ECLI:NL:RBOBR:2018:1666

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/331069 / KG ZA 18-87

Vonnis in kort geding van 10 april 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PEPPERFLOW B.V.,

gevestigd te Katwijk aan Zee,

eiseres,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MEIERIJSTAD,

zetelend te Veghel,

gedaagde,

advocaat mr. M.M. Fimerius te Eindhoven.

Partijen zullen hierna Pepperflow en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 februari 2018
de akte van de zijde van Pepperflow met 16 producties, tevens houdende akte aanvulling grondslag, ontvangen ter griffie op 13 maart 2018
de akte met twee producties van de zijde van de Gemeente, ontvangen ter griffie op 16 maart 2018
de mondelinge behandeling die plaats vond op 20 maart 2018
de pleitnota van Pepperflow
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De gemeente heeft een meervoudige onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor een ‘Planning & Control systeem’, een systeem dat bedoeld is voor het digitaliseren van de planning & control producten en processen, zoals begroting, jaarrekening, bestuursrapportages en de kadernota. Door publicatie van deze producten in een digitale vorm op het internet kunnen ook burgers deze producten lezen.

2.2.

Er zijn drie partijen uitgenodigd voor het doen van een inschrijving, waaronder Lias Software B.V. (hierna: Lias) en Pepperflow. Deze drie partijen zijn in gegaan op de uitnodiging en hebben een inschrijving ingediend.

Volgens de van de aanbestedingsstukken deel uit makende inschrijvingsleidraad vindt gunning van de opdracht plaats aan de economisch meest voordelige inschrijver.

2.3.

De aanbestedingsstukken bestaan – voor zover van belang – uit een inschrijvingsleidraad, een programma van eisen (bijlage 1 bij de inschrijvingsleidraad), een beslismatrix (bijlage 3 bij de inschrijvingsleidraad), een format verwerkersovereenkomst (bijlage 6 bij de inschrijvingsleidraad) en een nota van inlichtingen.

2.4.

In de inschrijvingsleidraad zijn – voor zover van belang – de volgende bepalingen opgenomen:

‘(…)

3. Wijze van inschrijven en in te dienen documenten

3.01

Inschrijvingsopbouw en voorwaarden

De inschrijving moet volledig zijn en voldoen aan wat de aanbestedende dienst vraagt. Aan de inschrijving worden de volgende voorwaarden gesteld:

- alle gevraagde informatie wordt in de inschrijving opgenomen;

- de inschrijving voldoet aan de gestelde eisen;

- er zijn geen voorwaarden of voorbehouden verbonden aan de inschrijving;

- de inschrijving is in de Nederlandse taal gesteld;

- (…)

(…)

-
3.02 Algemene verkoopvoorwaarden c.a.

De Gemeentelijke inkoopvoorwaarden bij IT (GIBIT) van de gemeente Meierijstad, welke als bijlage zijn toegevoegd, zijn van toepassing. (…)

(…). Inschrijver gaat akkoord met het aangaan van een verwerkersovereenkomst, zie bijlage 6 voor een concept overeenkomst.

3.03

Indeling van de inschrijving

De inschrijving voldoet aan wat de aanbestedende dienst vraagt. Bij inschrijving worden de vragen ten aanzien van de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen beantwoord en zijn de volgende documenten via TenderNed aan de aanbestedende dienst ter beschikking gesteld:

- het ingevulde en ondertekende prijzenblad. Inschrijvingen die op andere wijze

geschieden worden ongeldig verklaard;

- het ingevulde en ondertekende ‘Uniform Europees aanbestedingsdocument voor

aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten’ (voorheen de Eigen

Verklaring) zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de

aanbestedingsdocumenten;

Indien een inschrijver een van de bovengenoemde documenten niet, of niet volledig, heeft ingevuld of ondertekend, wordt de inschrijving ongeldig verklaard. Daarnaast dient u het plan van aanpak in te dienen.

