoger beroep, erkend. Verdachte heeft echter gesteld dat hij – toen hij [naam] in zijn arm beet – uit noodweer handelde, aangezien [naam] hem op dat moment in een wurggreep hield en hij daardoor geen lucht meer kreeg. [naam] heeft deze door verdachte geschetste gang van zaken niet betwist.Het hof is – met de rechtbank, de verdediging en de advocaat-generaal – van oordeel dat verdachte uit noodweer heeft gehandeld op het moment dat hij [naam] in diens arm beet, waardoor dit handelen van verdachte niet wederrechtelijk was.

Gelet op het vorenstaande zal het hof verdachte partieel vrijspreken van de onder 3 ten laste gelegde mishandeling, voor zover betrekking hebbend op het bijten van [naam] .”^[7]

Die partiële vrijspraak is dus gegrond op een noodweerverweer van verzoeker.

4.6.

De voorzieningenrechter stelt dus vast dat in de strafzaak:

 geen verweer met betrekking tot noodweerexces is gevoerd;

 bij de rechtbank en het hof wel een verweer met betrekking tot noodweer is gevoerd;

 zowel de rechtbank als het hof verzoekers noodweerverweer hebben gehonoreerd;

 het noodweerverweer echter géén betrekking had op de tenlastegelegde en bewezenverklaarde poging tot doodslag en poging zware mishandeling, maar slechts op een klein onderdeel van de tenlastelegging, namelijk het bijten van een persoon.

Dat betekent dat de stelling die verzoekers gemachtigde tijdens de zitting heeft ingenomen, namelijk dat het strafrechtelijk verwijt heel nauw samenhangt met het bestuursrechtelijk verwijt, niet klopt. Voor de vraag of verzoeker een verwijt kan worden gemaakt van de sluiting in 2014, is niet van belang wat er in de strafzaak is of wordt geoordeeld, omdat in die strafzaak – anders dan verzoekers gemachtigde heeft betoogd – geen rol heeft gespeeld of verzoeker wel of niet uit noodweer handelde. Verzoeker heeft immers, zo blijkt ook uit zijn verhoor als verdachte door de politie^[8], verklaard dat hij de hem verweten handelingen

– slaan met een barkruk en snijdende bewegingen maken met een mes – in het geheel niet heeft gepleegd. Hij heeft niet verklaard dat hij ze wel heeft gepleegd, maar dat dat uit noodweer was.

En dat betekent weer dat geen sprake is van een bijzonder geval, op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van de vaste rechtspraak dat de burgemeester niet is gebonden aan wat er in een strafzaak is geoordeeld. Het betoog faalt.

4.7.

Bovendien heeft de burgemeester aan de sluiting in 2014 niet alleen het strafrechtelijk verwijtbare handelen van verzoeker ten grondslag gelegd. In het sluitingsbesluit van 11 april 2014 is namelijk ook het volgende vermeld:

“Maar ook dat de door u genoemde vier glazen whiskey reeds bovenmatig zijn, omdat u daar die avond als (enig) leidinggevende aanwezig was. De Drank- en horecawet verbiedt dat immers.”

en:

“Daarnaast houd ik er rekening mee dat u, hoewel u de enige leidinggevende was, onder invloed was van whiskey”.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat alleen al gelet op deze drankinname (en verzoeker heeft daags na het incident zelf bij de politie verklaard dat hij vier glazen whiskey had gedronken), de burgemeester heeft kunnen oordelen dat aan verzoeker een verwijt ter zake de sluiting kan worden gemaakt. Los van hoe het incident immers exact is verlopen, kan worden aangenomen dat de inname van vier glazen whiskey terwijl men als enig leidinggevende in het café aanwezig is, niet bijdraagt aan het voorkomen of in betere banen leiden van zo’n geweldsincident. In het bestreden besluit en ook tijdens de zitting heeft de burgemeester benadrukt dat ook deze omstandigheid voor hem van belang is geweest bij het nemen van het bestreden besluit.

4.8.

De voorzieningenrechter is dus van oordeel dat de burgemeester heeft kunnen vinden dat niet aannemelijk is dat verzoeker geen verwijt ter zake de sluiting treft. Dat betekent dat de burgemeester, gezien het wettelijk systeem (zie daarvoor noot 3 van deze uitspraak), verplicht was de DHW-vergunning in te trekken. Dat de burgemeester daartoe pas is overgegaan nadat het arrest van het gerechtshof was gewezen, heeft vragen opgeroepen bij de voorzieningenrechter, maar leidt er niet toe dat het bestreden besluit onrechtmatig is. De gemachtigde van de burgemeester heeft immers tijdens de zitting gezegd dat een strafrechtelijke veroordeling geen voorwaarde was voor het aannemen van het bestuursrechtelijke verwijt, en dat het de burgemeester enkel heeft gesterkt in de al sinds 2014 bij hem levende overtuiging dat verzoeker zo’n verwijt trof.

4.9.

Verzoeker heeft nog betoogd dat de burgemeester ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn belangen. Hij runt het café al achttien jaar zonder problemen, afgezien van het incident in 2014. Het is maar de vraag of hij met zijn 61 jaar nog aan een baan zal kunnen komen, zo voert hij aan. Zoals tijdens de zitting al met partijen is besproken, heeft de burgemeester gezien het dwingende karakter van de regelgeving – hij
moetde DHW-vergunning intrekken als niet aan de eisen wordt voldaan – geen ruimte voor een belangenafweging. Het betoog faalt daarom.

4.10.

Nu de DHW-vergunning terecht is ingetrokken, deelt de aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten dat lot. Uit artikel 30f, eerste lid en onder b van de Wet op de kansspelen volgt immers dat de vergunning moet worden ingetrokken als er geen DHW-vergunning meer is.

4.11.

De voorzieningenrechter is dus van oordeel dat het bestreden besluit niet onrechtmatig is.

De belangenafweging die de voorzieningenrechter maakt

5.1.

Zoals in punt 2.2 is aangekondigd, maakt de voorzieningenrechter een belangenafweging om te bepalen of er reden is voor het toewijzen van de gevraagde voorlopige voorziening. Daarover overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

5.2.

Verzoeker heeft gezegd dat hij op een zeker faillissement afstevent als hij zijn café gedurende de tijd dat de bezwaarprocedure loopt, niet meer kan uitbaten. Verzoeker heeft dat niet onderbouwd met stukken of (jaar)cijfers, maar de voorzieningenrechter wil wel aannemen dat het intrekken van de vergunningen voor verzoekers financiën en voor de continuïteit van de klandizie negatieve effecten heeft. Maar het verzoek om een voorlopige voorziening wordt niet toegewezen, omdat de voorzieningenrechter het bestreden besluit niet onrechtmatig vindt en omdat de belangen van de burgemeester (het niet laten uitbaten van een café door een leidinggevende die van slecht levensgedrag in de zin van de DHW is) onder die omstandigheid zwaarder wegen dan de belangen van verzoeker.

Slot

6. Het verzoek wordt dus afgewezen. Dat betekent dat de DHW-vergunning en de aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten ingetrokken blijven gedurende de bezwaarprocedure. De voorzieningenrechter ziet geen reden om één van partijen in de proecskosten te veroordelen.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. mr. J. Lie, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van

mr. M.Th. van Maurik, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken

op 3 april 2018.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afwijzing voorlopige voorziening tegen intrekking Drank- en Horecawetvergunning café wegens geweldsincident