ECLI:NL:RBOBR:2019:2968

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Zaaknummer: 7665147 \ CV EXPL 19-2345
Vonnis van 24 mei 2019

in de zaak van:

1.de besloten vennootschap Coop Activa 2 B.V.,

gevestigd te Arnhem,

2. de besloten vennootschap MT Locatie Serooskerke B.V.,

gevestigd te Arnhem,

3. de besloten vennootschap Coop Activa 4 B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

gemachtigden: mr. V.H.B. Kruit, mr. E.G. Tekcan en mr. S. van Loozemond, advocaten te Utrecht,

tegen:

1.de besloten vennootschap Emté Serooskerke B.V.,

gevestigd te Serooskerke,

2.
de besloten vennootschap Attent Veere B.V.,

gevestigd te Gapinge,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie, gemachtigden: mr. A.W. Dolphijn, advocaat te Rotterdam en mr. M.C. Franken-Schoemaker, advocaat te Houten.

Eisers in conventie zullen hierna respectievelijk Coop Activa 2, MT Locatie Serooskerke en Coop Activa 4 worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij Coop worden genoemd.

Gedaagden in conventie zullen respectievelijk Emté Serooskerke en Attent Veere worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid met [naam exploitant supermarkt] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 3 mei 2019 met 23 producties
de brief van mr. Franken-Schoemaker d.d. 7 mei 2019 met (incidentele) conclusie van antwoord (tot voeging en tussenkomst) en eis in reconventie met 42 producties
de brief van mr. Kruit d.d. 8 mei 2019 met producties 24 tot en met 28
de brief van mr. Kruit d.d. 10 mei 2019 met productie 29

de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 13 mei 2019
de pleitnotitie in kort geding van mr. Kruit
de pleitnota van mr. Dolphijn
de ter zitting door mr. Kruit overgelegde aantekeningen met betrekking tot de competentie van de rechtbank Oost-Brabant.

1.2.

Partijen hebben ter zitting afspraken gemaakt over de vrijwillige verschijning van Coop Activa 4 en Attent Veere in dit kort geding, over de bevoegdheid van de kantonrechter te ’s‑Hertogenbosch, het intrekken van de incidenten (ook de incidenten die zijn opgeworpen bij de kantonrechter te Middelburg). Die afspraken zijn vastgelegd in een proces-verbaal van de zitting en luiden als volgt:

Coop Activa 4 B.V. en Attent Veere B.V. zijn vrijwillig verschenen in dit kort geding. Partijen komen ex artikel 108 Rv de bevoegdheid van de kantonrechter in ’s‑Hertogenbosch voor zover het onderhavig geschil betreft overeen.

De incidenten worden ingetrokken. Partijen wensen de vorderingen zoals die zijn verwoord in de dagvaarding van 3 mei 2019 en de incidentele conclusie van antwoord tot voeging en tussenkomst en eis in reconventie onder B. en C. beoordeeld te zien.

De incidenten opgeworpen bij de kantonrechter te Middelburg worden ook ingetrokken.

Iedere partij draagt de eigen proceskosten met betrekking tot de hiervoor genoemde ingetrokken incidenten.

2.De feiten

2.1.

De heer [naam exploitant supermarkt] exploiteert vanuit Emté Serooskerke een supermarkt aan de [adres] te Serooskerke, gelegen in de provincie Zeeland.

2.2.

Emté Serooskerke heeft in 2013 een franchiseovereenkomst (hierna aangeduid als de Franchiseovereenkomst) gesloten met Emté Franchise B.V., de rechtsvoorganger van Coop Activa 2. Het gaat om een zogenaamde “hard franchise”.

2.3.

[naam exploitant supermarkt] exploiteert sindsdien de supermarkt volgens de EMTÉ-formule.

2.4.

In de Franchiseovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

Artikel 18 Beëindiging

1. EMTÉ FRANCHISE kan deze Franchiseovereenkomst onmiddellijk, zonder gerechtelijke tussenkomst en zonder inachtneming van een opzegtermijn tussentijds (geheel of gedeeltelijk) beëindigen, zonder dat EMTÉ FRANCHISE op basis daarvan schadeplichtig kan worden geacht, indien:

(…)

e. de Ondernemer één of meer van zijn verplichtingen uit deze Franchiseovereenkomst, of enige andere tussen EMTÉ FRANCHISE en de Ondernemer bestaande overeenkomst, waaronder uitdrukkelijk die tot betaling van enige vordering, niet, niet geheel of niet tijdig nakomt, na daartoe eerst door EMTÉ FRANCHISE in verzuim te zijn gesteld;

(…)

2. Indien de EM-TÉ formule naar het oordeel van EMTÉ FRANCHISE, na overleg met de Vereniging EMTÉ, redelijkerwijs niet meer gehandhaafd kan worden, dienen partijen overleg te plegen over de voortzetting van deze Franchiseovereenkomst, met dien verstande dat EMTÉ FRANCHISE gerechtigd is een andere formule in de plaats van de EMTÉ formule aan te bieden, mits EMTÉ FRANCHISE de Ondernemer financieel compenseert voor de desinvestering in formulesigning gepaard gaande met de overgang naar de nieuwe formule.