Gedurende de looptijd van de overeenkomst moet de opdrachtnemer blijven voldoen aan de eisen. De opdrachtgever is gerechtigd om gedurende de looptijd van de overeenkomst bewijsstukken hieromtrent op te vragen. Bij het niet blijvend kunnen voldoen aan deze eisen heeft de opdrachtgever het recht de overeenkomst zonder gerechtelijke tussenkomst te ontbinden. (…)

(…)’.

2.5.

Het programma van eisen bevat de volgende eisen:

‘Algemene eisen

1. (…)

2. Geïntegreerd systeem. Alle P&C processen die het systeem ondersteunt dienen

in samenhang met elkaar te functioneren waarbij het systeem als één geïntegreerd

systeem werkt. Dat wil zeggen dat autorisaties, gegevens, documenten, (tussen)

resultaten en functies systeem breed in samenhang met elkaar moeten functioneren.

(…)

20. Presentatie- en interactieplatform. Het P&C-systeem biedt een ‘web based’

presentatie – en interactieplatform waarop (tussen)resultaten van het Planning &

control proces kunnen worden gepubliceerd en gepresenteerd én waarop

gebruikers kunnen reageren op de gepresenteerde informatie.

(…)

Overige eisen

1. Import en export van gegevens. Het P&C systeem biedt de mogelijkheid voor

import en export van gegevens docx, xml, xlsx en csv formaten.

(…)

3. Operationele rapportages. Het P&C systeem biedt instelbare én standaard

rapportage mogelijkheden ten aanzien van de processen die het P&C systeem

ondersteunt, over gebruikers, voortgang van de op te leveren resultaten inclusief

voortgangsprognoses, gebruik van functies en efficiency van processen en

processtappen. Met “instelbare” wordt bedoeld: Zonder tussenkomst van

leverancier en zonder de noodzaak van het hebben van programmeerkennis.

(…)

(…)’

2.6.

In de gunningsmatrix is – voor zover van belang – het volgende bepaald:

‘(…)

Bepaling fictieve korting

De kwaliteit wordt bepaald aan de hand van:

1. Plan van aanpak met aanvullende eisen op basis van de gunningscriteria zoals opgenomen in
deze bijlage.

Ieder gunningscriteria, behoudens de demonstratie dient in het plan van aanpak te worden aangeleverd. Elk criterium wordt beoordeeld door middel van een beoordelingscijfer, zoals in onderstaand schema is weergegeven. (…)

(…)

Tabel 1: Beoordelingscijfers & kwaliteitswaarden

Beoordelingscijfer Waardering % van maximale kwaliteitswaarde

10 Uitmuntend (maximaal denkbare) 100

6 Neutraal (geen meerwaarde) 40

0 Onvoldoende 0

Een onvoldoende op één criterium leidt niet per definitie tot afwijzing. De overwegingen hierbij zijn de volgende.

1. Bij een criterium dat dient ter stimulans tot leveren van een betere prestatie ten opzichte van een expliciete eis uit de vraagspecificatie en waarbij de situatie optreedt dat niet aan die eis wordt voldaan, is primair sprake van een ongeldige aanbieding. Op grond daarvan dient afwijzing plaats te vinden. (…)

(…)

2. Bij een criterium, dat niet is gerelateerd aan een expliciete eis uit de vraagspecificatie, kan ruimte zijn voor mindere waardering dan neutraal zonder dat afwijzing dient plaats te vinden. (…)

(…)

Bijlage gunningscriteria

Criterium Aandachtspunten

Gebruiksvriendelijkheid De aanbestedende dienst wenst in het plan van aanpak

inzicht te krijgen in de gebruiksvriendelijkheid van de

software.

Rapportage mogelijkheden De aanbestedende dienst wenst in het plan van aanpak

inzicht te krijgen in de rapportagemogelijkheden van de

software in combinatie met andere systemen

Implementatieplan De aanbestedende dienst wenst in het plan van aanpak

inzicht te krijgen over het implementatieplan van de

software.

