Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 17/566
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 mei 2018 in de zaak tussen
1.a
[naam ] ,h.o.d.n
.[naam ] , te [vestigingsplaats] , eiser
.[naam ] , te [vestigingsplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. P.J.A. van de Laar)
en
de burgemeester van de gemeente Geldrop-Mierlo, verweerder,
(gemachtigden: mr. M.P.H. Gofers en L.W.J. Gubbels-Peters MSc).
Procesverloop
Bij besluit van 5 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft de burgemeester de door eiser aangevraagde exploitatievergunning geweigerd.
Bij besluit van 3 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij beslissing van 11 mei 2017 heeft een andere rechter van deze rechtbank bepaald dat de door de burgemeester op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzochte gehele en gedeeltelijke beperking van de kennisneming van de overgelegde stukken (hierna: de 8:29-stukken) gerechtvaardigd is.
Bij uitspraak van 30 juni 2017 (SHE 17/565) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek van eiser om hangende de beroepsfase een voorlopige voorziening te treffen, afgewezen.
Op 19 juli 2017 heeft eiser toestemming verleend voor het gebruik van de 8:29-stukken bij de beoordeling van het beroep.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2018, waar eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. De wetsartikelen die in deze uitspraak worden genoemd, zijn opgenomen in een bijlage, die aan deze uitspraak is gehecht.
Procesbelang
2. In het verweerschrift heeft de burgemeester er op gewezen dat bij besluit van 6 juni 2017 aan eiser een lastgeving onder dwangsom is opgelegd wegens het zonder vergunning exploiteren van een horeca-inrichting en dat eiser is gelast om deze exploitatie te staken en gestaakt te houden. Eiser heeft aan deze lastgeving gevolg gegeven, de horeca-inrichting gesloten per 13 juni 2017 en geen rechtsmiddelen aangewend tegen het besluit van 6 juni 2017. Omdat de sluiting van de horeca-inrichting onaantastbaar is, heeft de burgemeester aan de orde gesteld welk procesbelang eiser heeft bij de beoordeling van zijn beroep tegen het bestreden besluit.
3. Tijdens de zitting heeft eiser onweersproken gesteld dat hij door verweerder te vergoeden schade heeft geleden, omdat hij naar aanleiding van de bestreden besluitvorming de exploitatie van de horeca-inrichting heeft gestaakt en investeringen heeft gedaan voor een andere horeca-inrichting in Eindhoven. De rechtbank oordeelt dat eiser aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij zijn beroep voldoende procesbelang heeft, omdat het doel dat hem daarmee voor ogen staat feitelijk van betekenis kan zijn. Het beroep is daarom ontvankelijk.
4. Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling overweegt de rechtbank als volgt.
Feiten
5. Eiser is bij besluit van 30 november 2010 in het bezit gesteld van een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (DHW). Bij brief van 14 november 2014 is hij er door een medewerker van de afdeling vergunningen, afdeling Publiekszaken op gewezen dat sinds 1 januari 2014 een nieuwe Drank- en Horecaverordening van kracht is en dat hij een exploitatievergunning moet aanvragen.
6. Eiser heeft vervolgens een aanvraag ingediend om verlening van een exploitatievergunning.
7. Om de aanvraag te beoordelen heeft de burgemeester het Landelijk Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (LBB) om advies gevraagd.
8. Het LBB heeft op 21 april 2016 advies uitgebracht (het Bibob-advies). Daarin concludeert het LBB dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Bibob, hierna: de b-grond). Ook concludeert het LBB dat er in dit geval feiten en omstandigheden zijn die redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de vergunning een strafbaar feit is gepleegd (artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob).
9. Bij brief van 13 juni 2016 heeft de burgemeester eiser meegedeeld dat hij het voornemen heeft de verzochte exploitatievergunning te weigeren. Op 20 juli 2016 heeft een zienswijzegesprek plaatsgevonden, waarvan verslag is opgemaakt.
10. Vervolgens heeft de burgemeester het primaire besluit genomen.
11. Eiser is naar aanleiding van het door hem ingediende bezwaar gehoord door de commissie voor bezwaarschriften (commissie), waarvan verslag is uitgebracht. Op 19 december 2016 heeft de commissie het advies uitgebracht om het bezwaar gegrond te verklaren.
12. De burgemeester heeft dat advies niet gevolgd en bij het bestreden besluit het standpunt gehandhaafd dat de door eiser aangevraagde exploitatievergunning wordt geweigerd. Die weigering heeft de burgemeester primair gebaseerd op de met de b-grond aan hem toegekende bevoegdheid en daarbij overwogen dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Subsidiair heeft de burgemeester de weigering gebaseerd op artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob, waarin de bevoegdheid tot weigering is gegeven als feiten en omstandigheden er op wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat voor de verkrijging van de vergunning een strafbaar feit is gepleegd, in dit geval valsheid in geschrifte (artikel 225 WvSr Pro). De burgemeester heeft er in dit verband op gewezen dat eiser een strafblad heeft en de in het Bibob-vragenformulier gestelde vraag:
“Bent u/of de rechtspersonen en ondernemingen die bij één van de vragen onder 2 worden genoemd, de afgelopen vijf jaar veroordeeld, een schikking (transactie) aangegaan met het Openbaar Ministerie of anderszins als verdachte aangemerkt (geweest)?”
heeft beantwoord met: Nee.
