Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/328497 / KG ZA 17-752
Vonnis in kort geding van 2 maart 2018
in de zaak van
1.[eiser conventie/verweerder reconventie sub 1] ,
2.
[eiser conventie/verweerder reconventie sub 2],
[eiser conventie/verweerder reconventie sub 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. P. Koeslag te Schijndel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BJW BOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Moergestel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.F.M. Heuvelmans te Tilburg.
Partijen zullen hierna [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 december 2017 met 20 producties
- de akte houdende eis in reconventie van 7 december 2017 met producties 1 t/m 10 van de zijde van BJW
- de brief van 7 december 2017 van de zijde van BJW met productie 11
- de mondelinge behandeling die plaats vond op 8 december 2017
- de pleitnota van [eisers conventie/verweerders reconventie]
- de pleitnota van BJW
- het proces-verbaal van de zitting van 8 december 2017
- de brief van 10 januari 2018 van de zijde van [eisers conventie/verweerders reconventie] waarin wordt gevraagd om voortzetting van het kort geding en waarbij is overgelegd een akte houdende eiswijziging met producties 21 t/m 25
- de akte vermeerdering eis in reconventie van de zijde van BJW met producties 12 t/m 17 ontvangen door de rechtbank op 7 februari 2018
- de voortzetting van de mondelinge behandeling die plaats vond op 9 februari 2018
- de pleitnota van [eisers conventie/verweerders reconventie] met productie 26
- de pleitnota van BJW
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eisers conventie/verweerders reconventie] (opdrachtgever) en BJW (opdrachtnemer) hebben op 31 oktober 2016 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een woonhuis met garage, tussenbouw en bijgebouw/garage op het perceel te [adres] .
2.2.
In de aannemingsovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
‘(…)
Deze overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de besteksomschrijving “Technische omschrijving woonhuis [eisers conventie/verweerders reconventie] , Definitief” d.d. 30 oktober 2016 (hierna: TO) en de open begroting met projectnummer 16/0184 printdatum 31-10-2016.
Aanvullend, afwijkend of ter verduidelijking is met het volgende in deze overeenkomst opgenomen:
Er wordt overeengekomen de bouw te realiseren vooralsnog exclusief de Installaties (inclusief opslagen ex BTW 167.261,85 euro) en zwembad (bedrag inclusief opslagen ex BTW 47.850,00 euro). Deze onderdelen kunnen later eventueel in de aannemingsovereenkomst worden ingebracht.
(…)
De constructieberekeningen en bijbehorende constructietekeningen worden uitgevoerd door de opdrachtnemer. De kosten hiervan zullen doorberekend worden aan opdrachtgever als vast bedrag, wat gebaseerd is op de gunstigste offerte.
DWG tekeningen van het ontwerp waarop de vergunning verleend is worden aangeleverd door de opdrachtgever. Benodigde (werk)tekeningen en aanpassingen zijn voor rekening van opdrachtnemer.
De eind opleverdatum zoals vermeld in paragraaf 14.1 uit de technische omschrijving is gesteld op 1 december 2017. Opdrachtnemer draagt zorg voor een up to date detailplanning richting opdrachtgever.
De omschreven bouwwerkzaamheden voor de realisatie van het woonhuis met garage, tussenbouw en bijgebouw/garage op het perceel [adres] exclusief installaties en zwembad zijn wij overeengekomen voor de totaalprijs van € 772.048,41 exclusief BTW is € 934.178,58 inclusief 21% BTW.
Op deze overeenkomst en onze werkzaamheden zijn de AVA 2013 (Algemene voorwaarden voor Aanneming van werk 2013, herziene versie december 2014) van toepassing. Een exemplaar hiervan is aan deze overeenkomst toegevoegd. De in de technische omschrijving en aannemingsovereenkomst genoemde/vermelde zaken prevaleren boven de in de AVA 2013 genoemde zaken.
(…)’
2.3.
In hoofdstuk 1 van de TO wordt onder 1.5. (Meer- en minderwerk) onder andere gesteld: “Meerwerk wordt alleen dan geaccepteerd als opdrachtgever een bevestiging per e-mail heeft gestuurd”. In hoofdstuk 2 van de TO wordt onder 1.5. (Betalingstermijnen) onder andere gesteld: “Voor een overzichtelijk factureringsproces worden kleine betalingstermijnen gehanteerd naar de stand van gerealiseerd werk. Hierbij wordt een mindering op de facturatie aangehouden …”.
2.4.
Op 13 december 2016 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW de volgende – voor zover van belang hieronder geciteerd – aanvullende afspraak gemaakt:
‘(…)
Bij deze de bevestiging van de afspraak dat werkzaamheden inzake W, E, zonnepanelen en zwembad als meerwerkopdrachten ingebracht kunnen worden in de aannemingsovereenkomst (…). Voor meerwerk inzake deze onderdelen wordt een percentage AK/Winst en risico van 4% gehanteerd in plaats van 8,75%.
Werkzaamheden worden als vooraf te accorderen meerwerkopdrachten verstrekt. Hiervoor voert BJW alle werkzaamheden uit ter ondersteuning van de realisatie en daarmee vallen deze onder de garantie van BJW.
Intenties zijn dat de W-installatie gerealiseerd zal worden met van [X/onderaannemer] installaties en de E-installatie met [Y/onderaannemer] .
Voor de realisatie van de zonnepanelen en de thermische installatie is door [eisers conventie/verweerders reconventie] een offerte opgevraagd bij R&R systems.
Voor de realisatie van het zwembad is nog geen keuze gemaakt tussen een bouwkundig zwembad of een meer prefab realisatie (waarschijnlijk Thermostar).
(…)’
2.5.
Op 7 maart 2017 schrijven [eisers conventie/verweerders reconventie] een e-mailbericht aan BJW met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
Graag willen we morgen ook het verloop van het bouwproces tot op heden doornemen aangezien er ons inziens nog het e.e.a. in planning, coördinatie, werkvoorbereiding en controle niet verloopt zoals wij verwachten dat het zou moeten.
(…). De kelderhoogte is per ongeluk nu 6 cm lager gemaakt en het bijgebouw staat 30 cm verkeerd gepositioneerd.
Daarnaast misten we een aantal wandcontactdozen, waarvan we er 2 gelukkig nog voor het storten zelf geconstateerd hebben. Van het weekend ontdekten we dat de waterleidingen t.p.v. het schoonmetselwerk niet juist gepositioneerd waren (…).
(…)
(…)
Daarnaast verwachten wij van de hoofdaannemer dat hij zaken controleert. Daarbij is het wel nodig dat laatste tekeningversies voor handen zijn, ook die van de onderaannemers.
(…)
Dit punt van planning is ook al eerder aangekaart. We lopen nu al weken achter op de planning die vorige jaar is afgegeven en tot op heden hebben wij nog geen aangepaste planning gezien. Ook de onderaannemers hebben behoefte aan een planning.
(…)
Daarnaast verwachten wij dat jullie ons tijdig aansturen in de te maken keuzes, zodat dit het bouwproces niet vertraagt.
(…)’
2.6.
Bij e-mail van 6 april 2017 schrijven [eisers conventie/verweerders reconventie] het volgende aan BJW:
‘(…)
We hebben in het afgelopen bouwoverleg afgesproken dat er op 22-3-2017 een update van de planning aangeleverd zou worden richting de opleverdatum van 1-12-2017. We hebben nog maar 1 groffe planning aangeleverd gekregen en deze stamt van november/december. Deze update hebben we nog steeds niet gehad, terwijl wij (en ook de onderaannemers) hier herhaaldelijk om gevraagd hebben. Dus vandaar nogmaals per mail. Als ik de planning van december bekijk dan zouden de leidingen in de kruipruimte in week 7/8 gelegd worden, en deze week hoorden we dat [X/onderaannemer] / [Y/onderaannemer] de afspraak hebben gemaakt om deze electra leidingen te leggen op 18-4-2017 (week 16).
Verder is afgesproken dat wij een, op de overkoepelende planning afgestemd, overzicht van de momenten krijgen waarop wij keuzes/besluiten helder moeten hebben.
Dit opdat wij de tijd hebben om tijdig zaken uit te zoeken en besluiten voor te bereiden. Zoals reeds eerder aangegeven wil ik voorkomen dat er onnodige vertraging optreedt of dat wij en onderaannemers ad hoc/op het laatste moment moeten besluiten/acteren. (…)
(…)’
2.7.
Op 21 mei 2017 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] aan BJW een e-mailbericht gestuurd met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
Afgelopen woensdag vertelde [werknemer gedaagde] dat de verjonging van de kelderwand niet op 10 cm is uitgevoerd, maar dat deze 12 cm is gemaakt.
(…)
Op de tekeningen van BJW staat overigens een dikte van 10 cm vermeld.
(…)
Daarnaast is het bijgebouw op een aantal punten blijkbaar afwijkend van het bestek wat nu problemen oplevert bij het realiseren van afdoende muurdikte opdat én de constructieve belangen én de gevraagde isolatiewaarden gewaarborgd kunnen worden.
(…)
Kortom er zijn meerder punten die nu samen lijken te zorgen voor te weinig ruimte om de spouw conform bestek uit te kunnen voeren. (…)
(…)
Wij begrijpen gewoon niet goed waarom er zo op meerdere punten afgeweken wordt van het bestek zonder dat dit expliciet
voorafbesproken wordt terwijl dit zo overeengekomen en meermalen afgesproken is.
voorafbesproken wordt terwijl dit zo overeengekomen en meermalen afgesproken is.
We krijgen de informatie gefragmenteerd binnen waarbij er telkens een achteraf een contactmoment is en dat uiteindelijk de oplossing niet meer kwalitatief passend te realiseren is. Wij willen gewoon dat de constructie afdoende gewaarborgd is, en dat zowel de spouwbreedte als de isolatiewaarde gewaarborgd blijven. (…)
Nog even voor de duidelijkheid samengevat; Wij gaan niet akkoord met de afgelopen woensdag aangegeven oplossing die minder is qua isolatie, spouwafmeting en constructie dan beschreven in het bestek. We verwachten een kwalitatief goede oplossing.
(…)’
2.8.
Op 4 juni 2017 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] een mail gestuurd aan BJW met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
Maar nu zagen we vandaag ook nog dat er te veel ruimte is verspilt om de spouw van 4 cm te kunnen halen (ook achter de natuurstenen plint). (…). Bij het bevestigen is de isolatie niet afdoende tegen elkaar aan gedrukt, zijn er soms stenen die over de vloer heen steken en zijn ruimtes overgelaten. Vandaag constateerden we bij het controleren dat er nergens een spouw van 5,5/6 cm gehaald wordt, sterker nog op sommige punten is hij 2,5 cm en bij het merendeel 3,5. Dit betekent dat er achter de plint dus geen afdoende spouwruimte is. Dit moet dus gewoon opgelost worden. (…)
(…)’.
2.9.
Op dinsdag 20 juni 2017 heeft de constructeur een emailbericht aan [eisers conventie/verweerders reconventie] gestuurd met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
Ik heb vandaag weer de nodige controles uitgevoerd op reeds gemaakt werk en op diverse voorstellen/vragen van de aannemer.
Ik ben hier eerlijk gezegd weer van geschrokken omdat ik de indruk heb dat er niet naar onze tekeningen wordt gekeken en er ook totaal geen controle is op de afstemming tussen onze constructietekeningen en de laatste bouwkundige tekeningen.
(…)
(…)
Voor ons kost dit ook veel meer tijd als gedacht om alles elke keer weer achteraf te controleren en bij te sturen. Ik ben helaas niet altijd in de gelegenheid om op deze extra controles alert te reageren.
Tot op heden betreft dit voornamelijk constructieve zaken welke wij kunnen controleren maar straks komen er ook meer puur bouwkundige onderdelen waar wij veel te weinig verstand van hebben om jullie daar goed in te adviseren.
Ik zou het dan ook verstandig vinden om toch een aparte opzichter/aanspreekpunt in de arm te nemen welke de bouw voor jullie verder gaat behartigen.
(…)
Tevens worden er naar mijn idee nog steeds geen bouwkundige details getekend benodigd voor een goede werkvoorbereiding / uitvoering.
(…)’
2.10.
Naar aanleiding van dit e-mailbericht heeft er op 13 juli 2017 op verzoek van [eisers conventie/verweerders reconventie] een overleg plaats gevonden tussen de heer [naam hoofduitvoerder VolkerWessels] (hoofduitvoerder bij VolkerWessels), de heer [naam directeur] (directeur van een bouwbedrijf) en de heer [werknemer gedaagde] (hierna: [werknemer gedaagde] ) van BJW. Op 3 december 2017 heeft [naam directeur] een kort verslag gemaakt van het gesprek op 13 juli 2017. Voor zover van belang schrijft [naam directeur] in het mailbericht het volgende:
‘(…)
Op 13 -7-2017 hadden de heer [naam hoofduitvoerder VolkerWessels] (VolkerWessels) en ondergetekende op uw verzoek een overleg met de heer [werknemer gedaagde] van BJW bouwbedrijf. Naast het feit dat er reeds op datum van overleg een bovenmatig aantal fouten geconstateerd was, werd dit overleg ingepland naar aanleiding van een mail van de constructeur. Hierin stond dat BJW onvoldoende aandacht gaf aan de controle van de tekeningen, het vooraf uitwerken van benodigde details en de daadwerkelijke realisatie van de constructie. Hierbij is een vloer afgekeurd, en zijn een aantal bouwfouten die reeds voor het overleg van 13-7-2017 zijn gemaakt tot heden toe niet afdoende gecorrigeerd.
Tijdens het overleg is de heer [werknemer gedaagde] gewaarschuwd dat een aantal details nog niet voorhanden waren, dat dit fouten in de hand werkt, tijdig keuzes maken voor de familie [eisers conventie/verweerders reconventie] bemoeilijkt (…) . Er werd een goed inhoudelijk gesprek gevoerd waarbij de heer [werknemer gedaagde] aangaf de situatie nu wel onder controle te hebben. Op het aanbod ondersteuning te bieden bij de uitwerking van details en het begeleiden van de nodige werkvoorbereiding is verder niet ingegaan vanuit de zijde van BJW.
(…)’.
2.11.
Tijdens het bouwproces vonden regelmatig bouwvergaderingen plaats tussen [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW.
In oktober 2017 heeft [werknemer gedaagde] telefonisch aan [eisers conventie/verweerders reconventie] laten weten dat hij niet meer bij de bouwvergaderingen aanwezig zou zijn.
2.12.
De aanneemsom werd in termijnen aan [eisers conventie/verweerders reconventie] gefactureerd. De facturen van de termijnen 1 t/m 7 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] betaald, met dien verstande dat de factuur van termijn 7 onder protest is betaald. In de termijnen 3 t/m 7 is telkens € 50.000,- gefactureerd.
2.13.
Bij emailbericht van 23 oktober 2017 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] zich tot BJW gericht en BJW – kort gezegd – aangesproken op de gebreken die het bouwproces volgens [eisers conventie/verweerders reconventie] (nog altijd) bevatte, de ontbrekende bouwplanning, en hebben zij bezwaren geuit tegen het bij de factuur van termijn 7 in rekening gebrachte meerwerk.
2.14.
Op 28 oktober 2017 ontvingen [eisers conventie/verweerders reconventie] een factuur van BJW voor de achtste termijn, gedateerd op 23 oktober 2017, die aangetekend was verzonden en waarbij een bedrag van € 150.000,- in rekening werd gebracht, te betalen binnen 14 dagen. De betalingstermijn, het gefactureerde bedrag en de wijze van verzending (aangetekend per post) wijkt af van de termijnfacturen die BJW gewoonlijk aan [eisers conventie/verweerders reconventie] verzond.
[eisers conventie/verweerders reconventie] hebben deze factuur niet betaald.
2.15.
Bij brief van 6 november 2017 heeft mr. Koeslag namens [eisers conventie/verweerders reconventie] een aangetekende brief verzonden aan BJW met – voor zover van belang – de volgende inhoud.
‘(…)
De bouw verloopt allesbehalve vlekkeloos. Al geruime tijd lijkt er sprake te zijn van een onderlinge discussie tussen de namens BJW betrokken mensen en lijken de met [werknemer gedaagde] gemaakte afspraken niet te worden doorgegeven aan de uitvoerder, [naam uitvoerder] . (…)
Cliënten twijfelen eraan of de werkzaamheden conform de aannemingsovereenkomst zullen worden opgeleverd. Daarbij wijs ik erop dat cliënten diverse tekortkomingen in uw werkzaamheden hebben geconstateerd, die ook regelmatig tijdens bouwvergaderingen en op de bouw met [naam uitvoerder] zijn besproken. In de bijlage ontvangt u de uitgebreide lijst met gebreken c.q. tekortkomingen (“het logboek”), die cliënten hebben opgesteld.
U dient alle gebreken te herstellen alvorens tot oplevering kan worden overgegaan.
Verder wijs ik erop dat de bouw in tijd fors uitloopt en dat het werk waarschijnlijk niet op 1 december 2017 zal zijn gerealiseerd. De heer [werknemer gedaagde] heeft immers tijdens de bouw-vergadering van 30 augustus 2017 een planning afgegeven, waaruit volgt dat de werkzaamheden pas in februari 2017 zullen zijn afgerond. (…)
Hierbij sommeer ik u om per omgaande een realistische detailplanning te overhandigen waarin alle relevante onderdelen zijn opgenomen (…).
(…)
Op 3-11-2017 hebben cliënten de facturen d.d. 5 oktober 2017 van de 7e termijn voldaan, derhalve in totaal € 50.000,- excl. BTW evenwel onder protest van gehoudenheid omdat u – ondanks herhaald verzoek daartoe – nog steeds geen inzicht geeft in het gevorderde meerwerk ad € 4.889,51. (…) Ondanks herhaald verzoek blijft onderbouwing van meer- en minderwerk uit.
(…) Anders dan gebruikelijk hebben cliënten op 28 oktober 2017 per aangetekende post de factuur ter zake van bouwtermijn 8 ontvangen. Deze factuur bedraagt € 150.000,- excl. btw en is daarmee driemaal hoger dan gebruikelijk en in strijd met de afspraak om in kleine termijnen te factureren overeenkomstig de stand van het werk. Ook is de afgesproken betaaltermijn van 30 dagen ingekort tot 14 dagen. De gebruikelijke onderbouwing, gebaseerd op de stand van het werk, ontbreekt volledig.
Cliënten verzoeken, en voor zoveel nodig sommeren u om een onderbouwing te verstrekken ter zake van de meest recente factuur ad € 150.000,-.
De vordering ter zake van de 8e termijnfactuur is niet-opeisbaar, althans ieder inzicht in de opeisbaarheid ontbreekt, en daarom zal cliënte deze nu niet voldoen. (…)
(…)’.
2.16.
Naar aanleiding van bovenstaande brief heeft op 8 november 2017 een bespreking plaats gevonden waarbij [eisers conventie/verweerders reconventie] , mr. Koeslag, [werknemer gedaagde] , [naam uitvoerder] (beiden van BJW) en de heren [naam zwager] (een zwager van [werknemer gedaagde] ) en [Z] van het bedrijf [naam bedrijf] aanwezig waren.
2.17.
Naar aanleiding van het gesprek heeft BJW op 17 november 2017 een mail gestuurd naar [eisers conventie/verweerders reconventie] met als bijlage de nieuwe planning en een opgave van meer- en minderwerk.
BJW streeft in de nieuwe planning naar een opleverdatum per 15 juni 2018 en gaat uit van een (door [eisers conventie/verweerders reconventie] te betalen) meerwerksaldo van € 57.914,50.
2.18.
Op 18 november 2017 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] – voor zover van belang – als volgt gereageerd op de door BJW gezonden email met bijlage:
‘(…)
Ik constateer dat jullie mij gisteren een herziene planning hebben gemaild en een geüpdate meer- en minderwerklijst. Hoewel ik de meer- en minderwerklijst nog moet beoordelen, hebben jullie niet inzichtelijk gemaakt waarom er sprake is van meerwerk. Wederom wordt er geen relatie gelegd met de aangenomen verplichtingen in het bestek. Nu juist die handelwijze was mede onderwerp van ons gesprek van 8 november.
(…)’.
2.19.
Op 24 november 2017 heeft [Z] namens BJW een brief doen toekomen aan mr. Koeslag, met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
Bij het aangaan van de overeenkomst was partijen welbekend dat een aantal zaken nog in verder onderling overleg bepaald zouden moeten worden. Achtergrond hierbij was dat de architect van het woonhuis zijn opdracht ten behoeve van de familie had ‘teruggegeven’ in verband met verschillen van inzicht tussen de familie en de architect. Hierdoor waren de bouwtekeningen niet compleet en moesten een aantal zaken daardoor nog bepaald worden. Dit laatste met name ook voor wat betreft een aantal detailleringen.
BJW heeft gedurende de bouw en tot op de dag van vandaag moeten constateren dat het overleg om duidelijkheid te krijgen over de nader te bepalen onderdelen van de bouw
- steeds heel erg veel tijd heeft gekost hetgeen tot vertragingen in de bouw heeft geleid,
- dat veelal onnodig dure oplossingen door de familie werden en worden vereist om de nog in te vullen zaken in te vullen,
- dat het niet mogelijk is onderling tot schriftelijk vastgelegde afspraken te komen over hetgeen wel of niet tot het meer- en/of minderwerk behoort, en
- dat een aantal zaken ook nu nog steeds niet zijn beslist.
(…)
Om tot een over en weer productievere gang van zaken te komen heeft dit overleg 8 november jl. ook plaatsgevonden. (…)
(…)
Vrijdag 17 november jl. heeft de heer [werknemer gedaagde] de afgesproken planning en de opgave van het verrichte meer- en minderwerk conform afspraak aangeleverd aan de familie.
(…)
Om de ontstane impasse te doorbreken stellen wij voor om op hele korte termijn alsnog een bespreking te plannen. (…)
(…)
Maar als, zoals nu het geval is, er geen goede basisafspraken vastliggen, duidelijkheid in de instructies voor de bouw ontbreekt, beslissingen steeds uitgesteld worden, betaling van de factuurtermijn en/of –termijnen wordt opgeschort en gedreigd wordt met claims, dan zal BJW niet anders kunnen dan de bouw stil te leggen totdat alsnog zowel de familie als BJW passende afspraken zijn gemaakt.
Concreet stelt BJW voor om de komende week, dus tussen 27 november en 1 december a.s., de hiervoor genoemde punten met elkaar af te stemmen en ook schriftelijk vast te leggen. Indien de familie niet voor woensdag 29 november a.s. aangeeft bereid te zijn tot overleg dan zal BJW op donderdag 30 november a.s. de bouw stil leggen.
(…)
(…)’.
2.20.
In een reactie op bovenstaande mail heeft mr. Koeslag op 28 november 2017 een emailbericht gezonden naar [Z] (met cc aan [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW) waarin hij namens [eisers conventie/verweerders reconventie] mededeelt dat zij niet bereid zijn om het gesprek met BJW aan te gaan onder de door BJW in de brief van 24 november 2017 genoemde voorwaarden en dat zij van mening zijn dat BJW geen beroep toe komt op enig opschortingsrecht omdat zij niets van [eisers conventie/verweerders reconventie] te vorderen heeft. Tot slot stellen [eisers conventie/verweerders reconventie] vast te houden aan de sommaties zoals vervat in de brief van 6 november 2017 en in afwachting te zijn van een onderbouwing op het in rekening gebrachte en onder protest betaalde meerwerk.
2.21.
Op 30 november 2017 is BJW over gegaan tot het uitoefenen van het retentierecht en heeft zij bouwhekken om de woning in aanbouw geplaatst met daarop een bord dat een beroep op het retentierecht wordt gedaan.
2.22.
Bij dagvaarding van 5 december 2017 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] BJW gedagvaard in kort geding. De mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 8 december 2017, waarna de zaak is aangehouden pro forma voor de duur van twee maanden ten behoeve van overleg tussen partijen. Partijen hebben verder afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een proces-verbaal. De afspraken luiden als volgt:
‘(…)
1. Voorshands blijft het retentierecht gehandhaafd. Ook voor wat betreft het retentierecht behouden partijen zich over en weer alle rechten voor. De borden aan het hek waarin een beroep gedaan wordt op het retentierecht worden heden verwijderd.
2. Binnen een week na heden stelt B.J.W. een uitvoeringsontwerp met uitvoeringstekeningen aan [eisers conventie/verweerders reconventie] ter beschikking.
(…)’.
2.23.
BJW heeft in het kader van bovenstaande overeenkomst de borden aan hek van het bouwwerk waarop kenbaar wordt gemaakt dat het retentierecht is ingeroepen, verwijderd.
2.24.
BJW heeft op 15 december 2017 bestanden met uitvoeringstekeningen aan [eisers conventie/verweerders reconventie] doen toekomen. [eisers conventie/verweerders reconventie] hebben per brief van 22 december 2017 aan BJW medegedeeld dat deze tekeningen al eerder (in het voorjaar van 2017) zijn opgesteld en dat deze onvolledig zijn en niet kunnen worden gebruikt.
2.25.
BJW heeft aan [eisers conventie/verweerders reconventie] een TO doen toekomen, gedateerd 12 december 2017. Deze TO bevat - onder meer - de volgende wijzigingen ten opzichte van de TO van 30 oktober 2016:
- de referentie naar de energie prestatienorm voor luchtdichtheid en isolatiewaarden is verwijderd;
- de bevoegdheid voor de opdrachtgever om een bouwkundige keuring uit te laten voeren voor oplevering is geschrapt;
- de afspraak om kosten, voor zover deze niet zijn afgedekt in de reeds gesloten aannemingsovereenkomst, vooraf te bespreken en ter goedkeuring voor te leggen is geschrapt;
[eisers conventie/verweerders reconventie] hebben in de eerdergenoemde brief van 22 december 2017 aan BJW laten weten de nieuwe TO niet te accepteren, omdat zij zich niet in de eenzijdig door BJW doorgevoerde wijzigingen kunnen vinden.
2.26.
Op 27 oktober 2017 heeft de heer ing. [naam inspecteur/deskundige] (hierna: [naam inspecteur/deskundige] ) van [naam inspecteur/deskundige] Bouwconsult B.V., in opdracht van [eisers conventie/verweerders reconventie] een inspectie uitgevoerd op het bouwwerk. De bevindingen van [naam inspecteur/deskundige] zijn neergelegd in een bouwkundig expertiserapport, door [eisers conventie/verweerders reconventie] overgelegd als productie 20 bij dagvaarding.
Het rapport heeft [naam inspecteur/deskundige] op 5 januari 2018 gewijzigd en verder aangevuld. Deze laatste versie van het rapport is door [eisers conventie/verweerders reconventie] overgelegd als productie 25.
In het rapport heeft [naam inspecteur/deskundige] – voor zover van belang – op de volgende punten gewezen:
‘(…)
1) de spouwmuren zijn voorzien van minerale wol. Er is geen/onvoldoende luchtspouw over. Onder normale omstandigheden behoort een luchtspouw van tenminste 40 mm aanwezig te zijn zoals tevens weergegeven in het bestek en de details welke onderdeel uitmaken van de contractstukken.
2) de aangebrachte spouwmuurisolatie bestaat
volgens opgaveuit de in de contractstukken omschreven Isover Multimax 30 Ultra (…). De isolatie is veelvuldig onzorgvuldig aangebracht waardoor valse luchtspouwen aanwezig zijn, en de gewapende, waterafstotende, dampopen aluminium folie met anti-corrosieve coating is op vele posities beschadigd. De aluminium folie verbetert de isolatiewaarde van de luchtspouw. De isolatie is langdurig onvoldoende danwel niet zorgvuldig of zelfs niet afgedekt geweest tijdens de opslag op het bouwterrein. Hierbij is de isolatie beschadigd en volgeraakt met water waardoor deze van persing lijkt te zijn veranderd. De oorspronkelijke harde persing waar Multimax 30 Ultra om bekend staat lijkt ondertussen op een zachtere persing. De plaat heeft een gedaanteverandering ondergaan waardoor tevens de specificaties van de plaat niet meer gelijk zijn. (…)
volgens opgaveuit de in de contractstukken omschreven Isover Multimax 30 Ultra (…). De isolatie is veelvuldig onzorgvuldig aangebracht waardoor valse luchtspouwen aanwezig zijn, en de gewapende, waterafstotende, dampopen aluminium folie met anti-corrosieve coating is op vele posities beschadigd. De aluminium folie verbetert de isolatiewaarde van de luchtspouw. De isolatie is langdurig onvoldoende danwel niet zorgvuldig of zelfs niet afgedekt geweest tijdens de opslag op het bouwterrein. Hierbij is de isolatie beschadigd en volgeraakt met water waardoor deze van persing lijkt te zijn veranderd. De oorspronkelijke harde persing waar Multimax 30 Ultra om bekend staat lijkt ondertussen op een zachtere persing. De plaat heeft een gedaanteverandering ondergaan waardoor tevens de specificaties van de plaat niet meer gelijk zijn. (…)
Er is onvoldoende rekening gehouden met luchtdicht bouwen. De naden tussen de isolatieplaten zijn niet afgeplakt.
ADVIES: wij adviseren het gehele buitenspouwblad te slopen en de aangebrachte spouwmuurisolatie te verwijderen en deze te vervangen door de in de contractstukken omschreven Isover Multimax 30 Ultra.
(…)
RAMING:
Sloopwerkzaamheden buitenspouwblad incl. verwijderen isolatie € 45.000,=
Aanbrengen Isover Multimax 30 Ultra (…) voorzieningen luchtdicht bouwen € 20.000,=
Opnieuw optrekken buitenspouwblad € 55.000,=
TOTAAL € 120.000,=
(…)
3) De in de contractstukken omschreven luchtdichtheid kan (gelet de uitvoeringswijze) niet worden behaald. Tijdens de rondgang is waargenomen dat o.a. de overgangen van vloer naar binnenspouwblad en de overgangen van vloer / wand naar dakplaat niet zijn voorzien van een luchtdicht membraam.
Deze zaken zijn grotendeels op te lossen in combinatie met het onder 2 vernoemde advies.
4) Er zijn geen stelkozijnen aangetroffen in de gevelopeningen. Het is onbekend hoe BJW de aluminium gevelkozijnen wenst aan te brengen. Volgens contractstukken dienen er stelkozijnen te worden aangebracht welke dienen te zijn voorzien van een dampdicht en elastisch Butyltape membraan met een overlap van 100 mm op het aansluitende metselwerk.
Deze zaken zijn grotendeels op te lossen in combinatie met het onder 2 vernoemde advies.
5) Op diverse posities in de woning zijn stalton lateien aangebracht. Ter plaatse van de opleggingen van deze stalton lateien is erop meerdere locaties fors in het metselwerk gekapt ten behoeve van leidingverloop. Er zijn twijfels gerezen bij de constructieve consequenties die dit kan hebben.
Toetsing door een constructeur noodzakelijk.
Toetsing door een constructeur noodzakelijk.
6) Het gevelmetselwerk is uitgevoerd in een lichte steen, de steen is op diverse posities beschadigd. Dit doet afbreuk aan het geheel. Tevens zijn gezaagde stenen niet altijd netjes verwerkt waardoor de zaagkant op enkele posities in het zicht is. Daarnaast zijn er overmatig veel spectiebaarden in de (toch al geringe (10 mm) spouw aanwezig waardoor vochttransport niet is uit te sluiten.
Deze zaken zijn grotendeels op te lossen in combinatie met het onder 2 vernoemde advies.
7) Staalprofielen zijn in afwijking van hetgeen is omschreven in de contractstukken onvoldoende behandeld en vertonen reeds corrosie.
Er zal een inventarisatie gemaakt moeten worden van staal dat gedemonteerd en opnieuw behandeld kan worden zonder al te grote consequenties en er zal een behandelplan moeten worden opgesteld voor het (aanvullend) verduurzamen van het overige (in het werk)
Voor het demonteren, opnieuw verduurzamen en opnieuw monteren van het staal schatten we een bedrag van € 5.000,- in.
8) Enkele stalen geveldragers zijn in het werk doorgeslepen en alsnog voorzien van een thermische ontkoppeling. Op het werk is de zaagsnede voorzien van zinkcompound. Deze wijze van verduurzamen komt absoluut niet overeen met de in het bestek omschreven vereiste verduurzaming van de staalconstructie.
Er zal een behandelplan moeten worden opgesteld voor het (aanvullend) verduurzamen (in het werk).
9) Er zijn twijfels gerezen over de begane grondvloer. (verwijzing naar diverse opmerkingen van de constructeur en afspraak dat vloerproducent de vloer dient te keuren)
De constructeur zal i.c.m. de vloerproducent de vloer moeten inspecteren. Eventuele opmerkingen dienen te worden aangepast.
10) De verdiepingsvloer is (met name rondom de trapsparing) afgekeurd door de constructeur. De corrigerende maatregelen zoals het aanbrengen van een raveelijzer en koolstof wapening hebben nog niet plaatsgevonden.
RAMING:
Sloopwerkzaamheden, inbrengen raveelijzer en aanhelen vloerrand
Aanbrengen koolstof (plak) wapening
TOTAAL € 15.000,=
(…)
11) Er zijn vraagtekens rondom de in de vloeren (welke van vloerverwarming zijn voorzien) ingestortte leidingen voor koudwater. Aan de hand van foto’s lijken er ongeisoleerde leidingen te zijn toegepast en lijken deze tevens (te) dicht op de warmwaterleidingen te zitten waardoor het ontstaan van legionella kan optreden.
(…)
CONCLUSIE:
Er zijn veel gebreken op het werk geconstateerd, waarvan ik in dit rapport de meest in het oog springende heb benoemd. Deze gebreken zijn ernstig en staan een oplevering (en tegens de kwaliteit van het gebouw) in de weg, indien deze niet zullen worden verholpen.
(…)’
2.27.
Op verzoek van BJW heeft ing. [naam adviseur/deskundige] van Metselwerk Adviesbureau [naam adviseur/deskundige] op 6 februari 2018 een inspectie uitgevoerd van het bakstenen gevelmetselwerk van de woning. De bevindingen van [naam adviseur/deskundige] zijn op schrift gesteld in de brief van 6 februari 2018, door BJW overgelegd als productie 16. De bevindingen luiden – voor zover van belang – als volgt.
‘(…)
Door dhr. [eiser conventie/verweerder reconventie sub 1] is aan [naam inspecteur/deskundige] Bouwconsult BV opdracht verstrekt voor het uitvoeren van een deskundigenonderzoek en het opstellen van een deskundigenrapportage. Wij hebben de in deze rapportage (… d.d. 5 januari 2018) aangeduide tekortkomingen als uitgangspunt gehanteerd voor onze reactie en toelichtingen op de kwaliteit van de gemetselde gevels van deze nieuwbouw woning.
(…)
Volgens [naam inspecteur/deskundige] is er geen of onvoldoende luchtspouw over in de spouwmuren.
De maat van 40 mm die in detailtekeningen wordt aangegeven is een theoretische maat voor de luchtspouw. De vereniging Koninklijke Nederlands Bouwkeramiek (KNB) is daar heel duidelijk over (…) en geeft aan dat er in de praktijk minimaal 20 mm van over moet overblijven. (…)
(…)
Tijdens onze inspectie hebben wij een aantal posities beoordeeld en op geen enkele positie een situatie aangetroffen waar de luchtspouw dicht zit. De aanwezigheid van overmatig veel spectiebaarden, zoals vermeld in de rapportage van [naam inspecteur/deskundige] , hebben wij tijdens onze inspectie overigens niet waar kunnen nemen. (…).
Volgens [naam inspecteur/deskundige] is de isolatie in de spouw onzorgvuldig aangebracht.
(…) Echter, op de posities waar dit wel mogelijk was, hebben wij niet kunnen constateren dat isolatieplaten onzorgvuldig waren aangebracht en geresulteerd hebben in valse luchtspouwen. (…)
Ter plaatse van de harde isolatiematerialen in de buitenspouwbladen van deze woning is ook geen sprake van valse luchtspouwen en is het isolatiemateriaal strak in de spouw aangebracht. Dat laatste geeft ook daarom geen aanleiding om te veronderstellen dat er op posities in de gevel het isolatiemateriaal wel verkeerd aangebracht zou zijn.
Het beschadigd zijn van de aluminiumfolie hebben wij ook niet vast kunnen stellen. Wel is er opposities waar het isolatiemateriaal uit de bouwmuur steekt sprake van het enigszins loslaten van het randje van de folie (…) maar dat is nog geen beschadiging van deze folielaag. (…)
Dat er kwaliteitsverlies van het isolatiemateriaal zou optreden ten gevolge van inwateren is niet aan de orde. De isolatieplaten zijn niet capillair, waterafstotend en niet hygroscopisch. Op de bouw zijn verder de spouwmuren die aan de bovenzijde nog niet zijn afgewerkt, keurig netjes afgedekt met steigerdelen, zodat van overmatige inwatering van de spouw geen sprake kan zijn.
Wij begrijpen de opmerking t.a.v. het niet behalen van de luchtdichtheid niet.
De woning bevindt zich nog in een ruwbouwfase en luchtdichtingen kunnen ook van binnenuit heel goed aangebracht worden. (…)
Dat er geen stelkozijnen geplaatst zouden zijn, begrijpen wij niet.
In alle openingen van het gevelmetselwerk zijn stelkozijnen en slabben aanwezig. Verder zijn de stelkozijnen ook voorzien van een butyltape membraan, hetgeen op de posities waar dit te controleren is allemaal netjes en correct is aangebracht.
Wij hebben geen specifieke foto’s vanuit de binnenzijde van de staltonlateien, maar hebben deze wel waargenomen tijdens de inspectie. (…)
(…) De staltonlatei is slechts aanwezig om het binnenspouwblad op deze positie vlak door te laten lopen en een ondergrond te vormen voor het aanbrengen van de uiteindelijke binnenwand afwerking. (…)
De krachten die er optreden ter plaatse van de oplegging zijn om bovenstaande redenen ook heel klein en zodoende is er dan ook absoluut geen sprake van constructieve problemen.
De toegepaste bakstenen van Steenfabriek Engels hebben aan de buitenzijde een genuanceerde witte afwerking, die aangebracht is op een rode scherf. (…).
Bakstenen mogen volgens de certificering (BRL 1007) beschadigingen bevatten. In dit geval vallen de beschadigingen bijna allemaal binnen de grootst toelaatbare afmeting van de beschadiging, hetgeen 16 mm is. (…).
In geval van het toepassen van wildverband is het verder noodzakelijk om gezaagde of gehakte drieklezoren te verwerken in het gevelmetselwerk. Het is dan logisch dat er soms ter plaatse van een stootvoeg een gezaagde of gehakte kop komt te zitten. Deze is nu overigens nog redelijk goed zichtbaar, omdat het hele gevelmetselwerk nog niet is gevoegd. (…)
(…)’.
2.28.
Op verzoek van BJW heeft [naam deskundige] van [naam deskundige] bouwmanagement op 6 februari 2018 een rondgang gedaan over de bouwplaats met als doelen:
Bij brief van 6 februari 2018 (overgelegd door BJW als productie 17) heeft [naam deskundige] zijn bevindingen kenbaar gemaakt en een ‘statusbegroting stand van het werk 06-02-2018’ opgesteld die bij de brief is overgelegd.
De brief met bevindingen van [naam deskundige] luidt – voor zover van belang – als volgt:
‘(…)
Op 6 februari hebben wij een rondgang gedaan over de bouwplaats met enkele doelen:
- Doel 1, vast stellen of er op dat moment gebreken of verbeterpunten zijn bij de realisatie van het woonhuis;
- Doel 2, vaststellen wat de stand van het werk is, op basis van de overeenkomst en bijbehorende begroting.
(…)
Onderzoek:
- Buitengevels, gevelisolatie, luchtdichtheid en constructie van lateien wordt door een specialist beoordeeld en wordt niet door ons mee beoordeeld.
- Staalprofielen met stalen spanten, geveldragers en buitenlateien zien er deugdelijk uit. Deze zijn met zorg behandeld. Ter plaatse van de verdiepingsvloeren zijn er diverse stalen liggers aangebracht met een zinkfosfaat coating. Deze balken vertonen corrosie maar vanwege de laagdikte van slechts 0,15 mu. Het corrosie proces stopt zodra de bouw dicht is en er een binnenklimaat heerst. Voor de geruststelling kunnen de liggers behandeld worden met een primer of menie alvorens de cementdekvloeren aan te brengen.
- In het werk is een stalen balk aangebracht welke is opgehangen aan de verdiepingsvloer. Om deze thermisch te ontkoppelen is in overleg met de directie besloten deze in te slijpen en te voorzien van zinkcoating. (…). Kwaliteit van hetgeen uitgevoerd is voldoende bevonden.
- De verdiepingsvloer ziet er deugdelijk uit. Hier zijn geen visuele waarnemingen te doen. De constructeur heeft deze afgekeurd. Inmiddels is er al een plan opgesteld om de constructie te verhelpen en de materialen hiervoor liggen al klaar.
- De warmwaterleidingen liggen in een mantelbuis waardoor er een afgesloten stilstaande luchtlaag om de leiding zit. Dit isoleert nagenoeg hetzelfde als een isolatie omhulsel. (…).
(…)
Conclusie:
- de algehele kwaliteit van het werk is van voldoende tot goede kwaliteit, maar is geen eindproduct. De afwerking van de ruwbouw zal geheel afgerond moeten worden om de eindkwaliteit juist te beoordelen.
(…)’
2.29.
Op verzoek van [eisers conventie/verweerders reconventie] is de zaak weer heropend en is de mondelinge behandeling voortgezet op 9 februari 2018.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eisers conventie/verweerders reconventie] hebben de eis bij akte van 10 januari 2018 hun eis gewijzigd en vorderen thans samengevat -:
I. BJW te gebieden om het retentierecht per direct op te heffen;
II. BJW te veroordelen om binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis:
a. een plan van aanpak aan [eisers conventie/verweerders reconventie] te overleggen, voorzien van een deugdelijke planning, met daarin beschreven de werkzaamheden die dienen te worden uitgevoerd om de in het rapport van [naam inspecteur/deskundige] bouwconsult genoemde gebreken te herstellen;
b. een volledig uitvoeringsontwerp uit te werken en aan [eisers conventie/verweerders reconventie] te overleggen, met inachtneming van het als productie 21 overgelegde rapport van [naam inspecteur/deskundige] Bouwconsult.
III. BJW te veroordelen om onmiddellijk werk te hervatten en het aangenomen werk, waaronder herstel van gebreken conform het onder II bedoelde plan van aanpak, in een continue bouwstroom te voltooien;
IV. gedaagde te veroordelen om het aangenomen werk binnen 31 weken na het in dezen te wijzen vonnis aan eiseres op te leveren;
V en VI. Dit alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van BJW in de kosten van de procedure.
3.2.
Aan hun vorderingen leggen [eisers conventie/verweerders reconventie] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.
BJW oefent ten onrechte het retentierecht uit omdat zij geen opeisbare vordering heeft jegens [eisers conventie/verweerders reconventie] . Alle reguliere termijnen 1 t/m 7 zijn door [eisers conventie/verweerders reconventie] voldaan. De laatste factuur van termijn 8 wordt inhoudelijk betwist.
Voor zover BJW al een opeisbare vordering zou hebben dan verkeert zij in schuldeisersverzuim omdat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers conventie/verweerders reconventie] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en de gebreken in de bouw die door haar toedoen of nalaten zijn ontstaan, ondanks daartoe regelmatig te zijn verzocht en gesommeerd, niet heeft hersteld.
BJW is op basis van de als productie 2 overgelegde Technische Omschrijving, die deel uit maakt van de overeenkomst, gehouden om zelf benodigde detailtekeningen uit te werken. De detailtekeningen die [eisers conventie/verweerders reconventie] ontvingen op 15 december 2017 na de eerste behandeling ter zitting waren onvolledig en kunnen volgens [naam inspecteur/deskundige] niet worden gebruikt om de bouw voort te zetten. Verder dient BJW de gebreken die zijn genoemd in het rapport van [naam inspecteur/deskundige] van 5 januari 2018 te herstellen.
3.3.
BJW voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
BJW heeft haar eis in reconventie vermeerderd en vordert samengevat -:
1. [eisers conventie/verweerders reconventie] ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BJW van een bedrag van
€ 181.500,- incl. BTW voor de reeds openstaande factuur, alsmede € 91.490,45 inclusief BTW binnen 14 dagen na het sturen van de aanvullende factuur voor reeds geleverd werk door BJW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2017 tot aan de dag van voldoening;
2. [eisers conventie/verweerders reconventie] te verbieden reeds gefactureerde en toekomstige termijnen van de aanneemsom te verrekenen, betaling daarvan op te schorten dan wel daarop onder zich zelf beslag te leggen, zulks tot zekerheid voor de door BJW betwiste vordering van [eisers conventie/verweerders reconventie] uit hoofde van de dagvergoeding wegens te late oplevering, tot het moment dat die gepretendeerde vordering door een Nederlandse rechter of arbiter onherroepelijk is vastgesteld;
3. [eisers conventie/verweerders reconventie] te veroordelen tot het betalen van een dwangsom indien zij in strijd handelen met het verbod onder 2;
4. [eisers conventie/verweerders reconventie] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2.
BJW heeft aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat [eisers conventie/verweerders reconventie] de laatste factuur van € 181.500,- inclusief BTW onterecht onbetaald hebben gelaten, en het bedrag van € 91.490,45 vloeit voort uit de berekening van [naam deskundige] Bouwmanagement die de stand van het reeds geleverde werk, inclusief het meerwerk heeft becijferd op een bedrag van € 629.214,45 inclusief BTW, hetgeen € 91.490,45 meer is dan hetgeen BJW tot op heden gefactureerd heeft.
Ten aanzien van het aan [eisers conventie/verweerders reconventie] op te leggen verbod om tot verrekening dan wel opschorting van betaling of het leggen van beslag over te gaan stelt BJW dat zij wil voorkomen dat [eisers conventie/verweerders reconventie] het geld dat zij zou moeten besteden aan de bouw van de woning, achter houdt ten behoeve van het voeren van procedures tegen BJW.
4.3.
[eisers conventie/verweerders reconventie] voeren verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
De vorderingen in conventie en in reconventie hangen samen, zodat zij hierna gezamenlijk zullen worden besproken.
5.2.
Nu de bouw van de woning waarin [eisers conventie/verweerders reconventie] in de toekomst willen gaan wonen stil ligt, sprake is van een impasse die naar het zich laat aanzien alleen door rechterlijk ingrijpen en/of rechterlijke bemiddeling kan worden doorbroken en de kwaliteit van de woning snel minder zal worden doordat de woning niet wordt afgebouwd hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] spoedeisend belang bij de door hen gevraagde voorzieningen.
Dit belang weegt aanmerkelijk zwaarder dan het mogelijke belang van BJW op dit moment niet van de overeengekomen arbitrage te worden “afgetrokken”. Zoals hierna zal blijken, zal de voorzieningenrechter zich laten voorlichten door een door hem te benoemen onafhankelijke deskundige. In beginsel bestaat in kort geding geen ruimte voor het inschakelen van een deskundige door de voorzieningenrechter. Omdat, zoals zal blijken, een goede inhoudelijke beoordeling van het geschil van partijen door de voorzieningenrechter anders niet mogelijk is, welke inhoudelijke beoordeling gezien het grote spoedeisende belang van [eisers conventie/verweerders reconventie] bij de door hen gevraagde voorzieningen geboden is, zal de voorzieningenrechter een deskundige een opdracht geven nader te formuleren vragen te beantwoorden. Omdat in dit kort geding een deskundigenonderzoek zal worden gelast, zullen aan de deskundige tevens vragen worden voorgelegd die betrekking hebben op de vordering in reconventie. De voorzieningenrechter laat het spoedeisend belang van BJW bij haar vorderingen in reconventie op dit moment onbesproken.
5.3.
BJW heeft aangevoerd dat de zaak zich niet leent voor een beoordeling in kort geding. De voorzieningenrechter is er voorshands nog niet van overtuigd dat hij aan de hand van de antwoorden van de deskundige op de door de voorzieningenrechter te stellen vragen de feiten niet zal kunnen vaststellen en de gevolgen van door hem eventueel te treffen voorlopige voorzieningen niet zal kunnen overzien. Op dit moment strandt de zaak voor
[eisers conventie/verweerders reconventie] (nog) niet omdat de zaak zich niet zou lenen voor beoordeling in kort geding.