(…)

4. In geval van beëindiging van de Franchiseovereenkomst door EMTÉ FRANCHISE in één van de in lid 1 genoemde gevallen heeft EMTÉ FRANCHISE het recht om het Bedrijf van Ondernemer te kopen. De vaststelling van de koopprijs zal alsdan plaatsvinden op de wijze zoals beschreven staat in artikel 19 van deze Franchiseovereenkomst.

(…)

2.5.

Het bedrijfspand waarin de supermarkt is gevestigd (hierna ook aangeduid met het Gehuurde) is eigendom van Attent Veere. Attent Veere verhuurt het bedrijfspand op basis van een zogenaamde Inhuurovereenkomst aan MT Locatie Serooskerke (de rechtsopvolger van Sligro Food Group Nederland B.V.). MT Locatie Serooskerke verhuurt het pand op haar beurt onder aan Emté Serooskerke B.V. op basis van een zogenaamde Uithuurovereenkomst.

2.6.

In 2018 heeft Coop samen met Jumbo het supermarktbedrijf EMTÉ gekocht van Sligro met de intentie om een deel van de EMTÉ supermarkten te laten doorgaan als Coop-supermarkt en de rest als Jumbo-supermarkten.

2.7.

Coop heeft in maart 2018 aan [naam exploitant supermarkt] bericht dat zijn supermarkt als Coop verder zou gaan.

2.8.

Op 6 november 29018 is Coop met de Vereniging van Gebruikers van de EMTÉ formule een collectieve overgangsregeling naar de Coop-formule overeengekomen (hierin aangeduid met de Overgangsregeling).

2.9.

Coop is inmiddels begonnen met het ombouwen van de EMTÉ-supermarkten naar Coop-supermarkten. Volgens de planning van Coop zou de supermarkt van [naam exploitant supermarkt] voor 1 juni 2019 moeten zijn omgebouwd tot een Coop-supermarkt.

2.10.

De EMTÉ-formule zal per 1 juni 2019 niet meer door Coop gebruikt worden.

2.11.

[naam exploitant supermarkt] heeft aan Coop te kennen gegeven dat hij, ondanks sommaties zijdens Coop, niet verder wil onder de Coop-formule.

2.12.

Tussen partijen is inmiddels een bodemprocedure aanhangig bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant te Middelburg. Die procedure loopt nog.

2.13.

Coop heeft bij brief van 13 februari 2019 de Franchiseovereenkomst beëindigd tegen 31 maart 2019.

2.14.

Coop is na 31 maart 2019 nog wel doorgagaan met het beleveren van [naam exploitant supermarkt] op basis van de EMTÉ formule.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Coop vordert – samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [naam exploitant supermarkt] te gebieden haar onderneming conform artikel 18 lid 4 juncto artikel 19 lid 1 van de Franchiseovereenkomst aan Coop te koop aan te bieden en uiterlijk op 1 juni 2019, dan wel een door de kantonrechter te bepalen datum, aan Coop over te dragen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag met een maximum van € 1.000.000,-- dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

II. [naam exploitant supermarkt] te gebieden het Gehuurde uiterlijk op 1 juni 2019 dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, met alle zich daarin bevindende roerende zaken en alles wat verder tot het Gehuurde behoort in behoorlijke staat op te leveren en ter algehele beschikking van Coop te stellen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 1.000.000,-- dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

III. [naam exploitant supermarkt] per ommegaande doch uiterlijk 20 mei 2019 te gebieden de benodigde medewerking te verlenen voor het verrichten van aanpassingen en het doorvoeren van noodzakelijk maatregelen in (de systemen van) de supermarkt op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 1.000.000,-- dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

IV. [naam exploitant supermarkt] te gebieden alle redelijke inspanningen te verrichten en/of te voldoen aan alle redelijke verzoeken van Coop in het kader van de overdracht van de supermarkt aan Coop, € 10.000,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 1.000.000,-- dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

V. [naam exploitant supermarkt] te veroordelen om bij wijze van voorschot op de contractuele boete ex artikel 17 lid 2 van de Franchiseovereenkomst te betalen een bedrag van € 25.000,-- vanaf 19 oktober 2018 dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum te vermeerderen met de contractuele boete van € 100,-- per dat tot het moment dat de supermarkt conform de Franchiseovereenkomst aan Coop is overgedragen;