Demonstratie Tijdens de demonstratie wenst de aanbestedende dienst

inzicht te krijgen in de mogelijkheden van de software.

2.7.

In de verwerkersovereenkomst (bijlage 6 bij de inschrijvingsleidraad) zijn – voor zover van belang – de volgende bepalingen opgenomen:

‘(…)

Artikel 8:
Inschakeling Derden

8.1

De verwerker is slechts gerechtigd de uitvoering van de werkzaamheden geheel of ten dele uit te besteden aan Derden na voorafgaande schriftelijke toestemming van de Verwerkingsverantwoordelijke (de Gemeente,
vrzr).

(…)

8.4

De verwerker verwerkt geen persoonsgegevens buiten Nederland, tenzij hij daarvoor uitdrukkelijk schriftelijk toestemming heeft verkregen van de Verwerkingsverantwoordelijke.

(…)

(…)’

2.8.

Door één van de inschrijvers is in de inlichtingenronde een vraag gesteld over de eisen waaraan een inschrijving moet voldoen, vraag 61, die luidt als volgt:

‘De wijze waarop de scores worden toegekend is ons niet geheel duidelijk na lezing van bijlage 3. De volgende vragen hebben betrekking op de wijze waarop de score tot stand komt:

De inschrijvingen worden relatief beoordeeld, de eisen van bijlage 1 Programma van eisen zijn echter alle eisen waarop uitsluiting volgt indien er niet aan wordt voldaan. Is dit een correcte lezing van bijlage 3, toelichting op tabel 1.’

Het antwoord van de Gemeente:

‘bijlage 1 is het programma van eisen waar de software aan moet voldoen. Indien hieraan niet voldaan wordt, volgt uitsluiting. In bijlage 3 kan door aantonen in een plan van aanpak wat de meerwaarde op de genoemde criteria is en wordt hiermee een fictieve korting toegekend.’

2.9.

Op 9 februari 2018 heeft de Gemeente de inschrijvende partijen geïnformeerd over haar gunningsvoornemen. Bij het bericht aan de inschrijvers was gevoegd het ‘proces-verbaal van aanbesteding en gunning’ van 8 februari 2018. Hieruit blijkt dat Lias - voor Pepperflow - de economisch meest voordelige inschrijving had, zodat de Gemeente voornemens is de aanbesteding aan Lias te gunnen.

2.10.

Bij bericht via Tenderned van 14 februari 2018 gericht aan de Gemeente heeft Pepperflow te kennen gegeven het niet eens te zijn met het voornemen van de Gemeente aan Lias te gunnen, omdat Lias volgens Pepperflow niet voldoet aan een van de eisen die de Gemeente aan de aanbesteding heeft gesteld, zodat de inschrijving van Lias had moeten worden uitgesloten.

2.11.

Bij bericht van 15 februari 2018 aan Pepperflow heeft de Gemeente als volgt gereageerd:

‘(…)

Naar aanleiding van uw vraag/opmerking hebben wij nadere informatie ingewonnen bij LIAS B.V. Van LIAS B.V. hebben wij een bevestiging ontvangen dat zij kunnen voldoen aan het gesteld in eis 20 van het PvE en tevens de beantwoording van de Nvi.

(…)’

2.12.

Bij brief van 16 februari 2018, verstuurd aan de Gemeente via Tenderned, reageert Pepperflow op bovenstaande brief van de Gemeente als volgt:

‘(…)

(…) Uit uw reactie van 15 februari jl. begrijpen wij dat u enkel navraag heeft gedaan bij Lias zelf en niet bij derden. Dat Lias uw vraag bevestigend beantwoord, wekt geen verbazing. De zorgvuldigheid brengt echter mee dat u effectief onderzoekt of Lias wel of niet voldoet aan eis 20. Enkel navraag bij Lias is niet effectief.

Wij dringen er bij u op aan om alsnog nader te onderzoeken of Lias voldoet aan eis 20 en als dat niet het geval is, om Lias dan als ongeldig uit te sluiten en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen. (…)

(….)’

