Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
zaaknummer / rolnummer: C/01/320871 / HA ZA 17-325
Vonnis van 16 mei 2018
in de zaak van
[eiser],
handelend onder de naam
[A],
[A],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUPERIOR B.V.,
gevestigd te Helmond,
gedaagde,
advocaat mr. W.F. Dammers te Tilburg.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 27 september 2017
- het proces-verbaal van comparitie van 1 maart 2018
- de brief van mr. Dammers van 9 maart 2018 naar aanleiding van het proces-verbaal
- de brief van mr. Philipsen van 14 maart 2018 naar aanleiding van het proces-verbaal
- de brief van mr. Dammers van 19 maart 2018 in reactie op de brief van 14 maart 2018.
1.2.
Op de zitting is vonnis bepaald op 18 april 2018. Door een grote werkvoorraad bij de rechtbank heeft het wijzen van vonnis enige vertraging opgelopen.
2.De feiten
2.1.
[eiser] exploiteert webshops waarin hij als distributeur van verschillende Oosterse fabrikanten elektronische meet- en regelapparatuur te koop aanbiedt voor de Europese markt. Voor elk merk exploiteert hij een afzonderlijke webshop. [eiser] maakt hierbij gebruik van de diensten van [gedaagde] , een hostingprovider die onder meer bemiddeling biedt bij domeinnaamregistratie.
2.2.
In opdracht van [eiser] heeft [gedaagde] per 10 juni 2013 tegen betaling van € 7,50 onder meer de domeinnaam ‘ [X] .eu’ geregistreerd (bij registrar Joker.com) op naam van [eiser] voor de duur van een jaar. [X] is een Taiwanese producent van elektronische meetapparatuur waarmee [eiser] hoopte te komen tot een distributierelatie. Om zijn kansen daarop te vergroten had hij alvast de domeinnaam geregistreerd.
2.3.
Op 4 juni 2014 heeft [gedaagde] een factuur verstuurd aan [eiser] voor verlenging van de registratie van de domeinnaam ‘ [X] .eu’ voor de periode 10 juni 2014 tot 10 juni 2015. Deze factuur is door [eiser] betaald, maar de registratie is niet verlengd. Op 9 augustus 2014 verliep de zogenaamde ‘redemption period’ (quarantaineperiode waarbinnen onbedoelde opheffing van de registratie kan worden hersteld). Daarna is de domeinnaam ‘ [X] .eu’ vrijgegeven en op 4 februari 2015 is deze domeinnaam door een andere partij geregistreerd.
2.4.
Op 19 maart 2015 - bij overleg met producent [X] over een mogelijke distributierelatie - constateerde [eiser] dat de domeinnaam ‘ [X] .eu’ niet meer op zijn naam stond. Hij heeft dit toen direct telefonisch gemeld bij [gedaagde] .
2.5.
In een e-mail van 20 maart 2015 heeft [gedaagde] erkend dat een fout is gemaakt. [gedaagde] heeft daarbij aangegeven dat [eiser] zijn eventuele schade op haar kan verhalen en toegezegd te zullen proberen de domeinnaam weer terug over te nemen.
2.6.
In een brief aan [gedaagde] van 30 maart 2015 heeft de rechtsbijstandsverlener van [eiser] [gedaagde] gesommeerd binnen vier weken de domeinnaam ‘ [X] .eu’ op haar kosten van de huidige houder terug te nemen en opnieuw op naam van [eiser] te registreren.
2.7.
In een brief van 29 april 2015 heeft de juridisch adviseur van [gedaagde] aan de advocaat van [eiser] laten weten - met een beroep op de algemene voorwaarden van [gedaagde] -dat [gedaagde] zich niet aansprakelijk acht, maar uit coulance wel wil proberen de domeinnaam van de huidige houder te verkrijgen en kosteloos over te dragen aan [eiser] .
2.8.
In een brief van 18 juni 2015 heeft de rechtsbijstandsverlener van [eiser] het beroep op de algemene voorwaarden verworpen, [gedaagde] gevraagd naar de stand van zaken bij het terugvorderen van de domeinnaam, [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor zijn schade van € 1.414,- per dag vanaf 27 april 2015, en [gedaagde] gesommeerd om voor 1 juli 2015 het tot die datum verschuldigde schadebedrag van € 91.910,- te voldoen.
2.9.
In een brief van 1 juli 2015 heeft de juridisch adviseur van [gedaagde] hierop afwijzend gereageerd, waarna nog enkele brieven over en weer zijn verstuurd zonder dat dit tot een oplossing van het geschil heeft geleid.
2.10.
