Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/337452 / KG ZA 18-486
Vonnis in kort geding van 19 oktober 2018
in de zaak van
de stichting
STICHTING HUMANITAS DMH VOOR DIENSTVERLENING AAN MENSEN MET EEN HULPVRAAG,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. C.A.M. Lombert en J.M. Pellegrom te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BOXTEL,
zetelend te Boxtel,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAAREN,
zetelend te Haaren,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SINT-MICHIELSGESTEL,
zetelend te Sint-Michielsgestel,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VUGHT,
zetelend te Vught,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MEIERIJSTAD,
zetelend te Veghel,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASDRIEL,
zetelend te Kerkdriel,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZALTBOMMEL,
zetelend te Zaltbommel,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaten mrs. J.P.A. Greuters en C.M. Hermesdorf te Arnhem.
Partijen zullen hierna Humanitas en de Gemeenten genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 augustus 2018;
- de akte houdende overlegging producties van de zijde van Humanitas, met producties 1 tot en met 60;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie met producties 1 tot en met 7;
- de brief van mrs. Lombert en Pellegrom van 11 september 2018 met producties 41, 50, 51 en 55;
- de brief van mrs. Lombert en Pellegrom van 17 september 2018 met producties 61 tot en met 68;
- de brief van mr. Greuters van 17 september 2018 met productie 8;
- de mondelinge behandeling van 19 september 2018 te 9.30 uur;
- de pleitnota van mrs. Lombert en Pellegrom namens Humanitas;
- de pleitnota van mrs. Greuters en Hermesdorf namens de Gemeenten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In 2016 hebben de Gemeenten een opdracht tot het leveren van specialistische hulp onder de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo) onderhands aanbesteed op grond van artikel 2.38 Aanbestedingswet 2012 (Aw).
2.2.
De Gemeenten zijn in het kader van de aanbesteding een onderling samenwerkingsverband aangegaan. De aanbesteding is uitgevoerd onder de verantwoordelijkheid van de gemeente ’s‑Hertogenbosch.
2.3.
Humanitas is een zorgaanbieder en is gespecialiseerd in het bieden van complexe zorg aan mensen met een (licht) verstandelijke beperking en/of psychiatrische problematiek.
2.4.
Humanitas is één van de zorgaanbieders die door de Gemeenten is verzocht in te schijven op de onderhandse aanbesteding. De Gemeenten hebben aan Humanitas in dat kader de offerteaanvraag toegezonden.
2.5.
Naar aanleiding van de offerteaanvraag zijn door zorgaanbieders vragen gesteld die zijn beantwoord door de Gemeenten in de nota van inlichtingen.
2.6.
De aanbestede opdracht is verdeeld in een drietal percelen waarop de aangezochte zorgaanbieders konden inschrijven:
ondersteuningsvorm specialistische ondersteuning Wmo, onderverdeeld in (a) begeleiding, (b) dagbesteding en (c) kortdurend verblijf;
ondersteuningsvorm beschermd wonen;
ondersteuningsvorm aanvullende taken.
2.7.
Humanitas heeft uitsluitend ingeschreven op perceel 1 en heeft met betrekking tot dat perceel een opdracht gegund gekregen.
2.8.
Tussen partijen is vervolgens in december 2016 een overeenkomst tot stand gekomen (hierna aangeduid met de overeenkomst) met een looptijd van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2019.
2.9.
De vergoeding die de Gemeenten jaarlijks aan Humanitas betalen voor de geleverde specialistische ondersteuning Wmo wordt vastgesteld door middel van een lumpsumbudget. In de overeenkomst is daarover onder meer het navolgende bepaald:
Artikel 3 vergoeding Pro en betaling
3.1.
De vergoeding voor de door aanbieder in het kalenderjaar te verrichten levering van specialistische hulp Wmo en bijbehorende diensten is in elk kalenderjaar begrensd tot een lump-sum budget als vastgesteld in bijlage (B).
3.2.
De gemeente zal uiterlijk 1 november van elk kalenderjaar het nieuwe lump-sum budget voor het volgende kalenderjaar schriftelijk kenbaar maken aan de aanbieder. De gemeente behoudt zich overigens het recht voor om kort voor een volgend kalenderjaar een andere financieringsvorm voor of vast te stellen.
3.3.
Voor het definitief kunnen vaststellen van het lump-sum budget heeft de gemeente het prestatieoverzicht nodig conform het door de gemeente daartoe aan de aanbieder aangeleverd format. Dit prestatieoverzicht moet voor 15 februari van het jaar volgend op het contractjaar gevalideerd zijn door een accountant. Bij dit overzicht moet een Assurance verklaring worden overgelegd.