2.13.

De Gemeente heeft met een bericht via Tenderned op 16 februari 2018 op bovenstaande brief van Pepperflow gereageerd met de mededeling dat zij een nader onderzoek zal starten en vervolgens zal besluiten of het noodzakelijk is de voorlopige gunning op te schorten.

2.14.

Op diezelfde dag (16 februari 2018) heeft de Gemeente een bericht aan Pepperflow gestuurd dat zij de voorlopige gunning niet zal opschorten. Verder deelt de Gemeente mede dat zij van Lias een schriftelijke verklaring heeft dat Lias aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen kunnen voldoen.

3.Het geschil

3.1.

Pepperflow vordert samengevat -:

Primair:De Gemeente te gebieden om de gunningsbeslissingen van 9 februari 2018 binnen 10 werkdagen na dit vonnis in te trekken, de inschrijving van Lias alsnog ter zijde te leggen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de Gemeente de opdracht verstrekt aan Pepperflow op basis van de reeds uitgevoerde beoordeling en rangschikking van de ontvangen inschrijvingen, althans op basis van een herberekening van de scores van de geldige inschrijvingen (…),

Subsidair: een andere, in goede justitie redelijk te achten maatregel te treffen.

Primair en subisidiair: op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom,

Bij afwijzing van de primaire en/of subsidiaire vordering:De gemeente te verbieden de aanbestede overeenkomst definitief te gunnen aan Lias, dan wel te verbieden de aanbestede overeenkomst te sluiten met Lias totdat dit vonnis in kracht gewijsde is getreden, dit een en ander op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom,

Dit alles met veroordeling van de Gemeente in de kosten en in de nakosten van deze procedure.

3.2.

Pepperflow heeft aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.

Lias voldoet niet aan eis 20 uit het Programma van Eisen en aan de in aanvulling daarop gestelde eis dat publicatie van de (tussen)resultaten van het Planning & Control (P&C) proces moet kunnen geschieden zonder tussenkomst van de leverancier van de P&C software. Uit onderzoek door Pepperflow bij andere gemeentes naar producten van Lias is namelijk gebleken dat (a) de Gemeente niet zonder tussenkomst van Lias de (tussen)resultaten van het P&C proces kan publiceren naar een ‘web based’ presentatie en interactieplatform, en (b) gebruikers niet kunnen reageren op de gepresenteerde informatie. De inschrijving van Lias had dus moeten worden uitgesloten.

In de akte van 13 maart 2018 heeft Pepperflow ter aanvulling op de grondslag nog aangevoerd dat de inschrijving van Lias in strijd is met de van de aanbestedingsstukken deel uit makende Verwerkersovereenkomst, waarin in artikel 8.4 is voorgeschreven dat er geen persoonsgegevens buiten Nederland mogen worden verwerkt, tenzij met uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de Gemeente. Pepperflow stelt dat het gebruik door Lias van de ‘tool’ genaamd ‘Trello’ in combinatie met het vereiste van de Gemeente dat sprake moet zijn van een geïntegreerd systeem, in strijd is met artikel 8.4 van de Verwerkersovereenkomst omdat Trello alle gegevens op slaat in de Verenigde Staten van Amerika.

3.3.

De Gemeente heeft gesteld dat Lias expliciet in haar plan van aanpak heeft aangegeven dat het door haar aangeboden P&C systeem de Gemeente de mogelijkheid geeft om de (tussen)resultaten van het Planning&Control proces zonder tussenkomst van de leverancier te publiceren.

Naar aanleiding van het bezwaar van Pepperflow in haar bericht van 14 februari 2018 heeft de Gemeente over dit punt navraag gedaan bij Lias en heeft Lias – nogmaals – bevestigd dat de Gemeente zonder tussenkomst van Lias (tussen)resultaten van het Planning&Control proces kan publiceren.