13. In de uitspraak van 30 juni 2017 (waarin eiser is aangeduid als verzoeker), heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen:
“8. Verzoeker heeft – kort weergegeven – aangevoerd dat het Bibob-advies niet juist is en dat de burgemeester het bestreden besluit daar ook niet op had mogen baseren. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verzoeker verwezen naar het advies van de commissie om het bezwaar gegrond te verklaren. De burgemeester heeft dat advies volgens verzoeker ten onrechte terzijde gelegd. Ook heeft de burgemeester ten onrechte geen belangenafweging gemaakt en heeft hij op geen enkele wijze rekening gehouden met de door verzoeker aangevoerde omstandigheden. De gepleegde strafbare feiten zijn ook niet zo zwaarwegend dat de burgemeester daar een vergunning om kan weigeren.
9. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Dat neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval als de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 mei 2012 met nummer ECLI:NL:2012:BW5279).
10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester aan de vergewisplicht heeft voldaan. De burgemeester heeft zich op juiste gronden op het standpunt gesteld dat het Bibob-advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Ook kunnen de feiten de conclusie, dat sprake is van ernstig gevaar zoals bedoeld onder de b-grond, dragen. Het LBB heeft bij het vergaren van die gegevens gebruik kunnen maken van de informatie zoals opgenomen in het advies. Ditzelfde geldt voor de conclusie dat feiten en omstandigheden aanwezig zijn die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde vergunning een strafbaar feit is gepleegd, wat ook de bevoegdheid tot weigering van de aangevraagde vergunning meebrengt (artikel 3, zesde lid, Wet Bibob). De burgemeester heeft het Bibob-advies van 21 april 2016 dan ook aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen.
11. Vervolgens constateert de voorzieningenrechter dat de burgemeester, ter onderbouwing van de conclusie dat sprake is van ernstig gevaar zoals bedoeld onder de b-grond, de onderdelen a tot en met d van het derde lid van dat artikel één voor één heeft besproken. Daarbij heeft de burgemeester uitgebreid gemotiveerd gewezen op de feiten en omstandigheden op grond waarvan hij het vermoeden heeft dat de verzochte vergunning mede zal worden gepleegd om strafbare feiten te plegen en dat er voldoende samenhang bestaat tussen de vergunning en de strafbare feiten. De burgemeester is uitgebreid ingegaan op de ernst daarvan (onderdeel b), de aard van de relatie (onderdeel c) en het aantal van de gepleegde strafbare feiten (onderdeel d). Vooral het aantal gepleegde strafbare feiten, dat deze alle betrekking hebben op het exploiteren van een horecagelegenheid door verzoeker en dat onder een strafbaar feit mede wordt verstaan een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd (achtste lid), heeft hierbij een grote rol gespeeld.
12. Verzoeker vindt dat slechts sprake is van geringe overtredingen en ziet deze overtredingen niet ziet als het plegen van strafbare feiten. Daarom is volgens hem geen sprake is van ernstig gevaar zoals bedoeld in de b-grond. In de memorie van toelichting bij de Wet Bibob (TK II, 1999-2000, nr. 26883, nr 3, p. 61-63) is hierover het volgende opgenomen:
“In de tweede plaats gaat het om het gevaar dat de subsidie of vergunning wordt misbruikt om strafbare feiten te plegen (eerste, lid onderdeel b). Dit houdt in dat er een duidelijk verband dient te bestaan tussen enerzijds de te verlenen of reeds verleende (…) vergunning en anderzijds de strafbare feiten. (…) Ingevolge het onderdeel d dient het aantal strafbare feiten in ogenschouw te worden genomen. Een reeks van overtredingen draagt niet bij dat de betrokkene in de toekomst zich wel binnen het kader van de wet zal bewegen. Met andere woorden: naarmate het aantal in het verleden gepleegde of vermoedelijk gepleegde strafbare feiten groter is, is het gevaar ook groter dat ook in de toekomst strafbare feiten zullen worden gepleegd”.
13. Verzoeker heeft bij de exploitatie van zijn horecabedrijf herhaaldelijk strafbare feiten gepleegd door de wettelijke regels te overtreden. Hieruit blijkt reeds dat verzoeker het niet zo nauw neemt met de wet en regelgeving en dat het gevaar bestaat dat in de toekomst wederom strafbare feiten zullen worden gepleegd.