VI. [naam exploitant supermarkt] te verbieden minimaal gedurende de termijn van de bodemprocedure, een aan de Coop-formule concurrerende formule te beginnen in het Gehuurde, dan wel enige andere supermarkt in het gehuurde te starten (anders dan Coop) en [naam exploitant supermarkt] te verbieden andere leveranciers dan die van Coop te benaderen voor de bevoorrading van haar assortiment op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 1.000.000,-- dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

VII. [naam exploitant supermarkt] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Coop legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

Coop is op grond van artikel 18 lid 2 van de Franchiseovereenkomst gerechtigd om onder de daarin genoemde voorwaarden aan [naam exploitant supermarkt] een andere supermarktformule voor te schrijven. Aan die voorwaarden heeft Coop voldaan. [naam exploitant supermarkt] weigert echter om over te stappen op de Coop-formule en om daarover met Coop in overleg te treden. Daarmee schiet zij toerekenbaar tekort in de nakoming van de Franchiseovereenkomst. [naam exploitant supermarkt] verkeert sinds 19 oktober 2018 in verzuim en Coop heeft de Franchiseovereenkomst daarom rechtsgeldig beëindigd per 31 maart 2019. Daarmee is ook de Uithuurovereenkomst, die onlosmakelijk is verbonden met de Franchiseovereenkomst, per die datum geëindigd.

Als gevolg van de beëindiging van de Franchiseovereenkomst en de Uithuurovereenkomst dient Coop op grond van het bepaalde in die overeenkomsten zijn bedrijf aan Coop te koop aan te bieden en is het hem niet toegestaan in het Gehuurde een supermarkt met een andere formule te starten. [naam exploitant supermarkt] weigert ondanks sommaties van Coop over te gaan tot het overdragen van de supermarkt.

Gelet op het verdwijnen van de EMTÉ-formule op korte termijn is het van belang dat de belevering van de supermarkt gewaarborgd blijft en dat [naam exploitant supermarkt] meewerkt aan een aantal aanpassingen en maatregelen in de supermarkt zolang deze nog niet aan is overgedragen.

Coop heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. De openingsdatum voor de omgebouwde supermarkt staat gepland op 1 juni 2019 en uitstel zal leiden tot aanzienlijke schade voor Coop. Zij loopt daarnaast een continuïteitsrisico nu de EMTÉ-formule op korte termijn zal ophouden te bestaan.

3.3.

[naam exploitant supermarkt] voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

Het ontbreekt Coop aan voldoende spoedeisend belang. Zij is zelf gestopt met de EMTÉ-formule en het bevoorraden van [naam exploitant supermarkt] .

Coop heeft de Franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig ontbonden. [naam exploitant supermarkt] betwist dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de Franchiseovereenkomst, althans dat sprake is van en tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt. Artikel 18 lid 2 van de Franchiseovereenkomst geeft Coop niet de bevoegdheid om de EMTÉ-formule eenzijdig te vervangen door de Coop-formule. Bij de Coop-formule hoort namelijk een ander conditiestelsel en verdienmodel. Coop had op grond van artikel 18 lid 2 van de Franchiseovereenkomst daarom met [naam exploitant supermarkt] in overleg moeten treden. [naam exploitant supermarkt] heeft ook redelijke bezwaren tegen het wijzigen van de formule omdat hij daardoor financieel wordt benadeeld.

Daarnaast geldt dat Coop de Franchiseovereenkomst niet kon ontbinden omdat zij zelf in verzuim verkeerde. Zo komt Coop de overeengekomen leveringsverplichting jegens [naam exploitant supermarkt] niet na, heeft zij in strijd met artikel 18 lid 2 van de Franchiseovereenkomst geen individueel overleg gehad met [naam exploitant supermarkt] in verband met het staken van de EMTÉ-formule, heeft Coop geen voor aanvaarding vatbaar compensatievoorstel gedaan aan [naam exploitant supermarkt] en houdt zij zich niet aan de afspraken van de Overgangsregeling.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[naam exploitant supermarkt] vordert, samengevat:

I. Coop Activa 4 te veroordelen tot ontruiming van de bedrijfsruimte aan het [adres] te Serooskerke;

II. MT Locatie Serooskerke te veroordelen tot ontruiming, althans mee te werken aan de ontruiming, van de bedrijfsruimte aan het [adres] te Serooskerke;

III. Coop Activa 2 te veroordelen te gehengen en gedogen dat Attent Veere en/of Emté Serooskerke haar supermarktonderneming onder een andere supermarktformule dan die van Coop kan exploiteren (met opschorting van iedere non-concurrentieverplichting);

IV. Coop Activa 2 te veroordelen te gehengen en gedogen dat Attent Veere en/of Emté Serooskerke haar volledige assortiment bij een andere supermarktorganisatie dan Coop kan inkopen;

V. Coop te veroordelen in de proceskosten.

4.2.