Voorts blijkt volgens de Gemeente uit het plan van aanpak van Lias dat het P&C systeem dat Lias aanbiedt de mogelijkheid geeft aan de gebruikers om te reageren op de gepresenteerde informatie.

Tegen de stelling van Pepperflow dat met het systeem van Lias door het gebruik maken van de online tool Trello persoonsgegevens buiten Nederland zouden worden verwerkt, heeft de Gemeente aangevoerd dat het gebruik van Trello slechts ziet op de communicatie waar de Gemeente gebruik van kan maken tijdens de implementatiefase, en dat dit los staat van het P&C systeem dat Lias aanbiedt aan de Gemeente. Volgens de Gemeente worden er geen persoonsgegevens verwerkt door Trello en wordt na de implementatie-/testperiode niet langer gebruik gemaakt van Trello.

4.De beoordeling

4.1.

Beoordeeld dient te worden of de stelling van Pepperflow dat Lias had moeten worden uitgesloten van de aanbesteding omdat de inschrijving niet voldoet aan het Programma van eisen juist is.

4.2.

Ter onderbouwing van haar stelling dat Lias niet voldoet aan eis 20 – het zonder tussenkomst van de leverancier publiceren van (tussen)resultaten – heeft Pepperflow in haar brief van 16 februari 2018 aan de Gemeente die is overgelegd als productie 9 bij dagvaarding, gevraagd om alsnog nader te onderzoeken of Lias voldoet aan eis 20 en heeft Pepperflow een aantal gemeentes genoemd, te weten de gemeente Waalwijk, de gemeente Ooststellingwerf, de gemeente Neder-Betuwe en de gemeente Culemborg die kunnen berichten of Lias voldoet aan het gestelde in eis 20.

In productie 13 bij dagvaarding overlegt Pepperflow een reactie van de gemeente Ooststellingwerf (d.d. 28 februari 2018) en van de gemeente Waalwijk (d.d. 19 februari 2018) op door Pepperflow gestelde vraag of het met het systeem van Lias mogelijk is om te publiceren zonder tussenkomst van de leverancier met het systeem van Lias.

De gemeente Ooststellingwerf reageert – voor zover van belang – als volgt:

‘(…)

Vanaf medio 2015 tm medio 2017 zijn we klant geweest van Lias Software. (…)

Je stelt een aantal vragen die ik niet goed kan beantwoorden omdat wij destijds de applicatie Lias Enterprise niet hebben aangeschaft en er is voor een maatwerk oplossing gekozen. We hebben een laptop in bruikleen gekregen. (…) Via een export werd het P&C document en onderliggende info verstuurd naar Lias. Vervolgens werd het P&C document gepresenteerd op een website.

(…)’.

De gemeente Waalwijk verklaart – voor zover van belang –:

‘(…)

Zover wij hebben begrepen vanuit de informatie die wij gekregen hebben vanuit de presentatie van LIAS en de bezoeken aan Heusden en Oss, is dit inderdaad niet het geval. Ons is in ieder geval verteld dat als een P&C product klaar is voor publicatie, er op een knop gedrukt moet worden, waarmee alle gegevens richting LIAS gestuurd worden en dat die vervolgens de begrotingsapp inrichten op basis van de gemaakte afspraken omtrent vormgeving etc. (…)’

Pepperflow stelt dat de Gemeente, gelet op deze onderbouwde stelling van de zijde van Pepperflow dat de software van Lias niet de door de Gemeente gevraagde mogelijkheden biedt, niet heeft kunnen volstaan met het doen van navraag bij Lias over dit punt maar dat de Gemeente uitgebreider onderzoek had moeten doen naar de vraag of het systeem van Lias voldoet aan eis 20.

Pepperflow heeft in dit verband in haar pleitnotitie diverse uitspraken van rechtbanken genoemd waarin is geoordeeld dat, wanneer er gegronde aanwijzingen zijn dat een inschrijver niet voldoet aan de inschrijvingseisen, op de aanbestedende dienst de plicht rust om nader onderzoek te verrichten.