5.4.
Voor de beoordeling van het geschil is in de eerste plaats van belang dat vastgesteld wordt wat partijen precies overeengekomen zijn.
De tussen partijen gemaakte afspraken volgen onder meer uit de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde aannemingsovereenkomst d.d. 31 oktober 2016 die [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW hebben ondertekend.
Vervolgens hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt die zijn neergelegd in het (eveneens) door [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW ondertekende document d.d. 3 december 2016, dat als productie 4 bij dagvaarding is overgelegd.
5.5.
In de aannemingsovereenkomst van 31 oktober 2016 is bepaald dat de overeenkomst ‘onlosmakelijk verbonden’ is met de Technische omschrijving (…) Definitief d.d. 30-10-2016, (hierna: TO) en met de “open begroting met projectnummer 16/0184 printdatum 31-10-2016”.
[eisers conventie/verweerders reconventie] hebben een deel (15 pagina’s van in totaal 78 pagina’s) van de TO als productie 2 bij dagvaarding overgelegd.
BJW heeft bij gelegenheid van de eerste behandeling ter zitting gesteld dat deze door [eisers conventie/verweerders reconventie] overgelegde TO niet de juiste versie is en dat partijen deze niet overeen zijn gekomen, maar heeft nagelaten te stellen en te onderbouwen welke versie van de TO dan wel zou zijn overeengekomen. Daarbij komt dat zij in haar pleitnotitie bij gelegenheid van de tweede mondelinge behandeling de TO van 30 oktober 2016 zelf noemt als deel van de overeenkomst tussen partijen. De voorzieningenrechter gaat er voorshands dan ook van uit dat de TO zoals die als productie 2 bij dagvaarding is overgelegd, deel uit maakt van de aannemingsovereenkomst.
5.6.
Het bovenstaande leidt er toe dat aangenomen wordt dat de overeenkomst tussen partijen bestaat uit:
- de aannemingsovereenkomst van 31 oktober 2016 met de Algemene Voorwaarden (AVA 2013), zoals overgelegd als productie 1 bij dagvaarding;
- de TO van 30 oktober 2016, zoals (deels) overgelegd als productie 2 bij dagvaarding;
- de open begroting van 31 oktober 2016 met projectnummer 16/0184;
- de ‘aanvullende afspraak’ van 13 december 2016, zoals overgelegd als productie 4 bij dagvaarding.
5.7.
[eisers conventie/verweerders reconventie] stellen dat BJW op de uitvoering van vrijwel ieder bouwkundig detail tekort is geschoten en hebben – kort gezegd – verwezen naar de in het rapport van [naam inspecteur/deskundige] Bouwconsult genoemde gebreken die BJW in de ogen van [eisers conventie/verweerders reconventie] gehouden is te herstellen.
BJW heeft hier tegenover een verklaring van Adviesbureau [naam adviseur/deskundige] en een verklaring van [naam deskundige] Bouwmanagement overgelegd die veel van de bevindingen van [naam inspecteur/deskundige] weerspreken dan wel relativeren.
De deskundigen lijken het erover eens te zijn dat de verdiepingsvloer is afgekeurd en dat deze (door BJW) hersteld dient te worden. Verder valt op te maken uit de stellingen van BJW en uit de rapportage van [naam adviseur/deskundige] dat BJW erkent dat uit de detailtekeningen in het bestek die deel uit maken van de overeenkomst volgt dat er een luchtspouw van tenminste 40 mm aanwezig zou zijn, terwijl de (werkelijke) luchtspouw in het bouwwerk veel kleiner is. Volgens [naam adviseur/deskundige] zou deze kleinere luchtspouw geen problemen opleveren.
De standpunten van partijen en van de door hen geraadpleegde deskundigen verschillen dermate, dat de voorzieningenrechter zich niet in staat acht een weloverwogen oordeel te vellen over wat de (werkelijke) stand van het werk is, in hoeverre de tussen partijen geldende overeenkomsten zijn nagekomen, en of, en zo ja, welke gebreken in de bouw zich voordoen.
Bovendien is bij productie 2 bij dagvaarding slechts een klein gedeelte van de TO van 30 oktober 2016 overgelegd, zodat op basis van de thans voorliggende stukken niet valt na te gaan met welke bouwafspraken BJW rekening diende te houden.
5.8.
Onder deze omstandigheden kan de voorzieningenrechter in kort geding de vorderingen van [eisers conventie/verweerders reconventie] die ertoe strekken een plan van aanpak op te stellen voor het herstellen van de door [naam inspecteur/deskundige] genoemde gebreken, die BJW gemotiveerd heeft betwist, en het werk te hervatten waarbij deze gebreken hersteld worden, op dit moment (nog) niet toewijzen.
5.9.
Tegelijkertijd hebben beide partijen er belang bij dat er een einde komt aan de situatie waarin zij zich nu bevinden. De voorzieningenrechter ziet – zoals hierboven overwogen - aanleiding om in afwijking van hetgeen gebruikelijk is in kort gedingprocedures, een onafhankelijke deskundige te benoemen die onder andere zal worden gevraagd de actuele stand van het werk vast te stellen, en, aan de hand van de volledige door [eisers conventie/verweerders reconventie] over te leggen TO van 30 oktober 2016, vast te stellen of er gebouwd is conform de tussen partijen geldende afspraken, en of er gebreken zijn in de bouw van de woning. Mocht sprake zijn van gebreken, dan zal de deskundige worden gevraagd aan te geven de verrichten herstelwerkzaamheden te beschrijven en deze te begroten. Tevens zal de deskundige worden gevraagd om aan te geven of BJW op dit moment gezien de stand van het werk enige opeisbare vordering op [eisers conventie/verweerders reconventie] heeft en, in het bevestigende geval, deze vordering te begroten.
5.10.
De voorzieningenrechter is voornemens ing. [naam te benoemen deskundige] te Alkmaar tot deskundige te benoemen. Het voorschot van de deskundige, door haar begroot op € 8.176,50 inclusief btw, zal voorshands voor rekening van [eisers conventie/verweerders reconventie] komen omdat [eisers conventie/verweerders reconventie] spoedeisend belang hebben bij de door hen gevorderde voorlopige voorzieningen.
5.11.
De voorzieningenrechter zal partijen ieder tot 12 maart 2018 te 16.00 uur in de gelegenheid stellen om aan te geven of zij (gemotiveerde) bezwaren hebben tegen de persoon van de door de voorzieningenrechter in r.o. 5.10. genoemde deskundige en/of zij naast de in r.o. 5.9. genoemde vragen nog aanvullende vragen hebben.
5.12.
In afwachting van de aktewisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter;
In conventie en in reconventie:
6.1.
Stelt partijen in de gelegenheid conform rechtsoverweging 5.11. ieder een akte in het geding te brengen,
6.2.
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2018.