3.4.
De gemeente behoudt zich het recht voor om gedurende de looptijd van de overeenkomst de lump-sum budgetten te herschikken indien significante afwijkingen daartoe aanleiding geven.
3.5.
Bevoorschotting vindt vooraf plaats per maand bij de aanvang van deze overeenkomst voor het evenredige deel in maanden van het kalenderjaar, waarbij de gemeente zich het recht voorbehoudt om dit aan te passen naar bevoorschotting per kwartaal. Het eerste voorschot wordt verstrekt in de maand januari 2017.
3.6.
In het lump-sum budget zijn alle onkosten en eventuele schade begrepen. Het bepaalde in het burgerlijke Wetboek art. 7:406 is Pro niet van toepassing op deze overeenkomst en evenmin op hieruit voortvloeiende opdrachten.
3.7.
Voor zover de overeenkomst door de aanbieder wordt opgezegd dan wel ontbonden wordt door de gemeente, is de gemeente gerechtigd de onterecht vooraf betaalde voorschotten van het verstrekte lump-sum budget zonder rechterlijke tussenkomst van de aanbieder terug te vorderen.
3.8.
Gemeente is gerechtigd de bevoorschotting geheel of gedeeltelijke op te schorten, indien aanbieder tekort schiet in nakoming van één of meer uit deze overeenkomt voortvloeiende verplichtingen. De gehele of gedeeltelijke opschorting zal in een redelijke verhouding dienen te staan tot de omvang van de geconstateerde tekortkoming.
In Bijlage B bij de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald.
(…)
2. Grondslag voor vaststelling budget
a. De grondslag voor het vertrekken van de budgetten zijn het aantal unieke cliënten, zorgzwaarte en de ondersteuningsvorm in het contractjaar.
Het kan voorkomen dat er per unieke cliënt meerdere ondersteuningsvormen geboden worden in een jaar. Dat is niet relevant voor de verrekening.
De gemeente kent jaarlijks een lump-sum budget per perceel toe aan een aanbieder en legt daarbij de norm vast voor het aantal unieke cliënten dat daarmee tenminste ondersteund moet worden.
(…)
7. Ontwikkeling in sturing via budget
a. De gemeente behoudt zich conform artikel 3.2 van de overeenkomst het recht voor om voor een volgend kalenderjaar een andere financieringsvorm voor of vast te stellen.
De gemeente wil toewerken naar een financieringsvorm waarbij een deel van het budgettoekenning afhankelijk is van de voortgang die de aanbieder boekt met betrekking tot de transformatiedoelen. Hiertoe wordt, in overleg tussen aanbieder en gemeente, gezorgd voor meetbaarheid en daarmee ook de mogelijkheid om financieel af te wikkelen op de voorgang met betrekking tot de transformatie. Aanbieders en gemeente geven hier gezamenlijk in 2017 stapsgewijs invulling aan. Dit wordt de basis om vanaf 2018 de wijze van verantwoording en bijbehorende financieringssystematiek aan te passen.
2.10.
In de overeenkomst is de mogelijkheid opgenomen voor partijen om deze tussentijds op te zeggen. De relevante bepalingen luiden als volgt:
(…)
2.7
Partijen hebben het recht om hun deelname aan de overeenkomst tussentijds per aangetekende brief te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van zes kalendermaanden zonder tot enige vorm van schadevergoeding of vergoeding van andere kosten gehouden te zijn. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de kalendermaand waarin de aangetekende brief door de andere Partij is ontvangen.
2.8
Na beëindiging van deze overeenkomst blijven de voorwaarden van deze overeenkomst op de al in opdracht verstrekte opdrachten volledig van toepassing, totdat overdracht heeft plaatsgevonden naar een andere aanbieder.
2.11.
De Gemeenten hebben het lumpsumbudget voor het jaar 2017 vastgesteld op een bedrag van € 1.348.500,-- waarbij is uitgegaan van 186 cliënten.
2.12.
Bij brief van 28 september 2017 hebben de Gemeenten aan Humanitas een budgetvoorstel voor 2018 van € 863.933,-- gedaan. Als reden voor de verlaging van het budget ten opzichte van 2017 geven de Gemeenten in de brief:
- Uit onderzoek van KPMG Plexus blijkt dat de huidige tarieven redelijk hoog zijn en niet altijd in verhouding staan tot de geleverde prestaties.
- Jaarlijks worden wij geconfronteerd met budgetoverschrijdingen ondanks het feit dat we de budgetten ieder jaar met miljoenen hebben verhoogd. Dit is op de lange termijn ongewenst.