4.3.

Een aanbestedende dienst mag in beginsel afgaan op hetgeen door de inschrijver schriftelijk is ingediend (vgl. Hof Den Haag 15 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA0867 en Hof Den Haag 18 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP1258). Dat neemt echter niet weg dat op de aanbestedende dienst ook een eigen (zelfstandige) verificatieplicht kan rusten, met name wanneer er gerede twijfel is op een onderdeel van de inschrijving.

In dit geval leiden de door Pepperflow van de gemeente Ooststellingwerf en Waalwijk overgelegde verklaringen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot een dusdanige twijfel over de mogelijkheden van de software van Lias dat de Gemeente niet kan volstaan met de verklaring van Lias zelf naar aanleiding van vragen hieromtrent.

De verklaringen van de gemeentes Ooststellingwerf en Waalwijk gaan immers over een product dat Lias heeft geleverd in het kader van een andere opdracht bij andere gemeentes waarbij niet bekend is aan welke eisen moest worden voldaan. Deze verklaringen zeggen niets over de mogelijkheden van de P&C software die Lias in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure aanbiedt.

In dit verband heeft de Gemeente ook terecht opgemerkt dat in de aanbestedingsstukken niet is gevraagd om referenties over te leggen, zodat verklaringen van andere gemeentes niet kunnen worden meegenomen in de beoordeling van de inschrijvingen.

4.4.

Pepperflow stelt voorts dat Lias niet voldoet aan het – eveneens – uit eis 20 volgende vereiste dat gebruikers (burgers) moeten kunnen reageren op de gepresenteerde informatie. De Gemeente heeft hier tegenover gesteld dat uit het plan van aanpak van Lias blijkt dat het P&C systeem dat zij aanbiedt de mogelijkheid aan de gebruikers geeft om te reageren. De Gemeente verwijst naar een door haar als productie 1 overgelegde screenprint van het door Lias ontwikkelde online platform voor de gemeente Breda waaruit blijkt dat er een reactiemogelijkheid voor de gebruikers is.

Pepperflow heeft in haar pleitnotitie bezwaar gemaakt tegen deze productie omdat de productie voorafgaand aan de behandeling ter zitting is ingediend zonder enige toelichting waardoor het Pepperflow niet duidelijk was wat de Gemeente hiermee wilde onderbouwen, maar dit bezwaar verwerpt de voorzieningenrechter. De productie is geruime tijd voor de behandeling ter zitting overgelegd en ontvangen door zowel de voorzieningenrechter als Pepperflow, uit de productie blijkt dat het om een screenprint van een website gaat die is ontworpen en gepubliceerd door Lias, en de Gemeente heeft in haar pleitnotitie waarin zij reageert op de door Pepperflow aangedragen stellingen naar deze productie verwezen, waarna Pepperflow nog in de gelegenheid is gesteld te reageren. Pepperflow wordt geacht niet in haar procesbelang te zijn geschaad.

Afgezien van haar eigen bevindingen heeft Pepperflow niets aangevoerd op basis waarvan de Gemeente een gerede twijfel zou moeten hebben dat Lias aan het vereiste dat gebruikers moeten kunnen reageren op de gepresenteerde informatie zou kunnen voldoen. De Gemeente mag dan ook uit gaan van de juistheid van de verklaring van Lias in haar plan van aanpak, hetgeen zij nog geverifieerd heeft met het bezoeken van het online platform van de gemeente Breda, en heeft een diepgaander onderzoek terecht niet noodzakelijk geacht.

4.5.

Ook met de stelling dat Lias, doordat zij de online-tool Trello gebruikt, niet kan voldoen aan artikel 8.4 van de Verwerkersovereenkomst, heeft Pepperflow onvoldoende twijfel gezaaid over de inschrijving van Lias. Deze stelling baseert Pepperflow op de website van Trello en vervolgens geeft Pepperflow een scenario weer waarbij het volgens Pepperflow onvermijdelijk is dat persoonsgegevens in het buitenland opgeslagen worden bij het gebruik van Trello in een geïntegreerd systeem.