Per 22 september 2016 heeft [gedaagde] in opdracht van [eiser] de domeinnaam ‘ [G] ’ geregistreerd.
2.11.
Op 28 maart 2017 heeft [eiser] een dagvaarding aan [gedaagde] uitgebracht.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(1) voor recht te verklaren dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] om de registratie van de domeinnaam ‘ [X] .eu’ te verlengen en dat [gedaagde] op grond van die tekortkoming aansprakelijk is voor de schade die [eiser] hierdoor heeft geleden en nog zal lijden;
(2) [gedaagde] te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser] , nader op te maken bij staat;
(3) [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[eiser] legt aan deze vorderingen kort gezegd het volgende ten grondslag.
[gedaagde] heeft erkend dat zij haar contractuele verplichting niet is nagekomen. [eiser] heeft [gedaagde] in gebreke gesteld en ruimschoots de tijd gegeven die tekortkoming te herstellen. Nu dat niet is gebeurd, verkeert [gedaagde] in verzuim en is zij op grond van artikel 6:74 BW Pro gehouden de schade te vergoeden die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van die tekortkoming. Het is meer dan aannemelijk dat [eiser] schade heeft geleden, maar de hoogte ervan is moeilijk te begroten.
3.3.
[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen en voert daartoe samengevat de volgende verweren:
geen toerekenbare tekortkoming (artt. 6:75, 6:77 BW);
geen verzuim (artikel 6:74 lid 2 BW Pro);
schending van de klachtplicht (artikel 6:89 BW Pro);
geen schade;
beroep op exoneratiebedingen (algemene voorwaarden);
eigen schuld (artikel 6:101 BW Pro).
geen causaal verband tussen tekortkoming en schade (artikel 6:98 BW Pro);
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Toerekenbare tekortkoming
4.1.
Partijen zijn het er over eens dat de overeenkomst zoals die op 10 juni 2013 tussen hen is gesloten niet alleen inhield dat [gedaagde] de domeinnaam ‘ [X] .eu’ op naam van [eiser] zou registeren, maar ook dat [gedaagde] na een jaar zou zorgen voor automatische verlenging van die registratie, tenzij sprake zou zijn van een opzegging door [eiser] . Van een opzegging is geen sprake geweest. De automatische verlenging na een jaar heeft echter niet plaatsgevonden en daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [gedaagde] haar contractuele verplichting jegens [eiser] in zoverre niet is nagekomen.
4.2.
[gedaagde] betwist dat deze tekortkoming haar kan worden toegerekend. De domeinnaam is niet automatisch verlengd omdat hij niet op ‘autorenew’ stond en dit was volgens [gedaagde] het gevolg van een onbekende technische fout die is opgetreden in een volledig geautomatiseerd systeem. Volgens [gedaagde] kan die fout hebben gezeten in haar systeem, maar ook in het systeem van Joker.com, de registrar. Volgens [gedaagde] is daarom sprake van overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW Pro. Althans meent [gedaagde] dat het onredelijk is deze tekortkoming aan haar toe te rekenen als bedoeld in artikel 6:77 BW Pro. Omdat [gedaagde] de verlenging van de registratie uitvoerde voor € 7,50 vindt zij het niet redelijk dat zij het risico van een fout daarbij zou moeten dragen bij een beweerdelijke schade van ruim 2,5 miljoen euro.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.3.
[gedaagde] stelt dat het niet duidelijk is geworden waarom de domeinnaam van [eiser] niet op ‘autorenew’ stond, maar naar het oordeel van de rechtbank lijkt de oorzaak daarvoor toch te liggen bij [gedaagde] , gelet op wat [gedaagde] daarover zelf naar voren heeft gebracht:
in zijn e‑mail aan [eiser] van 20 maart 2015:
“Na onderzoek en overleg met onze registrar blijkt is dat deze domeinnaam op 09-08-2014 is komen te vervallen omdat de autorenew van deze domeinnaam helaas niet aan stond. Dit wordt normaal gezien automatisch door ons systeem aangezet bij de registratie maar dat is bij deze domeinnaam helaas niet goed gegaan.”
en ter zitting:
“Het is de normale gang van zaken dat [gedaagde] zorgt voor verlenging van een geregistreerde domeinnaam. Als een klant een domeinnaamregistratie aanvraagt dan registeren wij die domeinnaam (…) Bij registratie geven wij aan dat hij op ‘autorenew’ moet komen staan. Al onze 13.000 registraties worden op die manier eigenlijk altijd automatisch verlengd.”
4.4.
Aannemelijk is ook dat [gedaagde] verschillende waarschuwingen heeft ontvangen van Joker.com over het verlopen van de registratie van de domeinnaam - niet alleen vooraf maar ook ná het verlopen van de registratietermijn - maar daar niets mee heeft gedaan. Door [eiser] is immers gesteld dat die notificaties aan [gedaagde] moeten zijn verstuurd, met verwijzing naar informatie van Joker.com (producties 8 en 9 van [eiser] ) en [gedaagde] heeft dit niet weersproken en er ook niets over naar voren gebracht.
4.5.
Over haar werkwijze bij verlenging van registraties heeft [gedaagde] verklaard dat zij op het moment van facturering controleert of de domeinnaam nog altijd op naam van de klant actief geregistreerd staat. Uit de stukken blijkt dat de facturering - en dus ook de controle - plaatsvindt enkele dagen voordat de te verlengen registratietermijn verloopt. Dat [gedaagde] op dat moment ook controleert of de domeinnaam op ‘autorenew’ staat, of dat [gedaagde] ná de verlengingsdatum (binnen de redemption period) nogmaals controleert of de domeinnaam nog altijd op naam van de klant geregistreerd staat, is niet gesteld of gebleken.
4.6.
Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] zich onder deze omstandigheden niet kan beroepen op overmacht wegens ‘een onbekende fout in het systeem’. De dienstverlening die [gedaagde] aanbiedt omvat onder meer het zorgen voor jaarlijkse verlenging van domeinnaamregistraties. Het is aan [gedaagde] is om er voor te zorgen dat de automatische processen waarmee zij dat laat plaatsvinden, goed verlopen. Ook al vraagt [gedaagde] voor deze dienstverlening slechts € 7,50 per jaar, dat neemt niet weg dat van haar mag worden verwacht dat zij haar processen zo inricht dat notificaties van de registrar niet onopgemerkt blijven en dat geautomatiseerde of handmatige controlemechanismen er voor zorgen dat fouten zoveel als mogelijk worden voorkomen of althans tijdig worden opgemerkt. Het verlies van een domeinnaam kan voor de houder daarvan immers aanzienlijke schade meebrengen. Uit de summiere informatie die [gedaagde] over haar werkwijze naar voren heeft gebracht blijkt niet dat zij voor wat betreft de veilige inrichting van haar werkproces al datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht en dat de fout zoals die in dit geval is opgetreden daarmee niet te voorkomen was en dus in redelijkheid niet aan haar zou kunnen worden toegerekend.
4.7.
Ook als de fout zijn oorzaak zou vinden in het systeem van Joker.com, wat door [gedaagde] slechts als mogelijkheid is genoemd maar niet verder is toegelicht of onderbouwd, en waarvoor geen aanknopingspunten in de stukken zijn te vinden, dan dient dit naar het oordeel van de rechtbank in de verhouding tussen [gedaagde] en [eiser] voor rekening te komen van [gedaagde] .
4.8.
Het beroep van [gedaagde] op overmacht kan dan ook niet slagen en de rechtbank ziet ook geen grond om te oordelen dat toerekening van de tekortkoming aan [gedaagde] in dit geval onredelijk zou zijn als bedoeld in artikel 6:77 BW Pro.
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 BW Pro die er in beginsel toe leidt dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] daardoor lijdt.
Verzuim
4.10.
[gedaagde] voert aan dat zij niet schadeplichtig is omdat zij niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een ingebrekestelling.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat dit beroep van [gedaagde] op het ontbreken van verzuim niet kan slagen. Door in strijd met haar contractuele verplichting de registratie per 10 juni 2014 niet te verlengen, maar die datum ongebruikt te laten verstrijken, is [gedaagde] op dat moment in verzuim geraakt zonder dat daarvoor een afzonderlijke ingebrekestelling was vereist (artikel 6:83 aanhef Pro en onder a BW). Althans kon [gedaagde] vanaf 4 februari 2015, de datum waarop de domeinnaam door een ander werd geregistreerd, haar verplichting om te zorgen voor een (verlengde) registratie van de domeinnaam op naam van [eiser] niet langer nakomen en golden vanwege deze blijvende onmogelijkheid om haar verplichting nog na te komen niet langer de verzuimregels van artikel 6:81 e.v. BW (artikel 6:74 lid 2 BW Pro). Een schriftelijke ingebrekestelling, zoals die op 30 maart 2015 overigens wel door [eiser] is verzonden, was dus op grond van de wet niet vereist.
4.12.