14. Dat verzoeker eerder in 2010 een vergunning is verleend op grond van de DHW terwijl de burgemeester bekend was met de gedragingen in 2006, 2007 en 2009 en dat daarom de exploitatievergunning nu niet geweigerd kan worden, volgt de voorzieningenrechter niet. Op het moment van verlenen van de DHW-vergunning kon de burgemeester slechts bekend zijn met één veroordeling en niet met alle gepleegde strafbare feiten die zijn opgenomen in het Bibob-advies van 21 april 2016 waarvoor verzoeker later is veroordeeld, beboet of die op andere wijze zijn afgedaan.
15. De burgemeester is in het bestreden besluit uitgebreid ingegaan op het evenredigheidsbeginsel (artikel 3, vijfde lid, van de Wet Bibob). In de eerder genoemde memorie van toelichting bij de Wet Bibob (nr. 26883, nr 3, p. 63) is daarover het volgende vermeld:
“Het vijfde lid benadrukt dat de weigering of intrekking van een beschikking moet voldoen aan het proportionaliteitsvereiste en concretiseert dat vereiste. Hierbij wordt aangetekend dat de woorden ‘strafbare feiten’ in onderdeel b primair de strafbare feiten betreffen die naar verwachten zullen worden gepleegd indien geen weigering of intrekking van de beschikking zou plaatsvinden. Omdat deze verwachting gebaseerd zal moeten zijn op strafbare feiten die in het verleden zijn of vermoedelijk zijn gepleegd, slaat het proportionaliteitsvereiste indirect ook op die feiten terug”.
16. Gelet op het voorgaande heeft de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de weigering van de exploitatievergunning evenredig is met de ernst van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten. De burgemeester heeft daarbij van belang kunnen achten dat de gepleegde strafbare feiten zich uitstrekken over een langere periode en dat, zoals eerder is gezegd, deze alle zijn gepleegd tijdens en betrekking hebben op het exploiteren van een horecagelegenheid.
17. De burgemeester heeft verder de zelfstandige weigeringsgrond in artikel 3, zesde lid van de wet Bibob (plegen van een strafbaar feit ter verkrijging van de vergunning) aan de weigering ten grondslag kunnen leggen. Dat verzoeker door taalproblemen de vragen op het vragenformulier niet heeft begrepen, volgt de voorzieningenrechter niet. Op de zitting is gebleken dat een medewerker van de burgemeester met verzoeker en met de verhuurder van de horecagelegenheid, de vragen op het aanvraagformulier één voor één heeft doorgesproken. Als de vragen voor verzoeker niet duidelijk waren, had hij daarop door moeten vragen of had hij moeten vragen wat met die specifieke vragen werd bedoeld. Voor zover hij dat heeft nagelaten, komt dat voor eigen rekening en risico. Dat verzoeker niet is vervolgd voor het (vermoedelijke) strafbare feit dat de burgemeester aan de weigering op grond van artikel 3, zesde lid van de wet Bibob ten grondslag heeft gelegd, maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter is verder niet gebleken dat de weigering van de vergunning op grond van deze zelfstandige weigeringsgrond onevenredig is. De burgemeester heeft dat in het bestreden besluit afdoende gemotiveerd.
18. Uit de rechtsoverwegingen 14 tot en met 16 waarin is geoordeeld over de evenredigheid, blijkt reeds van geen strijd met de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb vereiste niet onevenredige belangenafweging.
19. Gelet op het voorgaande heeft de burgemeester kunnen concluderen dat sprake is van ernstig gevaar zoals genoemd in de b-grond van artikel 3 van Pro de Wet Bibob en dat verzoeker ter verkrijging van de vergunning een strafbaar feit heeft gepleegd, artikel 3, zesde lid. “
14. De rechtbank onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter naar aanleiding van de door eiser ingediende beroepsgronden en neemt deze over. Dit betekent dat die beroepsgronden niet slagen.
15. Eiser heeft geen aanvullende beroepsgronden ingediend na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Tijdens de zitting is namens de burgemeester verklaard dat overeenkomstig de vaste procedure bij het invullen van het vragenformulier een persoonlijk gesprek met eiser is gevoerd en dat bij dat gesprek de verhuurder van de horecagelegenheid en twee ambtenaren aanwezig waren, maar niet eisers boekhouder, zoals eiser eerder had gesteld. Eiser heeft deze verklaring op de zitting niet langer weersproken. Naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft eiser tijdens de zitting gesteld dat niet alle vragen één voor één met hem zijn doorgesproken. Aan deze enkele stelling kan de rechtbank niet de door eiser gewenste betekenis toekennen. In navolging van de voorzieningenrechter overweegt de rechtbank dat het voor eisers eigen rekening en risico komt als vragen of de bedoeling daarvan voor hem niet duidelijk waren.
16. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.M.H. de Koning, voorzitter, en mr. M.H. Dworakowski-Kelders en mr. N. Flikkenschild, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
BIJLAGE WETTELIJK KADER
• Artikel 8:29 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb):
1. Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.
2 Gewichtige redenen zijn voor een bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, in te willigen.
3 De bestuursrechter beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
4 Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting.
5 Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.
• Artikel 3 Wet Pro bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob):
1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
6. Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.
7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.
8. In dit artikel wordt mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.