De gemeente heeft gereageerd met de stelling dat door Trello persoonsgegevens zouden worden verwerkt niet uit de inschrijving van Lias blijkt. Uit de nadere toelichting van de Gemeente omtrent het gebruik van Trello als communicatiemiddel in de testfase blijkt dat de Gemeente navraag heeft gedaan omtrent het gebruik van Trello en dit heeft de Gemeente kennelijk geen aanleiding gegeven de inschrijving van Lias met de online tool Trello in twijfel te trekken.

Ook in dit geval heeft Pepperflow – afgezien van haar eigen bevindingen die gebaseerd zijn op informatie van de website van Trello – geen verdere omstandigheden aangevoerd op basis waarvan van de Gemeente in redelijkheid kan worden verwacht dat zij in dit stadium verder onderzoek doet naar het gebruik van Trello.

4.6.

De Gemeente heeft voorts betoogd dat het Programma van Eisen in de aanbestedingsstukken eisen bevat waaraan het te leveren P&C systeem moet voldoen en geen eisen waaraan de inschrijving moet voldoen.

De normaal oplettende inschrijver kan dit ook opmaken uit het antwoord van de Gemeente op vraag 61 in de Nota van Inlichtingen.

In dat verband wijst de Gemeente er nog op dat de daadwerkelijke controle of het systeem dat is aangeboden daadwerkelijk voldoet aan de bepalingen uit het programma van eisen pas plaats kan vinden bij de uitvoering van de overeenkomst.

Dit vindt bevestiging in de bepaling in de aanbestedingsstukken (de inschrijvingsleidraad onder 3.03, bovenstaand onder feiten geciteerd bij punt 2.4) die inhoudt dat, indien bij de uitvoering van de opdracht blijkt dat de opdrachtnemer niet aan de eisen kan voldoen de Gemeente zich het recht voorbehoudt om de overeenkomst te ontbinden.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente op basis van de inschrijving van Lias en de verklaringen van Lias naar aanleiding van door de Gemeente gestelde vragen er zonder verdergaand onderzoek van uit kunnen gaan dat Lias een geldige inschrijving heeft ingediend en dat Lias met het door haar aangeboden product aan de in de aanbesteding gestelde eisen kan voldoen.

Er is voorshands geen aanleiding voor een andere conclusie.

4.7.

Tegen de aanvulling door Pepperflow in haar pleitnotitie op haar stelling dat Lias niet voldoet aan de aanbestedingseisen omdat niet gebleken is dat de burger zelf over een bepaald onderwerp ‘een dwarsdoorsnede kan maken’, heeft de Gemeente bezwaar gemaakt omdat deze aanvulling volgens haar tardief in het geding is gebracht.

Dit bezwaar van de Gemeente is terecht. De stelling is door Pepperflow voor het eerst aan de orde gesteld tijdens de mondelinge behandeling in haar pleitnotitie en ter toelichting van deze stelling verwijst Pepperflow voor het eerst in haar pleitnotitie naar vraag 28 in de Nota van Inlichtingen en het antwoord van de Gemeente daarop. De Gemeente heeft hierop niet adequaat kunnen reageren, bijvoorbeeld door het doen van navraag bij Lias omtrent dit punt.

Gelet op de aard van de aanbestedingsprocedure, waarbij ook de belangen van andere inschrijvers zijn betrokken, en op de in de aanbestedingsstukken gestelde termijn waarbinnen Pepperflow haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing kenbaar heeft kunnen maken, acht de voorzieningenrechter toelating van deze aanvullende stelling in dit stadium van de procedure in strijd met de procesorde.

4.8.

Pepperflow zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.442,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Pepperflow in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.442,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Pepperflow in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Pepperflow niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.

Afwijzing vordering tot intrekking gunningsbeslissing in aanbestedingsprocedure door gemeente

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling