Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/283488 / HA ZA 14-645
Vonnis van 14 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROOKIE B.V.
ROOKIE B.V.
voorheen genaamd
AVB BEHEER B.V.,
AVB BEHEER B.V.,
gevestigd te Helmond,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
1.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABC HEKWERK PARTICIPATIE B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G. de Gelder te Woudenberg,
2.
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. G. de Gelder te Woudenberg.
Partijen zullen hierna AVB, ABC Hekwerk en [gedaagde 2] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 december 2016
- het deskundigenbericht van de heer L.C. Augustijn RA van 24 mei 2017
- de akte na deskundigenbericht van ABC Hekwerk en [gedaagde 2] , genomen op 5 juli 2017
- de akte na deskundigenbericht van AVB, genomen op 2 augustus 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op 27 september 2017. Door een grote werkvoorraad bij de rechtbank heeft het wijzen van dit vonnis forse vertraging opgelopen.
2.De verdere beoordeling
In conventie
2.1.
In haar tussenvonnis van 1 juni 2016 heeft de rechtbank aan AVB opgedragen te bewijzen dat de post onderhanden projecten op de overnamebalans van 30 november 2012 tot een bedrag van maximaal € 107.313,- te hoog is gewaardeerd.
2.2.
In haar tussenvonnis van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank daartoe een onderzoek door een deskundige bevolen en een viertal vragen voor de deskundige geformuleerd.
2.3.
In haar tussenvonnis van 14 december 2016 heeft de rechtbank de accountant L.C. Augustijn RA benoemd tot deskundige. Deze deskundige heeft op 24 mei 2017 een rapport uitgebracht. Hieronder volgt een weergave van de relevante onderdelen van dit rapport.
Vraag 1:
Kunt u een overzicht geven van de administratieve bescheiden die u als afzonderlijk pakket (naast het procesdossier) van AVB heeft ontvangen? Desgewenst kunt u (een afschrift van) deze stukken ook als bijlage bij uw rapport voegen.
Antwoord vraag 1:
“Op 22 december 2016 heeft de heer [A] (…) namens Rookie B.V. de volgende documenten aan mij per email ter beschikking gesteld:
Projectdetailkaart d.d. 28-06-2013, inzake project [projectnummer 1] , [projectnaam 1] , inclusief een aantal kopie inkoopfacturen;
Projectdetailkaart d.d. 24-06-2013, inzake project [projectnummer 2] , [projectnaam 2] , inclusief een aantal kopie inkoopfacturen;
Rapport van [naam 1] B.V. d.d. 6 juli 2015, te [plaats] , inzake het onderzoek naar de juistheid van de onderhanden projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] per 30 november 2012;
Tussentijdse cijfers per 30 november 2012 van Promise Security Systems B.V., opgesteld door [naam 2] Accountants te [plaats] .
Naar aanleiding van mijn vragen d.d. 20 januari 2017 heb ik op 27 januari 2017 van de heer [A] de volgende bescheiden ontvangen:
Specificatie van de verplichting inzake nog te ontvangen inkoopnota's per 30 november 2012 ad € 36.225,73;
Tellijst van de voorraad gereed product en handelsproducten per 30 november 2011 ad € 242.113,57.”
Vraag 2:
Onderdeel van de waardering van onderhanden projecten in een balans of jaarrekening vormen de gerealiseerde kosten. Kunt u aangeven vanaf welk moment kosten als gerealiseerde kosten worden aangemerkt? Is daarvoor bepalend de datum waarop de inkoopfactuur is opgesteld, ontvangen, ingeboekt of betaald? Of is een ander moment bepalend?
(…)
Antwoord vraag 2:
“Het verantwoorden van projectkosten als onderhanden werk in de balans dient plaats te vinden zodra deze kosten worden gemaakt, ongeacht het feit wanneer de inkoopfactuur is gedateerd, ontvangen, geboekt en betaald.
Dus zodra goederen van derden aangewend zijn voor een project en/of uren gemaakt zijn ten behoeve van het project, dienen ze als zodanig in het onderhanden project op de balans te worden verwerkt. Voor de winstbepaling in de winst en verlies rekening heeft dit in theorie geen enkel effect. Afhankelijk van de toegepaste boekhoudmethode kan de verwerking van kosten in onderhanden projecten administratief op een aantal manieren plaatsvinden:
De waarde van de goederen wordt op het onderhanden project verwerkt, waarbij de tegenprestatie (= de betalingsverplichting) credit op de balans (bijvoorbeeld onder de crediteuren of de nog te ontvangen inkoopfacturen) wordt verwerkt.
De waarde van de goederen wordt op het onderhanden project verwerkt, waarbij de voorraad grond- en hulpstoffen en halffabricaten voor hetzelfde bedrag wordt gecrediteerd in de balans.
De waarde van de goederen wordt op het onderhanden project verwerkt, waarbij de tegenwaarde (de verplichting) wordt gecrediteerd in de winst en verliesrekening. Dit is alleen toegestaan indien de verwerving van de goederen ook al in de winst- en verliesrekening is verantwoord, maar dan gedebiteerd.
De conclusie is derhalve dat het verwerken van projectkosten als onderhanden werk in de balans in theorie geen enkel effect op de winst volgens de winst- en verliesrekening kan hebben, met uitzondering van het bedrag aan winstneming op de projectkosten als gevolg van de toepassing van de “percentage of completion methode”[rb: de deskundige heeft eerder in zijn rapport uitgelegd dat bij deze methode de projectopbrengsten en projectkosten zodanig aan de periode worden toegerekend dat de opbrengsten en kosten naar rato van de verrichte prestaties in de winst- en verliesrekening worden verwerkt in de perioden waarin het werk wordt uitgevoerd]
.
.
In de onderhavige situatie zou verwerking van de projectkosten in het onderhanden werk op de balans wel effect hebben gehad op het resultaat. Dit is dus alleen maar mogelijk als de inkoopwaarden wel gecrediteerd zijn in de winst- en verliesrekening en de debitering in de winst- en verliesrekening (abusievelijk) niet heeft plaatsgevonden. De voorraad grond- en hulpstoffen is op de balansdatum fysiek geteld en tegen verrekenprijs gewaardeerd, waardoor deze waarde correct wordt weergegeven in de balans per 30 november 2012.
Administratieve omissies worden doorgaans gemaakt als de onderhanden werkadministratie en/of de voorraadadministratie niet in de financiële administratie is geïntegreerd volgens het systeem van dubbel boekhouden. Deze situatie doet zich voor bij Promise Security Systems B.V. Er wordt hier een extracomptabele waarde berekend van het onderhanden werk die niet fysiek is geïnventariseerd. Deze waarde is als zodanig in de balans verwerkt, met als tegenboeking “kostprijs van de omzet” in de winst- en verliesrekening. Daarnaast is er een extracomptabele waarde berekend van de voorraad grondstoffen op basis van een fysieke inventarisatie. De aldus berekende waarde is als zodanig in de balans verwerkt.
Voorts blijkt uit onderstaande tabel dat de gerealiseerde brutomarge over de periode 1 januari 2012 tot en met 30 november 2012 uitzonderlijk veel hoger is dan over de jaren 2012 en 2011. De kostprijs van de omzet over deze periode is te laag verantwoord als gevolg van de te hoge verantwoording van de post onderhanden projecten in de balans per 30 november 2012.
Op basis van de gerealiseerde brutowinstmarge over 2012 van 46% zou de kostprijs van de omzet per 30 november 2012 € 1.142K hebben bedragen, hetgeen € 170K hoger is dan verantwoord per 30 november 2012.”
Vraag 3:
De post onderhanden projecten stond op de overnamebalans van PSS gewaardeerd op een totaalbedrag van € 156.330,-. Bij de waardering van de twee grotere projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] per overnamedatum is uitgegaan van bedragen aan gerealiseerde materiaalkosten van respectievelijk € 41.306,- en € 82.903,- (totaal € 124.209,-).
- a) Kunt u voor beide projecten ten aanzien van elk van de op de projectdetailkaarten genoemde materiaalposten aangeven (i) of een met die materiaalpost corresponderende inkoopfactuur is ontvangen en zo ja, (ii) of uit die inkoopfactuur blijkt dat deze betrekking heeft op het betreffende project en (iii) op welke datum die inkoopfactuur is opgesteld, ontvangen, ingeboekt of betaald (naar gelang relevant voor het vaststellen van de datum van realisatie van de kosten)?
- b) Kunt u per project aangeven tot welk bedrag u heeft kunnen vaststellen dat de materiaalkosten zijn gerealiseerd vóór respectievelijk ná 30 november 2012?
- c) Zou een en ander naar uw oordeel moeten leiden tot een correctie van de overnamebalans en zo ja, tot welke correctie?
Antwoord vraag 3a:
“Per 30 november 2012 zijn in het onderhanden werk € 41.306 en € 82.903 opgenomen voor de gerealiseerde materiaalkosten voor de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] . Dit blijkt uit de opstelling van alle onderhanden projecten per 30 november 2012, waarvan de totale materiaalkosten in projecten € 264.389 bedragen. Van de bedragen per project volgens dit overzicht is geen nadere specificatie ter beschikking gesteld. Derhalve kan ik niet vaststellen waaruit deze bedragen bestaan c.q. hoe deze bedragen zijn opgebouwd.
De aan mij ter beschikking gestelde Projectdetailkaarten, die dateren van 28 juni 2013 en 24 juni 2013, geven een overzicht van de interne kosten per project. De projectkosten bestaan uit uren, materiaal en Werk derden. De posten die onder het kopje “materiaal” worden verantwoord hebben geen referentie naar inkoopfacturen/leveranciers, maar wel naar de artikelcodes, die aan de materialen is gegeven. Deze artikelcodes corresponderen met de toegepaste artikelcodes in de voorraadadministratie, waarvan ik een inventarisatielijst per 30 november 2012 heb ontvangen.
Een direct verband tussen de verantwoorde materiaalkosten en inkoopfacturen is er derhalve niet voor zover het de posten betreft, die verantwoord zijn onder het kopje “materiaal”.
Het antwoord op de vraag of ik voor beide projecten ten aanzien van elk van de op de projectdetailkaarten genoemde materiaalposten kan aangeven of een met die materiaalpost corresponderende inkoopfactuur is ontvangen is neen.
De onder het kopje “Werk derden” verantwoorde posten dateren allen na 30 november 2012, met uitzondering van een post van € 350,-. Deze posten zijn overigens wel te herleiden naar leveranciers en dus naar de inkoopfacturen. Zoals gezegd zijn deze nagenoeg volledig gedateerd na 30 november 2012 en kunnen derhalve niet zijn opgenomen in het onderhanden werk per 30 november 2012.”
Antwoord vraag 3b:
“Ik kan niet aangeven of de kosten voor of na 30 november 2012 zijn gerealiseerd. Voor project [projectnaam 1] is op het Project detailkaart tot en met 30 november 2012 € 50.248,60 verantwoord onder het kopje “Materiaal”, hetgeen € 8.942 meer is dan verantwoord in het projectoverzicht per 30 november 2012 (€ 41.306). Voor project [projectnaam 2] is op het Project detailkaart tot en met 30 november 2012 € 82.715,85 verantwoord onder het kopje “Materiaal”, hetgeen € 188 minder is dan verantwoord in het projectoverzicht per 30 november 2012 (€ 82.903). In beide gevallen bestaat er geen aansluiting met de financiële administratie per 30 november 2012.
Zoals ik bij de beantwoording van vraag 2 heb aangegeven is de realisatie van de kosten, oftewel het activeren van onderhanden werk in de balans, bij correcte administratieve verwerking niet van invloed op de hoogte van het resultaat. Het is alleen van invloed als daar foutieve boekingen in zijn gemaakt. Ter adstructie de volgende voorbeelden:
De materiaalkosten worden in het onderhanden werk op de balans geactiveerd, terwijl de inkoopfacturen of de corresponderende verplichtingen niet in de financiële administratie zijn geboekt;
De materiaalkosten die op de projecten zijn verantwoord worden in het kader van de fysieke inventarisatie van de voorraden geteld en als zodanig dan ook onder de voorraden verantwoord in de balans. Hierdoor is dan een dubbeltelling ontstaan die onjuist is.
Op basis van de ter beschikking gestelde gegevens kan ik niet objectief vaststellen of en zo ja voor welke bedragen foutieve boekingen zijn gemaakt. Ik acht het echter aannemelijk dat foutieve boekingen zijn gemaakt. De argumenten hiervoor werk ik nader uit bij vraag 4.”
Antwoord vraag 3c:
“Ik ben van mening dat een en ander zou moeten leiden tot een correctie in de overname balans. De argumenten hiervoor werk ik nader uit bij vraag 4.”
Vraag 4:
Heeft u aanvullend andere opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
Antwoord vraag 4:
“Op grond van de gegevens van de Projectdetailkaarten, en dan met name op grond van de data van de verantwoording van de uren en de data van de kosten van derden, concludeer ik dat de realisatie/uitvoering van de projecten na 30 november 2012 heeft plaatsgevonden.