- Uit onze analyses blijkt dat er uit het budget voor specialistische hulp activiteiten worden betaald die niet onder de specialistische hulp vallen. Wij maken voor deze activiteiten, voor zover ze bijdragen aan preventie en langer thuis wonen, aparte afspraken met u op lokaal niveau.
2.13.
Humanitas heeft bezwaar gemaakt tegen het budgetvoorstel van de Gemeenten en heeft een tegenvoorstel gedaan.
2.14.
Partijen hebben naar aanleiding van het bezwaar overleg gehad waarin Humanitas haar bezwaren heeft toegelicht.
2.15.
De Gemeenten hebben naar aanleiding daarvan hun budgetvoorstel verhoogd tot € 925.526,- en dit bedrag tevens verhoogd met een bedrag van € 110.000,-- in perceel 3 in verband met de “Homerun” werkwijze van Humanitas. Het lumpsumbudget voor 2018 zou daarmee uitkomen op € 1.035.526,--. De Gemeenten zijn daarbij aanvankelijk uitgegaan van 201 cliënten en hebben dat aantal in verband met dubbeltellingen teruggebracht naar 189.
2.16.
De Gemeenten hebben het lumpsumbudget voor 2018 uiteindelijk in eerste instantie vastgesteld op het bedrag van € 1.035.526,--.
2.17.
In opdracht van Humanitas heeft Berenschot Groep B.V. op 8 februari 2018 (hierna: het rapport Berenschot) de integrale kostprijs van Humanitas bepaald op € 65,52 per uur. Daarbij heeft zij niet met zoveel woorden rekening gehouden met “no-show uren”.
2.18.
Humanitas was van mening dat het budget te laag is en heeft toen de Gemeenten in een kort geding betrokken. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 3 mei 2018 vonnis (hierna: het vonnis) gewezen. Daarvan zijn van belang de volgende rechtsoverwegingen, die tot het hierna volgende dictum hebben geleid:
4.9.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat de CAK-gegevens inzicht geven in de zorgzwaarte en de ondersteuningsvorm als bedoeld in Bijlage B bij de overeenkomst. Zoals Humanitas onweersproken heeft gesteld is de CAK-registratie bedoeld voor het bepalen van de eigen bijdrage van cliënten die zorg ontvangen. De gegevens die in het CAK worden geregistreerd worden aangeleverd door de zorgaanbieders, zoals Humanitas. Humanitas heeft onweersproken gesteld dat door de Gemeenten aan de zorgaanbieders geen heldere richtlijnen zijn vertrekt ten aanzien van de door hen in het CAK te registreren uren. Humanitas stelt dat uit de CAK-registratie niet meer kan worden afgeleid dan het aantal uren zorg die een cliënt heeft genoten. Humanitas stelt in dat kader dat zij zich bij de registratie baseert op de (oude) beleidsregels van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) en daarom alleen zogenaamde “directe cliëntcontacturen” in het CAK registreert. Indirecte cliëntgebonden werkzaamheden worden volgens Humanitas door haar dus niet in het CAK geregistreerd. Het gaat volgens Humanitas om werkzaamheden die te maken hebben met coördinatie en interne afstemming en met name om no-showuren. Dat zijn uren die Humanitas kwijt is aan afspraken waarop cliënten niet verschijnen. Naar het oordelen van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat die indirecte uren niet door Humanitas in het CAK zijn geregistreerd. De Gemeenten stellen weliswaar dat zij dat niet kunnen verifiëren of de no-showuren niet door Humanitas zijn geregistreerd, maar van een concrete betwisting door de Gemeenten is geen sprake. Ook wordt in het CAK kennelijk niet geregistreerd welke ondersteuningsvorm is geleverd. Zo heeft Humanitas onweersproken gesteld dat bijvoorbeeld het opleidingsniveau van de betrokken medewerk(st)er niet in het CAK wordt vermeld. Die aspecten lijken voorshands wel mede van belang voor het bepalen van de zorgzwaarte en de ondersteuningsvorm.
4.10.
De Gemeenten stellen dat de no-showuren geacht moeten worden te zijn begrepen in het budget, dan wel het door de Gemeenten gehanteerde uurtarief. De Gemeenten hebben dat onvoldoende aannemelijk gemaakt. De Gemeenten hanteren één vast uurtarief voor alle door Humanitas geleverde zorg. Dat bij andere aanbieders evenmin rekening is gehouden met de no-showuren acht de voorzieningenrechter niet van belang. Het gaat hier om nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de met Humanitas gesloten overeenkomst. Dat het uurtarief hoger is dan dat van de (meeste) andere aanbieders heeft volgens Humanitas ook niets te maken met de no-showuren, maar met de afwijkende, complexere zorg die Humanitas in vergelijking tot de andere aanbieders levert. Daar komt nog bij dat Humanitas onweersproken heeft gesteld dat zij vanwege de specifieke doelgroep die zij bedient relatief veel no-showuren heeft. Het zou gaan om minimaal 10 % van het aantal uren dat Humanitas in het CAK heeft geregistreerd. Indien die uren niet worden betrokken bij het bepalen van het budget, zou dat betekenen dat Humanitas daar geen vergoeding voor krijgt en de no-showuren (en de andere indirecte cliëntgebonden werkzaamheden) voor haar eigen rekening moet nemen.
4.11.
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de Gemeenten bij het vaststellen van het lumpsumbudget voor 2018 niet de juiste contractuele grondslag hebben gehanteerd bij het berekenen van de zorgzwaarte en het meewegen van de ondersteuningsvorm. De vraag is in hoeverre dat aanleiding geeft tot het treffen van de door Humanitas gevorderde voorzieningen. De voorzieningenrechter ziet geen grond om de Gemeenten te gebieden het lumpsumbudget voor 2017 ook voor 2018 te hanteren. Daarmee zou de voorzieningenrechter in feite alsnog het budget vaststellen terwijl dat zoals gezegd de exclusieve contractuele bevoegdheid van de Gemeenten is. Die bevoegdheid brengt met zich dat er ook geen ruimte bestaat om de Gemeenten te veroordelen om met Humanitas in onderhandeling te treden over de vaststelling van een nieuw budget dan wel om aan Humanitas daartoe een voorstel te doen. Het primair onder (b) gevorderde is daarmee niet toewijsbaar. Een verbod voor de Gemeenten om het vastgestelde lumpsumbudget voor 2018 te hanteren zoals Humanitas primair onder (a) vordert zou er dan feitelijk op neerkomen dat er (tijdelijk) geen budget is. Dat is uiteraard niet de bedoeling van Humanitas en ook niet in haar belang. Ook al is het budget in haar ogen niet toereikend, het budget van 2018 is altijd beter dan helemaal geen budget.
4.12.
Humanitas heeft er wel belang bij dat de Gemeenten een budget vaststellen met inachtneming van de contractuele grondslag zoals die is vastgelegd in de overeenkomst. De voorzieningenrechter zal de primaire vordering daarom in zoverre toewijzen dat de Gemeenten worden veroordeeld om een nieuwe budget vast te stellen voor 2018 dat is gebaseerd op artikel 3 van Pro de overeenkomst jo. artikel 2 van Pro Bijlage B bij de overeenkomst. Het is verder aan de Gemeenten om daar op zorgvuldige wijze invulling aan te geven. De voorzieningenrechter zal de Gemeenten daarvoor tot 1 juli 2018 de tijd geven. Omdat Humanitas zoals hierboven reeds in het kader van de beoordeling van het spoedeisend belang is vermeld heeft aangegeven dat zij over voldoende reserves beschikt om voorlopig nog onder de kostprijs te kunnen werken, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om daarnaast nog één of meer andere voorzieningen te treffen. Het overigens door Humanitas primair en subsidiair gevorderde zal daarom worden afgewezen.
(…)
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.2.
veroordeelt de Gemeenten hoofdelijk om aan Humanitas een dwangsom te betalen van € 10.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,-- is bereikt,
2.19.
De Gemeenten hebben bij dagvaarding van 28 mei 2018 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
2.20.
Op 28 juni 2018 hebben de Gemeenten een nieuw besluit (hierna ook aan te duiden met het nieuwe besluit) genomen door aanpassing van het lumpsumbudget en een addendum op de overeenkomst. Het nieuwe lumpsumbudget is daarin vastgesteld op € 1.019.583,36. In de bijlage wordt een toelichting gegeven op de vaststelling van het nieuwe lumpsumbudget, waarvan het volgende van belang is:
Bijlage: Toelichting op het lumpsumbudget 2018 t.b.v. Humanitas DMH
Lumpsumbudget 2018
U bent gecontracteerd voor werkzaamheden in perceel 1. Het Lumpsumbudget 2018 ad
€ 1.019.583,36 is vastgesteld op basis van onderstaande gegevens:
A.
Kerncijfers
B.
Aantal uur/
Jaar in zorg
C.
Tarief
per uur
AxBxC =
Budget 2018
Unieke cliënten 2018
Op basis van verantwoording 2017
189
Begeleiding 94%
Aantal cliënten
189
Waarvan heel jaar in zorg
115 (61%)
96,2
€ 62
€ 685.906,00
Waarvan deels in zorg
74 (39%)
53,72
€ 62
€ 246.467,36
Gemiddeld aantal perioden in zorg (gebaseerd op 2017)
7,26
Gemiddeld aantal uren geleverde zorg per week (gebaseerd op 2017)
79,64
Dagbesteding 6%
1,85
Aantal cliënten
12
Waarvan heel jaar in zorg
6
884
€ 11,25
€ 59.670,00
Waarvan deels in zorg
6
408
€ 11,25
€ 27.540,00
Gemiddeld aantal perioden in zorg
6
Gemiddeld aantal uren geleverde zorg
17
TOTAAL
€ 1.019.583,36
1. Te hanteren grondslagen en uitgangspunten bij de vaststelling van lumpsumbudgetten:
(…)
1.1.
Sub B Zorgzwaarte
De gemeenten definiëren zorgzwaarte als de duur en intensiteit van de geleverde ondersteuning. In de hiervoor weergegeven berekening zijn de uit het CAK gegenereerde gegevens m.b.t. de duur (geheel/gedeeltelijk in zorg) en de intensiteit (aantal uren) ten behoeve van de vaststelling van het budget 2018 zichtbaar gemaakt. Gemeenten gaan hierbij uit van de meest recente gegevens over 2017.
(…)
2.21.
Op 12 juli 2018 heeft Humanitas het vonnis aan de Gemeenten laten betekenen. Daarnaast hebben de advocaten van Humanitas bij e-mail van 12 juli 2018 te kennen gegeven dat de overeenkomst niet wordt opgezegd, maar Humanitas nakoming van de overeenkomst verlangt.
2.22.
Na verscheidene e-mailberichten over en weer tussen de advocaten van partijen is van de zijde van de Gemeenten bij e-mailbericht van 15 augustus 2018 aangegeven de mogelijkheid van mediation (als aangeboden door het gerechtshof op 20 juli 2018) niet doelmatig te achten en dat zij de voorkeur geven aan het voortzetten van het hoger beroep.
2.23.
Humanitas heeft de Gemeenten vervolgens wederom in kort geding betrokken bij dagvaarding van 21 augustus 2018.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Humanitas vordert bij vonnis in kort geding voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeenten hoofdelijk:
primair:
te verbieden het lumpsumbudget voor het kalenderjaar 2018, zoals is vastgesteld in de brief van 28 juni 2018, te hanteren;
te gebieden voor het kalenderjaar 2018 het lumpsumbudget van het kalenderjaar 2017, zoals opgenomen staat in de overeenkomst, te handhaven, althans een lumpsumbudget te hanteren dat in goede justitie wordt vastgesteld;
subsidiair:
te verbieden het lumpsumbudget voor het kalenderjaar 2018, zoals is vastgesteld in de brief van 28 juni 2018, te hanteren;
te gebieden om het lumpsumbudget voor het kalenderjaar 2018 te laten vaststellen door een uit externe en onafhankelijke personen bestaande commissie, met inachtneming van (i) de wet, (ii) het bepaalde in de overeenkomst, (iii) het oordeel van de voorzieningenrechter van deze rechtbank in het vonnis van 3 mei 2018 (zaaknummer C/01/331627 / KG ZA 18-124) en (iiii) dit vonnis;
te gebieden het lumpsumbudget van het kalenderjaar 2017, zoals opgenomen staat in de overeenkomst, te hanteren voor het kalenderjaar 2018, totdat voornoemde commissie een lumpsumbudget heeft vastgesteld;
meer subsidiair:
te verbieden het lumpsumbudget voor het kalenderjaar 2018, zoals is vastgesteld in de brief van 28 juni 2018, te hanteren;
te gebieden om het lumpsumbudget voor het kalenderjaar 2018 te laten vaststellen door een uit externe en onafhankelijke personen bestaande commissie, met inachtneming van (i) de wet, (ii) het bepaalde in de overeenkomst, (iii) het oordeel van de voorzieningenrechter van deze rechtbank in het vonnis van 3 mei 2018 (zaaknummer C/01/331627 / KG ZA 18-124) en (iiii) dit vonnis;
meer meer subsidiair:
te verbieden het lumpsumbudget voor het kalenderjaar 2018, zoals is vastgesteld in de brief van 28 juni 2018, te hanteren;
te gebieden het lumpsumbudget voor het kalenderjaar 2017, zoals opgenomen staat in de overeenkomst, te hanteren voor het kalenderjaar 2018, tot de Gemeenten een nieuw deugdelijk gemotiveerd lumpsumbudget vaststellen, met inachtneming van (i) de wet, (ii) het bepaalde in de overeenkomst, (iii) het oordeel van de voorzieningenrechter van deze rechtbank in het vonnis van 3 mei 2018 (zaaknummer C/01/331627 / KG ZA 18-124) en (iiii) dit vonnis;
meer meer meer subsidiair:
te verbieden het lumpsumbudget voor het kalenderjaar 2018, zoals is vastgesteld in de brief van 28 juni 2018, te hanteren;
te gebieden om binnen een termijn van twee weken na bepaling van dit vonnis, dan wel binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een nieuw lumpsumbudget vast te stellen met inachtneming van (i) de wet, (ii) het bepaalde in de overeenkomst, (iii) het oordeel van de voorzieningenrechter van deze rechtbank in het vonnis van 3 mei 2018 (zaaknummer C/01/331627 / KG ZA 18-124) en (iiii) dit vonnis;
nog meer subsidiair:
elke andere in goede justitie te bepalen voorlopige voorziening te treffen;
in alle gevallen:
aan de vorderingen een dwangsom te verbinden van € 75.000,00;
de Gemeenten te veroordelen tot betaling van de deurwaarderskosten van € 225,00, in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Humanitas legt hieraan het volgende ten grondslag.
De Gemeenten hebben het vonnis niet nageleefd. Immers, de Gemeenten hebben geen rekening gehouden met de aspecten die de voorzieningenrechter in het vonnis heeft aangewezen als relevante onderdelen van een deugdelijke budgetberekening. Het resulataat is dat er een met de overeenkomst strijdig en een te laag budget is vastgesteld.
Het spoedeisend belang is gelegen in het feit dat de Gemeenten geen navolging hebben gegeven aan het vonnis, omdat zij op grond van rechtsoverweging 5.1. van het dictum vóór 1 juli 2018 een nieuwe vergoeding dienden vast te stellen voor het kalenderjaar 2018, overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 3 jo. 2 Bijlage B van de overeenkomst. De Gemeenten hebben door de relevante aspecten niet mee te nemen in het nieuwe besluit een te laag lumpsumbudet vastgesteld, zelfs een lager lumpsumbudget dan het budget dat door de voorzieningenrechter in het kort geding terzake het vonnis is beoordeeld. Dit lagere budget heeft tot gevolg dat Humanitas haar reserves moet aanspreken om te kunnen voldoen aan de zorgvraag en dat kan in redelijkheid niet van haar worden verlangd.
3.3.
De Gemeenten voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
De Gemeenten vordert dat het Humanitas wordt verboden om invorderingsmaatregelen te treffen ten aanzien van dwangsommen die in de visie van Humanitas verbeurd zijn.
4.2.
De Gemeenten leggen hieraan het volgende ten grondslag.
Weliswaar heeft Humanitas slechts het vonnis betekend en heeft de deurwaarder niet het bevel gedaan om het vonnis na te komen, maar in deze procedure en in het hoger beroep van dat vonnis, heeft Humanitas wel het standpunt ingenomen dat dwangsommen verbeurd zijn. De Gemeenten hebben aan het vonnis voldaan door middel van het besluit van 28 juni 2018.
4.3.
Humanitas voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Omdat de gemeenten in reconventie alleen de vraag aan de orde stellen of zij het vonnis al dan niet zijn nagekomen (en de executie van dwangsommen al dan niet moet worden verboden) en overigens geen eigen vorderingen hebben ingesteld, gaat de voorzieningenrechter uit van het vonnis. Het inhoudelijk commentaar van de Gemeenten op het vonnis laat de voorzieningenrechter dan ook (grotendeels) onbesproken.
5.2.
Evenals in het eerste kort geding, dat heeft geleid tot het vonnis, hebben de Gemeenten aangevoerd dat Humanitas niet ontvankelijk is in haar vorderingen tegen de gemeenten Maasdriel en Zaltbommel. Dit verweer treft geen doel, aangezien ook deze gemeenten zijn opgesomd in de Bijlage A van de overeenkomst, welke bijlage is aangeduid als “BIJLAGE A Deelnemende gemeenten”. Dat in afwijking van de tekst van de overeenkomst de gemeenten Maasdriel en Zaltbommel geen partij zijn bij de overeenkomst, is niet aannemelijk geworden. De stelling van de Gemeenten dat Humanitas naar willekeur heeft gedagvaard door de ook in voornoemde bijlage opgenomen gemeenten Bernheze, Boekel, Boxmeer, Cuijk, Landerd, Mill en Sint Hubert, Oss, Sint Anthonis en Uden niet in deze procedure te hebben betrokken, faalt. Humanitas levert krachtens de overeenkomst specialistische ondersteuning in de Meierij-gemeenten en niet in overig Brabant Noordoost.
5.3.
Aanleiding voor dit kort geding is hetzelfde feit als in het eerste kort geding, namelijk dat de Gemeenten het budget voor de door Humanitas uit hoofde van de overeenkomst te leveren zorg voor 2018 hebben verlaagd ten opzichte van 2017. Reeds in het eerste kort geding werd geoordeeld dat Humanitas voldoende spoedeisend belang heeft, nu van haar niet kan worden gevergd dat zij een bodemprocedure afwacht, terwijl zij met haar reserves het tekort in het budget financiert. Dat spoedeisend belang lijkt nu nog meer aanwezig, omdat de Gemeenten het budget na het vonnis lager hebben vastgesteld dan dat het budget voorheen voor 2018 én 2017 was. Dat Humanitas een aanzienlijke winst boekt met haar dienstverlening, doet hier niet aan af. Humanitas stelt in te leveren op de liquiditeit van de onderneming en daarom heeft zij voldoende spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening die haar in staat stelt kostendekkend te kunnen werken.
5.4.
De vraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord is of de Gemeenten met de vaststelling van het budget voor het kalenderjaar 2018 hebben voldaan aan de veroordeling in het vonnis zoals opgenomen in 5.1.:
5.5.
Als uitgangspunt geldt dat de bevoegdheid tot het vaststellen van het budget bij de Gemeenten ligt. De voorzieningenrechter kan slechts toetsen of de Gemeenten bij het vaststellen van het budget - dat zij opnieuw hebben vastgesteld op 28 juni 2018 - de op hen rustende (wettelijke en contractuele) verplichtingen voldoende in acht hebben genomen. Daarvoor zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij artikel 3 van Pro de overeenkomst, waarin is bepaald welke vergoeding de Gemeenten aan Humanitas dienen te betalen voor de door Humanitas geleverde zorg. Die vergoeding is in elk kalenderjaar begrensd tot een lumpsumbudget dat wordt vastgesteld zoals bepaald in bijlage B van de overeenkomst (artikel 3.1 van de overeenkomst). De grondslag voor de vaststelling van het budget is vermeld in bijlage B onder 2., waarin meer specifiek in sub a. is bepaald dat de grondslag voor het verstrekken van de budgetten het aantal unieke cliënten, de zorgzwaarte en de ondersteuningsvorm in het contractjaar zijn.
5.6.
Humanitas heeft op grond van twee argumenten bezwaar tegen de vaststelling van het budget van 28 juni 2018 dat de Gemeenten hebben vastgesteld naar aanleiding van het vonnis. Ten eerste is Humanitas van mening dat de Gemeenten niet kunnen volstaan met het gebruik van louter CAK-gegevens voor de berekening van het budget en ten tweede is in de visie van Humanitas ten onrechte geen rekening gehouden met de indirecte cliëntgebonden uren.
5.7.
Ter onderbouwing van haar eerste bezwaar heeft Humanitas toegelicht dat door
gebruik te maken van louter de CAK-gegevens niet de juiste zorgzwaarte en ondersteuningsvorm kan worden vastgesteld. Volgens de Gemeenten houdt zorgzwaarte in, het aantal uren zorg dat aan iemand wordt verleend en de ondersteuningsvorm blijkt volgens de Gemeenten uit de aard van zorg die Humanitas levert. Beide gegevens, het aantal uren en de ondersteuningsvorm, zijn volgens de Gemeenten af te leiden uit de CAK-gegevens. De voorzieningenrechter heeft hierover in het vonnis geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk was geworden dat de CAK-gegevens inzicht geven in de zorgzwaarte en de ondersteuningsvorm. De Gemeenten hebben er toch voor gekozen om wederom de CAK-gegevens als uitgangspunt te nemen voor vaststelling van het budget voor 2018 en daarmee is voor de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat zij hierdoor de op hen rustende verplichtingen onvoldoende in acht hebben genomen en derhalve niet hebben voldaan aan het vonnis.
5.8.
Daar komt bij dat het tweede bezwaar van Humanitas, namelijk dat geen rekening is gehouden met de indirecte cliëntgebonden uren, door de Gemeenten bij de vaststelling van het budget van 28 juni 2018, ook reeds door de voorzieningenrechter is meegewogen in het vonnis. Daarover stellen de Gemeenten ook thans in dit kort geding dat dit element is meegenomen in het uurtarief. De Gemeenten hebben - op basis van het gemiddelde tarief volgens het in opdracht van Humanitas door Berenschot op 16 februari 2018 opgestelde rapport en urenopgave van Humanitas - het uurtarief berekend op € 56,11. De Gemeenten stellen “desalniettemin bereid te zijn geweest om voor 2018 een uurtarief van € 62,00 te hanteren om de discussie voor 2018 te beslechten”. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het uurtarief dient te worden vastgesteld op de zorgkosten en ziet niet in hoe hierin, bijvoorbeeld “no-show uren” verdisconteerd kunnen worden. Dat leidt reeds tot de conclusie dat de Gemeenten ook dit element niet voldoende in acht hebben genomen. Los daarvan, is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat de vrijheid die de Gemeenten hebben bij de vaststelling van het budget niet zo ver kan strekken dat zij enerzijds het rapport van Berenschot als uitgangspunt nemen, maar zij anderzijds de gegevens in dat rapport onjuist achten en het rapport slechts gebruiken om op basis daarvan zelf tot een andere berekening - dan Berenschot - te komen. De bevoegdheid tot vaststelling van het budget is toebedeeld aan de Gemeenten, maar dit moet wel geschieden op basis van objectieve gegevens. Wat de voorzieningenrechter betreft is de “berekening” van het uurtarief door de Gemeenten onnavolgbaar.
5.9.
Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de Gemeenten met de vaststelling van het budget van 28 juni 2018 niet hebben voldaan aan de op hen rustende verplichtingen en derhalve niet hebben voldaan aan het vonnis. De Gemeenten dienen aannemelijk te maken dat zij conform de overeenkomst het budget van € 1.348.500,-- in 2017 hebben kunnen verlagen tot € 1.019.583,36 in 2018, hetgeen zij niet hebben gedaan. Het budget van 25 juni 2018 is 25% lager dan het budget van 2017. Omdat de Gemeenten zich thans op het rapport Berenschot beroepen, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Humanitas met een uurtarief van € 62 (inclusief “no-show uren”) niet kostendekkend kan werken. Daarom ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding tot het treffen van een ordemaatregel. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat mogelijke budgetoverschrijdingen aan de zijde van de Gemeenten geen aanleiding kunnen zijn om geen ordemaatregel te treffen. Het primair gevorderde onder a., de Gemeenten te verbieden het budget van 28 juni 2018, te hanteren zal echter bij gebrek aan belang worden afgewezen. De voorzieningenrechter zal de onder b. primair ingestelde vordering zo toewijzen, dat de Gemeenten zullen worden veroordeeld aan Humanitas op basis van een lumpsumbudget van € 1.294.560,00 over 2018 voorschotten te betalen. Dit betekent dat de Gemeenten over de afgelopen maanden met terugwerkende kracht een nabetaling zullen moeten doen. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van een restitutierisico, het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en het spoedeisend belang gegeven is. Bij de vaststelling van de hoogte van het lumpsumbudget is het budget van 2017 als uitgangspunt genomen waarop 4% in mindering is gebracht, waarmee de voorzieningenrechter aansluiting heeft gezocht bij de door de Gemeenten gevoerde stelling dat jaarlijks een budgetverlaging van 4% zou worden ingevoerd. De opmerkingen van Humanitas met betrekking tot de verlaging van 4% zijn geen aanleiding voor de voorzieningenrechter om met deze verlaging geen rekening te houden.
5.10.
Vanwege het feit dat de veroordeling betaling van geldbedragen inhoudt, zal de gevorderde dwangsom worden afgewezen.
5.11.
De gevorderde nakosten en deurwaarderskosten zullen worden toegewezen op de hierna te melden wijze.
5.12.
De Gemeenten zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Humanitas worden begroot op:
- dagvaarding € 98,01
- griffierecht 626,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.704,01
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Hoewel op grond van de beoordeling in conventie vaststaat dat de Gemeenten het vonnis niet hebben nagekomen, heeft Humanitas toegezegd in afwachting van het hoger beroep tegen het vonnis geen dwangsommen te zullen incasseren.
6.2.
De voorzieningenrechter zal de vordering in reconventie daarom bij gebrek aan spoedeisend belang afwijzen.
6.3.
De Gemeenten zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Humanitas worden begroot op:
- salaris advocaat € 490,00 (factor 0,5 × tarief € 980,00)
- overige kosten
0,00
0,00
Totaal € 490,00
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
veroordeelt de Gemeenten aan Humanitas over het jaar 2018 periodieke voorschotten te betalen gerelateerd aan een lumpsumbudget voor het kalenderjaar 2018 van € 1.294.560,00,
7.2.
veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Humanitas tot op heden begroot op € 1.704,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.3.
veroordeelt de Gemeenten in de deurwaarderskosten ad € 225,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.4.
veroordeelt de Gemeenten in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Gemeenten niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7.
wijst de vorderingen af,
7.8.
veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Humanitas tot op heden begroot op € 490,00,
7.9.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2018.