[gedaagde] doet in dit verband ook een beroep op haar algemene voorwaarden waarin is bepaald dat voorwaarde voor aansprakelijkheid van [gedaagde] is dat zij onverwijld in gebreke moet zijn gesteld. [gedaagde] stelt dat van een onverwijlde ingebrekestelling geen sprake is geweest, nu [eiser] de tekortkoming al op 11 juni 2014 had behoren te ontdekken, althans voor het verstrijken van de redemption period, althans voor 4 februari 2015, maar [eiser] pas op 30 maart 2015 een ingebrekestelling heeft verstuurd.
4.13.
Zoals hierna nog aan de orde zal komen, zijn hier naar het oordeel van de rechtbank van toepassing de Algemene Voorwaarden Superior Internet Services van 24 december 2009 (hierna: AV 2009). Daarin is de voorwaarde van een onverwijlde schriftelijke ingebrekestelling gesteld in artikel 11 lid Pro 4. Het beroep dat [gedaagde] hierop doet kan niet slagen, gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen over het in verzuim raken van [gedaagde] . De rechtbank is voorts van oordeel dat [gedaagde] een te enge uitleg geeft van de voorwaarde van onverwijldheid en verwijst in dit verband naar hetgeen hierna nog aan de orde zal komen in het kader van de klachtplicht.
Klachtplicht
4.14.
Ten aanzien van het beroep van [gedaagde] op schending van de klachtplicht overweegt de rechtbank het volgende.
4.15.
In artikel 6:89 BW Pro is bepaald dat een schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie van de schuldenaar, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar daarover heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen tegen late klachten, waardoor hij in zijn bewijspositie kan worden benadeeld of kan worden aangetast in zijn mogelijkheden de schadelijke gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. Bij het beantwoorden van de vraag of tijdig is geprotesteerd moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval.
4.16.
Tussen partijen staat vast dat [eiser] direct nadat hij op 19 maart 2015 had ontdekt dat er iets mis was gegaan met de verlenging, [gedaagde] daarover heeft gebeld. [gedaagde] meent echter dat [eiser] de gemaakte fout eerder had moeten ontdekken.
4.17.
De rechtbank onderkent dat [gedaagde] er nadeel van ondervindt dat de fout pas laat aan het licht is gekomen. Dat [gedaagde] de oorzaak van de fout beter had kunnen achterhalen als die eerder was gemeld is door [gedaagde] niet toegelicht of onderbouwd en daarom niet aannemelijk. Wel staat vast dat [gedaagde] de door haar gemaakte fout niet meer kon herstellen en daarmee de schade voor [eiser] niet kon beperken omdat de klacht pas kwam nadat de domeinnaam inmiddels al door een ander was geregistreerd. De rechtbank ziet hierin echter onvoldoende grond om te oordelen dat [eiser] dan maar eerder aan de bel had moeten trekken en dat hij, doordat hij dat niet heeft gedaan, al zijn rechten ter zake de tekortkoming van [gedaagde] heeft verloren. [eiser] had weliswaar eerder kunnen controleren of de verlenging goed was uitgevoerd, maar voor zo’n controle was geen aanleiding. [eiser] had vanaf 2010 al heel veel domeinnamen via [gedaagde] laten registreren en zoals [gedaagde] aangeeft zijn al die registraties altijd volgens afspraak automatisch door [gedaagde] verlengd. [eiser] mocht er dus op vertrouwen dat de registratie automatisch zou worden verlengd, ook omdat hij enkele dagen vóór 10 juni 2014 nog een factuur van [gedaagde] had ontvangen voor die verlenging.
4.18.
Het beroep op schending van de wettelijke klachtplicht slaagt daarom niet.
4.19.
[gedaagde] doet in dit verband ook een beroep op haar algemene voorwaarden waarin is bepaald dat voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is dat Opdrachtgever de schade binnen 30 dagen na het ontstaan daarvan steeds schriftelijk en aangetekend bij [gedaagde] moet melden, aan welke voorwaarden [eiser] volgens haar niet zou hebben voldaan.
4.20.
Dit beroep van [gedaagde] op artikel 11 lid 6 van Pro de AV 2009 kan niet slagen omdat aangenomen kan worden dat de schade voor [eiser] niet eerder is ontstaan dan op 19 maart 2015, toen hij gebruik wilde gaan maken van zijn al eerder geregistreerde domeinnaam maar dit niet mogelijk bleek. Door zijn telefonische melding van diezelfde dag, gevolgd door de aangetekend verstuurde brief van 30 maart 2015, heeft [eiser] aan de in dit beding opgenomen voorwaarde van een tijdige melding van zijn schade voldaan.
Schade
4.21.
[eiser] stelt dat hij schade heeft geleden en nog altijd lijdt doordat hij niet (meer) over de domeinnaam ‘ [X] .eu’ kan beschikken. In zijn brief van 18 juni 2015 noemde de toenmalige rechtsbijstandsverlener van [eiser] een schadebedrag van ruim 2,5 miljoen euro, berekend over een periode van vijf jaar (waarvan ruim 1,7 miljoen euro aan winstderving), maar dit bedrag is door [eiser] in deze procedure niet meer genoemd. [eiser] stelt wel dat hij winst is misgelopen doordat hij niet over de domeinnaam kon beschikken. Een andere manier waarop zijn schade zou kunnen worden begroot is volgens [eiser] door te kijken naar de waarde van de domeinnaam. Dat de verloren domeinnaam zelf een waarde vertegenwoordigde blijkt volgens [eiser] uit het feit dat [X] met [eiser] in overleg wilde gaan om tot een samenwerking te komen vanwege zijn registratie van die domeinnaam. [eiser] stelt dat hij door het ontbreken van die domeinnaam niet als officiële distribiteur voor [X] mag handelen. [eiser] stelt bovendien dat hij bij verkoop van [X] producten met gebruikmaking van een andere domeinnaam aanzienlijke extra kosten zal moeten maken om bij Google hoog op de zoeklijst terecht te komen, waardoor die verkoop wellicht niet meer rendabel is. [eiser] erkent dat de hoogte van de schade moeilijk te begroten valt - daarvoor is volgens hem een deskundige nodig - maar stelt dat wel aannemelijk is dat die schade er is.
4.22.
Ter onderbouwing heeft [eiser] overgelegd een uitdraai van een Google zoeklijst om aan te tonen dat hij met zijn webshop voor [S] producten bovenaan die zoeklijst verschijnt wanneer het merk “ [S] ” wordt ingetoetst dankzij het gebruik van de domeinnaam ‘ [S] .eu’ (productie 1), een overzicht van de totale omzet van zijn onderneming over de jaren 2011 t/m 2016 (productie 2), en een verklaring van de [naam] , general manager van de Nederlandse dochtermaatschappij van [X] van 14 februari 2018 inhoudend dat [X] niet langer bereid was om een samenwerking aan te gaan met [eiser] toen op 19 maart 2015 bleek dat hij niet beschikte over de domeinnaam ‘ [X] .eu’ (productie 10).
4.23.
[gedaagde] betwist de gestelde schade. [gedaagde] voert hiertoe aan dat [eiser] geen distributieovereenkomst had (en nog altijd niet heeft) met de fabrikant van [X] producten en de domeinnaam ook nooit heeft gebruikt. [gedaagde] voert aan dat [eiser] voor de handel van [X] producten evengoed gebruik had kunnen maken van een andere domeinnaam, dat de ranking op de Google zoeklijst niet afhangt van de domeinnaam (maar van de inhoud van de website), en dat [eiser] dus ook [X] producten had kunnen verkopen met gebruikmaking van een andere domeinnaam, zoals de door [eiser] geregistreerde domeinnaam ‘ [G] ’, die echter door [eiser] nog altijd niet actief wordt gebruikt.
4.24.
De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van [eiser] onvoldoende concrete aanknopingspunten bieden om tot een schadebegroting te komen. Dat [eiser] door het verlies van de domeinnaam de mogelijkheid is misgelopen om uit een samenwerking met [X] omzet te genereren staat allerminst vast, maar is ook niet ondenkbaar, gelet op de overgelegde verklaring van de [naam] . Of [eiser] evengoed met gebruikmaking van een andere domeinnaam een webshop voor de distributie van [X] producten had kunnen exploiteren, zoals [gedaagde] stelt, of dat in dat geval (veel) extra kosten gemaakt hadden moeten worden om de zichtbaarheid bij Google zoekresultaten te vergroten, zoals [eiser] stelt, kan de rechtbank op basis van wat partijen hebben aangevoerd niet vaststellen. Partijen zijn het er over eens dat een deskundige daarover uitsluitsel zal kunnen geven. Hoewel over de hoogte van de schade dus nog geen enkele zekerheid bestaat, acht de rechtbank wel aannemelijk dat [eiser] enige schade heeft geleden. Voor het afwijzen van de vorderingen van [eiser] wegens het ontbreken van belang, ziet de rechtbank dan ook geen grond.
Beroep op algemene voorwaarden
4.25.
[gedaagde] beroept zich op een aantal bepalingen uit haar algemene voorwaarden.
4.26.
De rechtbank is van oordeel dat op de overeenkomst zoals partijen die sloten op 10 juni 2013 de al eerder genoemde AV 2009 van toepassing zijn. Partijen deden destijds immers al jarenlang zaken met elkaar en gelet op wat [gedaagde] daarover heeft gesteld, en onderbouwd met de nodige stukken (producties 2 t/m 9 van [gedaagde] ), is aannemelijk dat deze algemene voorwaarden steeds op de website van [gedaagde] te vinden zijn geweest en dat [eiser] bij het online plaatsen van zijn bestellingen bij [gedaagde] door het zetten van een vinkje deze algemene voorwaarden telkens akkoord heeft bevonden. Het staat vast dat ook op de vele facturen die [gedaagde] stuurde een verwijzing naar die algemene voorwaarden te vinden was. De toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden op de overeenkomsten die hij sloot met [gedaagde] is aldus door [eiser] aanvaard en door [gedaagde] is aan haar informatieplicht voldaan (artikelen 6:230b aanhef en sub 6 juncto 6:230c aanhef en sub 3 BW). Dat [eiser] , zoals hij stelt, mogelijk ook wel eens per e-mail heeft verzocht om een bepaalde domeinnaam te registeren (dus zonder het online bestelproces te volgen) doet hier naar het oordeel van de rechtbank niet aan af.
4.27.
[gedaagde] beroept zich onder meer op artikel 6 lid 5 en Pro artikel 11 van Pro de AV 2009 waarin zij aansprakelijkheid voor haar tekortkomingen heeft uitgesloten of althans vergaand heeft beperkt.
Artikel 6.5 van de AV 2009 luidt als volgt:
“ [gedaagde] is niet aansprakelijk voor het verliezen door Opdrachtgever van diens recht(en) op een domeinnaam (…) of voor het feit dat de domeinnaam (…) tussentijds door een derde wordt aangevraagd en/of verkregen, behoudens in geval van opzet of grove schuld van [gedaagde] .”
Artikel 11 van Pro de AV 2009 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“1. De aansprakelijkheid van [gedaagde] voor directe schade geleden door Opdrachtgever als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [gedaagde] van zijn verplichtingen onder deze Overeenkomst, daaronder uitdrukkelijk ook begrepen iedere tekortkoming in de nakoming van een met Opdrachtgever overeengekomen garantieverplichting, dan wel door een onrechtmatig handelen van [gedaagde] , diens werknemers of door hem ingeschakelde derden, is per gebeurtenis dan wel een reeks van samenhangende gebeurtenissen beperkt tot een bedrag, gelijk aan de vergoedingen die Opdrachtgever onder deze Overeenkomst per jaar verschuldigd is (exclusief BTW). In geen geval zal echter de totale vergoeding voor directe schade meer bedragen dan EUR. 1.000,- (exclusief BTW).
2. Aansprakelijkheid van [gedaagde] voor indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verlies van (bedrijfs)gegevens en schade door bedrijfsstagnatie, is uitgesloten.
3. Buiten de in artikel 11 lid 1 genoemde Pro gevallen rust op [gedaagde] geen enkele aansprakelijkheid voor schadevergoeding, ongeacht de grond waarop een actie tot schadevergoeding zou worden gebaseerd. Het in artikel 11 lid 1 genoemde Pro maximumbedrag komt echter te vervallen indien en voor zover de schade het gevolg is van opzet of grove schuld van leidinggevend personeel van [gedaagde] .
(…)”
4.28.
Op basis van deze bepalingen meent [gedaagde] dat zij niets aan [eiser] verschuldigd is, niet alleen omdat zij ingevolge artikel 6.5 van de AV 2009 niet aansprakelijk is voor het verlies van het recht op een domeinnaam maar ook omdat hier geen sprake is van directe schade. Voor zover toch sprake zou zijn van directe schade meent [gedaagde] dat zij sowieso niet meer dan € 7,50 aan [eiser] verschuldigd is, zijnde de vergoeding die [eiser] in verband met deze domeinnaam per jaar aan haar verschuldigd was.
4.29.
[eiser] voert ter verweer aan dat deze bedingen in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend voor hem zijn in de zin van artikel 6:233 sub a BW Pro en daarom vernietigbaar. Althans meent [eiser] dat een beroep hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 BW Pro). [eiser] wijst er in dit verband op dat [gedaagde] slechts één ding hoefde te doen, namelijk het verlengen van de registratie van zijn domeinnaam. [eiser] vindt het onredelijk bezwarend dat de gevolgen van het niet naleven door [gedaagde] van deze ene resultaatsverbintenis door de bedingen volledig bij hem worden neergelegd. Hij wijst er daarbij op dat het aansprakelijkheidsrisico voor [gedaagde] verzekerbaar is.
4.30.
[gedaagde] meent dat de bedingen geldig zijn. Zij voert daartoe aan dat voor de opdracht tot verlenging van de registratie van de domeinnaam [eiser] een vergoeding verschuldigd was van slechts € 7,50 (met een marge voor [gedaagde] van slechts € 2,-) en dat de vermeende schade van [eiser] die ruim 2,5 miljoen euro zou bedragen hiermee op geen enkele manier in verhouding staat. Het hanteren van een exoneratie is volgens haar daarom alleszins redelijk. [gedaagde] voert verder aan dat zij geen schuld had aan de gemaakte fout en dat haar aansprakelijkheidsverzekeraar niet uitkeert omdat de oorzaak van de fout niet vaststaat.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.31.
Ingevolge artikel 6:233 sub a BW Pro is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het beding, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
4.32.
De bedingen zoals [gedaagde] die in haar algemene voorwaarden heeft opgenomen ter beperking van haar aansprakelijkheid hebben tot gevolg dat als [gedaagde] toerekenbaar tekortschiet bij de uitvoering van de opdracht tot verlenging van een domeinnaamregistratie, waardoor [eiser] zijn recht op een domeinnaam verliest, [gedaagde] daarvoor niet aansprakelijk is, althans nooit meer zal hoeven te vergoeden dan de € 7,50 die de opdrachtgever haar heeft betaald. De rechtbank acht het volstrekt begrijpelijk dat een onderneming als [gedaagde] haar aansprakelijkheid voor schade wil beperken, mede gelet op de beperkte vergoeding die zij voor haar dienstverlening ontvangt en de verstrekkende gevolgen die een onvolkomenheid daarin voor haar klanten kan hebben. Enige beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden is ook zonder meer gebruikelijk, maar onverkorte toepassing van de bedingen zou in dit geval betekenen dat als [gedaagde] een tekortkoming levert, en om redenen die haar zijn toe te rekenen niet voldoet aan de enkele en enige resultaatsverplichting die zij op zich heeft genomen, te weten het tijdig verlengen van de domeinnaamregistratie, dit voor haar geheel zonder gevolgen zou blijven, ook als haar wederpartij hiertoe ernstige schade lijdt. Het behouden van een geregistreerd recht op een domeinnaam door tijdige verlenging is naar het oordeel van de rechtbank een zo wezenlijk - namelijk het enige - onderdeel van de overeenkomst die partijen sloten, dat de redelijkheid zich er tegen verzet dat [gedaagde] zich kan beroepen op een beding waarin zij elke aansprakelijkheid voor het verlies van dat recht volledig uitsluit. Het staat bovendien vast dat [gedaagde] haar aansprakelijkheidsrisico heeft verzekerd en niet gesteld of onderbouwd is dat haar verzekeringsmaatschappij het opnemen van deze bedingen in de algemene voorwaarden als voorwaarde heeft gesteld.
4.33.
De rechtbank vernietigt daarom de bedingen waar [gedaagde] zich op beroept vanwege hun onredelijk bezwarende karakter. Het beroep van [gedaagde] op haar algemene voorwaarden slaagt hier dus niet en [gedaagde] is in beginsel aansprakelijk voor de schade die [eiser] lijdt als gevolg van haar tekortkoming.
4.34.
Voor wat betreft de algemene voorwaarden overweegt de rechtbank in aanvulling nog het volgende. [gedaagde] beroept zich niet alleen op de AV 2009 maar ook op de Algemene Voorwaarden [gedaagde] B.V. van 7 januari 2016 (hierna: AV 2016). Daargelaten of deze meer recente algemene voorwaarden in dit geval van toepassing zijn, stelt de rechtbank vast dat de bedingen inzake uitsluiting van aansprakelijkheid in de AV 2016 voor zover hier van belang overeenstemmen met de bedingen in de AV 2009, zodat [gedaagde] om de redenen die hiervoor zijn genoemd ook hierop in dit geval geen beroep kan doen.
Eigen schuld
4.35.
[gedaagde] voert ook aan, met een beroep op artikel 6:101 BW Pro, dat de vermeende schade van [eiser] door diens eigen schuld is veroorzaakt omdat van hem, als deskundig exploitant van diverse webshops, die veelvuldig domeinnamen registreert, mag worden verwacht dat hij de verloopdata van de domeinnamen die voor zijn bedrijfsvoering van belang zijn nauwkeurig monitort en zo nodig zelf verlengt.
4.36.
In artikel 6:101 lid Pro 1, eerste volzin BW is bepaald dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij wordt verminderd door de schade over beiden te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
4.37.
De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat de gestelde schade mede moet worden toegerekend aan de aan [eiser] toe te rekenen omstandigheid dat hij zelf zijn domeinnamen niet beter in de gaten heeft gehouden. Het staat vast dat [eiser] de mogelijkheid had om op elk moment zelf te controleren welke domeinnamen op zijn naam geregistreerd stonden. Hij had de fout dus al snel na 14 juni 2014 kunnen ontdekken. Weliswaar was hij tegenover [gedaagde] niet gehouden om zo’n controle te doen, zoals eerder in het kader van de klachtplicht ook aan de orde is geweest, maar het was wel meer dan alleen verstandig geweest als [eiser] dit in dit geval wel had gedaan, vooral omdat naar zijn eigen zeggen deze domeinnaam nu juist zo belangrijk voor hem was. Anders dan [gedaagde] wist [eiser] van het grote belang van deze domeinnaam voor zijn business en het had dan ook op zijn weg gelegen de registratie en verlenging daarvan goed in de gaten te houden. De omstandigheid dat [eiser] dit niet heeft gedaan, kan naar het oordeel van de rechtbank aan [eiser] worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro en vermindert de vergoedingsplicht van [gedaagde] in dit geval met 60%, wat betekent dat [gedaagde] slechts kan worden aangesproken tot vergoeding van 40% van de totale schade.
Causaal verband tussen tekortkoming en schade
4.38.
Met een beroep op artikel 6:98 BW Pro voert [gedaagde] aan dat de vermeende schade die [eiser] vordert niet in zodanig verband staat met de technische systeemfout die is opgetreden, dat deze schade als een gevolg van die fout aan [gedaagde] kan worden toegerekend.
4.39.
De rechtbank verwerpt de stelling van [gedaagde] dat de schade bij het verlies van de rechten op een domeinnaam nooit meer beloopt dan het bedrag van € 7,50 dat nodig is om een nieuwe (andere) domeinnaam te registreren. De rechtbank acht het bijvoorbeeld denkbaar dat bij gebruik van een andere domeinnaam mogelijk meer tijd en aandacht zal moeten worden besteed aan de opzet van een webshop om te zorgen dat deze ondanks de andere domeinnaam toch even hoog op de zoeklijst verschijnt bij het zoeken op internet via een zoekmachine als Google. En hoewel dat in dit geval nog geenszins vaststaat, is ook niet op voorhand uit te sluiten dat [eiser] de verloren domeinnaam nodig had om sowieso als distributeur voor [X] te mogen optreden. Het verlies van de domeinnaam kan er in dat geval toe hebben geleid dat [eiser] winst is misgelopen. Beide schadeposten - extra kosten voor een betere zoekmachineoptimalisatie (SEO) en winstderving - staan naar het oordeel van de rechtbank in zodanig verband met het verlies van de domeinnaam door de fout van [gedaagde] , dat deze als een gevolg van die fout aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend.
4.40.
Overigens is de rechtbank van oordeel dat beide schadeposten niet naast elkaar bestaan. Óf de domeinnaam was noodzakelijk en door het verlies daarvan is [eiser] winst misgelopen. Óf er kon ook een andere domeinnaam worden gebruikt en dan bestaat de schade van [eiser] kort gezegd uit de extra SEO-kosten. Als een andere domeinnaam kon worden gebruikt (omdat [X] daar mee instemde) maar [eiser] heeft dit niet gedaan, dan kan de schade toch worden begroot op het bedrag aan extra SEO-kosten indien dit bedrag lager is dan het bedrag aan misgelopen winst. Van [eiser] mag immers worden verwacht dat hij zijn schade zoveel als mogelijk beperkt.
Verwijzing naar schadestaat
4.41.
[eiser] heeft weliswaar niet bewezen dat hij schade heeft geleden, maar hij heeft de mogelijkheid dat hij schade heeft geleden wel aannemelijk gemaakt. Over de manier waarop die schade moet worden begroot en de hoogte van die schade bestaat echter nog te weinig duidelijkheid om daarover nu al een beslissing te kunnen nemen. De rechtbank zal de zaak daarom verwijzen naar de schadestaatprocedure, zoals door [eiser] ook is gevorderd.
Ook het beroep op matiging van haar vergoedingsplicht zoals dat door [gedaagde] is gedaan zal in de schadestaatprocedure nog aan de orde kunnen komen.
Proceskosten
4.42.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 84,92
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 287,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00)
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00)
Totaal € 1.457,92
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting jegens [eiser] om de registratie van de domeinnaam ‘ [X] .eu’ te verlengingen en dat [gedaagde] op grond van die tekortkoming aansprakelijk is voor 40% van de schade die [eiser] hierdoor heeft geleden en eventueel nog zal lijden,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding aan [eiser] van die schade, op te maken bij staat,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.457,92,
5.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2018.