Aan mij is een voorraadinventarisatielijst per 30 november 2012 ter beschikking gesteld die, op een bedrag van € 7,57 na, aansluit op de voorraadwaarde in de overdrachtsbalans. Deze lijst bestaat uit een waardering per artikelcode, waarbij de waarderingsprijs de vaste verrekenprijs is en de hoeveelheid de getelde hoeveelheid. De getelde hoeveelheid is gespecificeerd naar de hoeveelheid per “magazijn” […] Voorts zijn in deze lijst stelposten opgenomen voor de voorraad kleinmateriaal (€ 10.000,-) en bussen (€ 20.000,-). Hieruit concludeer ik dat alle goederen en dus ook goederen bestemd voor de projecten, in de voorraadtelling zijn opgenomen en derhalve zijn opgenomen in de waardering van de voorraad gereed product en handelsgoederen per 30 november 2012.
Daarnaast zijn goederen in de projectadministratie opgenomen en derhalve verantwoord in de waardering van de onderhanden projecten per 30 november 2012.
Dit duidt op een (gedeeltelijke) dubbeltelling van de materialen in de balans per 30 november 2012, hetgeen bevestigd wordt door de relatief hoge brutomarge over de periode 1 januari tot en met 30 november 2012 ten opzichte van de lagere marges over heel 2012 en heel 2011 volgende de jaarrekeningen van de vennootschap. Per 30 november 2012 is de brutomarge 54,4% en over heel 2012 46,0% en over heel 2011 40,2% (zie vraag 2).
Aangezien ik alleen maar de beschikking heb over onvolledige detailgegevens van de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] en geen enkele detailinformatie heb over de overige projecten, kan ik geen uitspraak doen over de hoogte van de totaal teveel gewaardeerde voorraden en van de twee genoemde projecten. Ik concludeer echter dat ze te hoog zijn gewaardeerd per 30 november 2012.
Afgaande op de gerealiseerde marge over heel 2012 zou de voorraad onderhanden projecten en de voorraad gereed product en handelsgoederen per 30 november 2012 maximaal € 170.000,- te hoog zijn gewaardeerd. Gegeven het feit dat de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] volgens het projectenoverzicht op 30 november 2012 respectievelijk 0% en 5% voortgangspercentage hebben, kan worden gesteld dat zij maximaal € 41.306 en € 78.756, in totaal € 120.063, te hoog zijn gewaardeerd.”
2.4.
ABC Hekwerk heeft in haar akte na deskundigenbericht een aantal bezwaren naar voren gebracht tegen onder meer de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport.
Hierover overweegt de rechtbank het volgende.
2.4.1.
[A] heeft namens AVB op 22 december 2016 ter uitvoering van het bepaalde in 3.6 van het tussenvonnis van 12 oktober 2016 een aantal stukken toegestuurd aan de deskundige. Het begeleidende e-mailbericht aan de deskundige is door AVB overgelegd als productie 37. [A] heeft daarbij ook meegestuurd het rapport van [naam 1] van 6 juli 2015 en de cijfers per 30 november 2012 zoals opgesteld door de toenmalige accountant [naam 2] Accountants & Adviseurs. Het is juist dat deze stukken zich al in het procesdossier bevonden (respectievelijk producties 5 en 26 van AVB) en daarom niet nogmaals toegestuurd hoefden te worden. Maar omdat beide rapporten relevante cijfers en overzichten bevatten, vindt de rechtbank het niet onbegrijpelijk dat [A] juist deze stukken nogmaals heeft meegestuurd. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat dit is gebeurd om de deskundige te beïnvloeden, zoals ABC Hekwerk stelt. Uit de inhoud van het deskundigenrapport blijkt ook niet van een dergelijke beïnvloeding.
2.4.2.
De deskundige heeft op 20 januari 2017 aanvullende gegevens opgevraagd bij [A] , die op 27 januari 2017 deze gegevens, voor zover mogelijk, heeft verstrekt. Om welke gegevens het hierbij gaat valt te lezen in het deskundigenbericht bij vraag 1 en in de door AVB als productie 38 overgelegde e-mailberichten. Deze berichten zijn destijds in kopie verstuurd aan de advocaat van ABC Hekwerk.
2.4.3.
Op 9 maart 2017 heeft de deskundige zijn concept-rapport naar AVB gestuurd, die op 24 maart 2017 haar schriftelijke reactie daarop heeft gegeven (productie 39). Vervolgens bemerkte de deskundige dat hij per abuis zijn concept-rapport niet aan ABC Hekwerk had verstuurd, wat hij vervolgens met excuses alsnog deed op 29 maart 2017. ABC Hekwerk heeft daarop schriftelijk gereageerd op 18 april 2017. De deskundige heeft de reacties van beide partijen opgenomen in zijn rapport en daarop zijn reactie gegeven. De deskundige heeft daarmee gehandeld conform de instructies van de rechtbank in 3.11 van het tussenvonnis van 12 oktober 2016. Anders dan ABC Hekwerk lijkt te veronderstellen, was de deskundige niet gehouden de reactie van AVB van 24 maart 2017 op voorhand aan ABC Hekwerk toe te sturen.
2.4.4.
Dat er buiten deze uitwisseling van stukken nog andere (nauwe) contacten zouden zijn geweest tussen de deskundige en [A] (namens AVB), zoals ABC Hekwerk stelt te vermoeden maar niet onderbouwt, blijkt nergens uit en wordt door AVB stellig betwist. Uit het rapport van de deskundige (blz. 7) blijkt wel dat hij met de accountant van ABC Hekwerk, de heer [B] , telefonisch contact heeft gehad om diens reactie van 18 april 2017 te bespreken. Wat hier ook van zij, de rechtbank ziet in de door ABC Hekwerk aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige.
2.5.
Het deskundigenrapport is ingewonnen in verband met de bewijsopdracht aan AVB om aan te tonen dat de post onderhanden projecten op de overnamebalans van PSS van 30 november 2012 tot een bedrag van maximaal € 107.313,- te hoog is gewaardeerd. Over de inhoud van het deskundigenrapport overweegt de rechtbank het volgende.
2.5.1.
De deskundige heeft zijn onderzoek moeten doen zonder dat hij kon beschikken over de volledige administratie van PSS. Zoals door AVB onweersproken is gesteld, bevindt een belangrijk deel van de administratie van PSS zich onder de curator. Niettemin heeft de deskundige op basis van de gegevens waarover hij wel kon beschikken gemeend een aantal conclusies te kunnen trekken.
2.5.2.
Dat er foutieve boekingen zijn gedaan acht de deskundige aannemelijk omdat:
- uit de projectdetailkaarten volgt dat de realisatie/uitvoering van de twee projecten ná 30 november 2012 heeft plaatsgevonden;
- uit de voorraadinventarisatielijst per 30 november 2012 blijkt dat alle goederen in het magazijn, en dus ook die goederen die bestemd waren voor de twee nog uit te voeren projecten, op de balans zijn opgenomen in de waardering van de post “voorraden” per 30 november 2012;
- daarnaast ook goederen in de projectadministratie en (dus) op de balans zijn opgenomen in de waardering van de post “onderhanden projecten” per 30 november 2012.
Volgens de deskundige duidt dit er op dat een deel van de aanwezige goederen dubbel is geteld. Een dergelijke fout kan volgens de deskundige ontstaan als, zoals bij PSS het geval was, de administratie van het onderhanden werk en de voorraadadministratie niet zijn geïntegreerd in de financiële administratie volgens het systeem van dubbel boekhouden.
2.5.3.
Voor zijn conclusie dat sprake moet zijn geweest van een dubbeltelling van de aanwezige goederen vindt de deskundige bevestiging in het feit dat de brutowinstmarge over het jaar 2012 tot het moment van overname met 54,4% (bedoeld zal zijn 54,0%, zie het overzicht bij de beantwoording van vraag 2) uitzonderlijk hoog was in vergelijking met de lagere marges over heel 2012 (46%) en heel 2011 (40,2%). De deskundige redeneert dat als de brutowinstmarge op 30 november 2012 in werkelijkheid maar 46% bedroeg, net als over heel 2012, de kostprijs van de omzet per 30 november 2012 tot € 170.000,- te laag is verantwoord. De posten “onderhanden projecten” en “voorraden” zijn alsdan volgens de deskundige tot dit bedrag te hoog gewaardeerd.
2.5.4.
Ten aanzien van de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] stelt de deskundige vervolgens vast dat deze, gelet op hun voortgangspercentage per 30 november 2012 van respectievelijk 0% en 5%, tot maximaal € 41.306,- (100% van de geboekte gerealiseerde materiaalkosten) en € 78.756,- (95% van de geboekte gerealiseerde materiaalkosten) en dus in totaal tot maximaal € 120.063,- te hoog zijn gewaardeerd.
2.6.
De rechtbank is van oordeel dat met dit deskundigenbericht genoegzaam is komen vast te staan dat de post onderhanden werk op de overnamebalans te hoog is gewaardeerd. De deskundige heeft uitgelegd hoe die te hoge waardering heeft kunnen ontstaan en heeft een onderbouwing gegeven van de (maximale) omvang van de gemaakte fout. De deskundige heeft de (maximale) omvang van de gemaakte fout niet rechtstreeks op basis van de administratie kunnen berekenen, omdat de projectadministratie daarvoor niet voldoende gespecificeerd is en geen aansluiting is gemaakt met de financiële administratie. Hij heeft de (maximale) omvang van de fout daarom bepaald door aansluiting te zoeken bij enerzijds de brutowinstmarge en anderzijds de projectvoortgang per datum overname.
2.7.
De deskundige heeft aangenomen dat de brutowinstmarge per datum overname 46% bedroeg en komt op basis daarvan tot de conclusie dat er tot maximaal € 170.000,- te hoog is gewaardeerd. Anders dan AVB bepleit, blijkt uit het deskundigenrapport niet dat de deskundige van mening is dat de rechtbank eerder ten onrechte is uitgegaan van een marge van 49%. De deskundige heeft bij de keuze voor het percentage van 46% eenvoudigweg aansluiting gezocht bij de vastgestelde brutowinstmarge over heel 2012. De rechtbank acht deze keuze in dit geval niet juist. Immers, zoals ABC Hekwerk ook aanvoert in haar akte na deskundigenbericht, heeft de rechtbank in haar tussenvonnissen van 1 juni 2016 (onder 4.21) en 12 oktober 2016 (onder 2.7) geoordeeld dat die marge per 30 november 2012 tenminste 49% was, er vanuit gaande dat de projecten tot een bedrag van niet meer dan € 107.313,- te hoog waren gewaardeerd (zie voor de bepaling van dit maximale foutbedrag het tussenvonnis van 1 juni 2016 onder 4.12). Dat een marge van 49% per overnamedatum cijfermatig onhoudbaar zou zijn, zoals AVB stelt in haar akte na deskundigenbericht, is naar het oordeel van de rechtbank niet juist. Ook niet als dit betekent dat alsdan in de maand december 2012 sprake moet zijn geweest van een negatieve brutowinstmarge, waarbij de kosten hoger waren dan de omzet. Zoals AVB zelf heeft aangegeven in haar akte na tussenvonnis van 15 juni 2016 (onder randnummer 10) ondervond PSS voor haar omzet de gevolgen van seizoensinvloeden en was de maand december als gevolg van slecht weer en vorst altijd een maand met een laag of negatief resultaat. De rechtbank acht het ook niet ondenkbaar dat door PSS in december 2012 kosten moesten worden gemaakt ten behoeve van projecten die in 2013 zijn gerealiseerd en tot omzet hebben geleid. De rechtbank handhaaft dan ook haar eerdere oordeel dat de brutowinstmarge per overnamedatum minimaal 49% bedroeg en dat de gemaakte fout in de overnamebalans maximaal € 107.313,- bedraagt.
2.8.
De deskundige heeft uitgelegd dat kosten van materialen pas in de waardering van het onderhanden werk op de balans konden worden opgenomen op het moment dat die materialen ook daadwerkelijk waren aangewend voor een project. De rechtbank begrijpt hieruit dat de hoogte van de te verantwoorden materiaalkosten in een project in beginsel gelijk dient op te lopen met de voortgang van de uitvoering van dat project. In strijd met dit uitgangspunt zijn op de overnamebalans voor de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] de totale voorgecalculeerde materiaalkosten tot een bedrag van € 124.209,- verantwoord (zie onder 4.7 van het tussenvonnis van 1 juni 2016). Dit terwijl vaststaat dat op dat moment met de uitvoering van deze twee projecten nog niet of nauwelijks was begonnen (de voortgang bedroeg respectievelijk 0% en 5%). Gelet op die voortgang gaat de deskundige ervan uit dat voor (minimaal) € 4.001,- (5% x € 124.209,- = € 4.001,- van [projectnaam 2] ) aan kosten was gerealiseerd en er dus voor (maximaal) € 120.063,- (€ 124.209,- minus € 4.001,-) te hoog is gewaardeerd. De rechtbank kan de deskundige daarom volgen in zijn redenering dat de twee projecten op deze manier tot een bedrag van maximaal € 120.063,- te hoog zijn gewaardeerd. Zoals ABC Hekwerk aanvoert staat het evenwel vast - partijen zijn het daar met elkaar over eens - dat ondanks de zeer geringe voortgang van de projecten op de overnamedatum toch reeds voor een bedrag van € 16.896,- aan materialen feitelijk was gebruikt (zie onder 4.12 van het tussenvonnis van 1 juni 2016). De waardering is daarom niet € 120.063,- te hoog (€ 124.209,- minus € 4.001,-) maar niet meer dan € 107.313,- (€ 124.209,- minus € 16.896,-).
2.9.
De rechtbank is van oordeel dat met dit deskundigenbericht, in samenhang bezien met al datgene wat in deze procedure al eerder naar voren is gekomen, voldoende is komen vast te staan dat de post onderhanden werk in de overnamebalans van PSS tot een bedrag van € 107.313,- te hoog is gewaardeerd. Hieraan doet niet af dat de deskundige de gemaakte fout niet rechtstreeks uit de (beperkt beschikbare) administratieve stukken heeft kunnen herleiden. Overigens begrijpt de rechtbank uit het deskundigenbericht dat het onvermogen om de gemaakte fout rechtstreeks uit de stukken te herleiden (ook) samenhangt met het feit dat de projectadministratie van PSS zodanig was ingericht dat geen aansluiting was gemaakt met de financiële administratie per 30 november 2012, wat naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van ABC Hekwerk dient te komen. Ook zonder direct in de administratie te kunnen aanwijzen waar en hoe het fout is gegaan, heeft de deskundige op basis van enerzijds enkele theoretische uitgangspunten, en anderzijds een aantal feitelijke vaststellingen en enkele onderbouwde aannames, op voldoende overtuigende wijze zijn conclusies onderbouwd. De dragende onderdelen van de beoordeling van de deskundige zijn naar het oordeel van de rechtbank door ABC Hekwerk onvoldoende gemotiveerd betwist.
2.10.
De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de onderhanden projecten in de overnamebalans van PSS tot een bedrag van € 107.313,- te hoog zijn gewaardeerd.
2.11.
Zoals de rechtbank eerder heeft vastgesteld (onder 4.29 van het tussenvonnis van 1 juni 2016) levert dit een schending op van de bij de verkoop van de aandelen PSS door ABC Hekwerk afgegeven balansgarantie. De gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat ABC Hekwerk toerekenbaar tekort is geschoten jegens AVB als gevolg van schending van de balansgarantie, zal daarom worden toegewezen (vordering 5 van AVB).
2.12.
Met het bepaalde in artikel 6 van Pro de Koopovereenkomst heeft ABC Hekwerk zich er toe verbonden om AVB als koper van de aandelen PSS schadeloos te stellen in geval van een inbreuk op de verstrekte balansgarantie. ABC Hekwerk is daarom op grond van deze contractsbepaling gehouden de schade van € 107.313,- aan AVB te vergoeden. Anders dan AVB bepleit, is ABC Hekwerk over dit schadebedrag, dat wordt gevorderd op een contractuele grondslag, geen wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment waarop de schade is ontstaan, maar vanaf het moment dat ABC Hekwerk in verzuim is met betaling van dit bedrag. Nu AVB daaromtrent niets anders heeft gesteld dan dat zij meent dat ABC Hekwerk in ieder geval wettelijke rente is verschuldigd over de periode vanaf het faillissement van PSS op 29 oktober 2013 heeft zij daarmee onvoldoende gesteld op het punt van het moment van verzuim door ABC Hekwerk. Dit betekent dat de vordering in zoverre zal worden afgewezen.
2.13.
Nu vaststaat dat de onderhanden projecten in de overnamebalans van PSS met een bedrag van € 107.313,- te hoog zijn gewaardeerd, staat tevens vast dat ook [gedaagde 2] als toenmalig indirect bestuurder van PSS (hoofdelijk) zal worden veroordeeld tot vergoeding van dit bedrag (zie onder 4.35 en 4.36 van het tussenvonnis van 1 juni 2016). Nu het hier een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op grond van de wet (artikelen 2:249 juncto 2:11 BW) betreft, is de wettelijke rente over dit bedrag in dit geval wel toewijsbaar vanaf het moment dat de schade werd geleden, zoals AVB bepleit, te weten vanaf de overnamedatum 21 december 2012.
Resumé
2.14.
De op dwaling gebaseerde primaire vorderingen 1 en 2 van AVB zullen worden afgewezen (zie onder 4.22 van het tussenvonnis van 1 juni 2016) en ook het beroep op ontbinding van de Koopovereenkomst en de daarmee verband houdende subsidiaire vorderingen 3 en 4 van AVB zullen worden afgewezen (zie onder 4.26 van de het tussenvonnis van 1 juni 2016).
2.15.
De meer subsidiaire vorderingen 5 en 7 zullen worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat ABC Hekwerk toerekenbaar tekort is geschoten jegens AVB door schending van de balansgarantie (vordering 5), en dat ABC Hekwerk en [gedaagde 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot vergoeding aan AVB van een bedrag van € 107.313,-, en dat daarnaast [gedaagde 2] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 21 december 2012 tot de dag waarop het bedrag volledig aan AVB zal zijn voldaan (vordering 7).
2.16.
De meer subsidiaire vorderingen 6 en 8 zullen worden afgewezen, net als de (primair, subsidiair én meer subsidiaire) vordering 9 (zie respectievelijk onder 4.33, 4.41 en 4.44 van het tussenvonnis van 1 juni 2016).
Kosten
2.17.
De vordering ter zake vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.190,- (vordering 10) zal worden afgewezen omdat AVB deze vordering op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
2.18.
ABC Hekwerk en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van AVB aan de hand van het liquidatietarief dat past bij het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 77,52
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 3.829,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
4.263,00(3,0 punten × tarief € 1.421,00)
4.263,00(3,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 8.169,52
2.19.
De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen als gevorderd, nu daartegen geen verweer is gevoerd.
2.20.
De kosten van het deskundigenbericht ad € 5.130,40, die door ABC Hekwerk en [gedaagde 2] zijn bevoorschot, zullen voor hun rekening blijven.
2.21.
De door AVB gevorderde veroordeling van ABC Hekwerk en [gedaagde 2] in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de hierna onder de beslissing volgende wijze worden toegewezen.
In reconventie
2.22.
De vordering a van ABC Hekwerk is toewijsbaar in die zin dat AVB zal worden veroordeeld tot betaling van het restant van de koopsom ad € 7.697,63, vermeerderd met de contractuele rente van 4% over dit bedrag vanaf 9 januari 2014 tot de dag van volledige betaling (zie onder 4.49 van het tussenvonnis van 1 juni 2016). Ook toewijsbaar is een bedrag van € 847,- aan buitengerechtelijke kosten dat door ABC Hekwerk is gevorderd (deel uitmakend van het gevorderde bedrag van € 8.953,65) en waartegen door AVB geen verweer is gevoerd.
2.23.
De vordering b van ABC Hekwerk is niet toewijsbaar, zoals de rechtbank reeds eerder had geoordeeld (zie onder 4.56 van het tussenvonnis van 1 juni 2016).
2.24.
Aan beoordeling van de voorwaardelijke vordering c van ABC Hekwerk tot vergoeding van schade, is de rechtbank niet toegekomen (zie onder 4.59 van het tussenvonnis van 1 juni 2016)
2.25.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna onder de beslissing te vermelden wijze.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
verklaart voor recht dat ABC Hekwerk toerekenbaar tekort is geschoten jegens AVB door schending van de bij de verkoop van de aandelen PSS gegeven balansgarantie,
3.2.
veroordeelt ABC Hekwerk en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan AVB van een bedrag van € 107.313,-,
3.3.
veroordeelt [gedaagde 2] tot vergoeding van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over het onder 3.2 genoemde bedrag vanaf 21 december 2012 tot de dag waarop dat bedrag volledig aan AVB zal zijn voldaan,
3.4.
veroordeelt ABC Hekwerk en [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van AVB tot op heden begroot op een bedrag van € 8.169,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.5.
veroordeelt ABC Hekwerk en [gedaagde 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
3.6.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 3.2 tot en met 3.5 uitvoerbaar bij voorraad,
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.8.
veroordeelt AVB tot betaling van € 8.544,63, te vermeerderen met de contractuele rente van 4% over een bedrag van € 7.697,63 vanaf 9 januari 2014 tot de dag van volledige betaling,
3.9.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.10.
verklaart dit vonnis voor wat betreft onderdeel 3.8 uitvoerbaar bij voorraad,
3.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2018.