[naam exploitant supermarkt] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

De bodemrechter zal de Inhuurovereenkomst waarschijnlijk ontbinden omdat Coop de verplichtingen uit die overeenkomst niet nakomt. Er wordt per 1 juni 2019, als Coop de EMTÉ-formule staakt, namelijk geen supermarkt meer in het Gehuurde geëxploiteerd conform de in de Inhuurovereenkomst voorgeschreven inrichting. Coop heeft geen toestemming het Gehuurde te wijzigen in een Coop-supermarkt. Daarnaast schiet Coop tekort in de nakoming van de verplichtingen uit de Franchiseovereenkomst en de Uithuurovereenkomst. Gelet op de verknochtheid tussen de overeenkomsten is in feite sprake van één samenwerkingsovereenkomst. [naam exploitant supermarkt] heeft als eigenaar ook belang bij het vrijelijk kunnen beschikken over het bedrijfspand. Het vorenstaande rechtvaardigt ontruiming van het Gehuurde op korte termijn.

Omdat Coop de overeengekomen leveringsgraad niet haalt en per 1 juni 2019 [naam exploitant supermarkt] helemaal niet meer zal bevoorraden anders dan op de voor [naam exploitant supermarkt] zeer nadelige Coop-voorwaarden, zal [naam exploitant supermarkt] zijn assortiment elders moeten betrekken. Hij vordert daarom dat de inkoopplicht uit de Franchiseovereenkomst en de non-concurrentieplicht terzijde worden gesteld.

Om het consumentenvertrouwen te kunnen behouden dient de status quo zoveel mogelijk te worden gehandhaafd.

4.3.

Coop voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

Coop betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de Franchiseovereenkomst en dat zij in verzuim is.

Er is ook geen enkele grond om [naam exploitant supermarkt] toe te staan zijn voorraad elders en meer in het bijzonder bij PLUS in te kopen. Dat is in strijd met de Franchiseovereenkomst. [naam exploitant supermarkt] heeft destijds bewust ingestemd met een hard franchise.

De In-en Uithuurrelatie staan los van elkaar. Daarnaast is het Coop toegestaan wijzigingen aan te brengen aan het Gehuurde op grond van de In- en Uithuurovereenkomst. Die wijzigingen zijn overigens nog helemaal niet aangebracht.

Er bestaat ook geen grond om de Inhuurovereenkomst te ontbinden.

4.4.

De beoordeling

4.5.

Het spoedeisend belang van partijen is evident. Zij hebben een geschil over de ombouw van de EMTÉ-supermarkt van [naam exploitant supermarkt] naar een Coop-supermarkt. Daarbij is haast geboden omdat de EMTÉ-formule per 1 juni 2019 zal worden gestaakt en de supermarkt daarna niet meer onder die vlag voortgezet kan worden. Duidelijk is dat [naam exploitant supermarkt] onder geen beding verder wil als Coop-supermarkt. Van partijen kan dan niet worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure, die reeds aanhangig is bij de kantonrechter te Middelburg, afwachten.

4.6.

De kantonrechter van deze rechtbank is bevoegd om van onderhavig geschil kennis te nemen. Partijen zijn ter zitting expliciet de bevoegdheid van de kantonrechter te ’s‑Hertogenbosch overeengekomen ex artikel 108 Rv, welke overeenkomst is vastgelegd in het proces-verbaal dat aan dit vonnis is gehecht.

4.7.

Zoals hierboven reeds in het kader van het procedureverloop is vermeld, zijn de opgeworpen incidenten ingetrokken en dienen de vorderingen van partijen zoals verwoord in de dagvaarding en de conclusie van antwoord te worden beoordeeld.

Conventie

4.8.

De door Coop gevorderde voorzieningen hebben een ingrijpend karakter. Coop wenst onder meer dat [naam exploitant supermarkt] zijn onderneming aan haar overdraagt en het Gehuurde aan haar ter beschikking stelt. [naam exploitant supermarkt] zal dus als het aan Coop ligt zijn onderneming kwijtraken en Coop zal deze vervolgens ombouwen naar de Coop-formule. Hoewel het gaat om een kort geding en de kantonrechter dus slechts voorlopige voorzieningen kan treffen, is het de vraag in hoeverre deze in dit geval achteraf nog zouden kunnen worden teruggedraaid. De gevolgen van de gevorderde overdracht lijken feitelijk deels een min of meer definitief karakter te hebben. De kantonrechter acht enige terughoudendheid bij het treffen van dergelijk ingrijpende voorzieningen vooruitlopend op het oordeel van de bodemrechter daarom op zijn plaats. Zeker nu partijen in feite in dit kort geding het volledige geschil uit de bodemprocedure aan de kantonrechter ter beoordeling hebben voorgelegd. Zij wensen duidelijkheid. Die kan in kort geding slechts in beperkte mate worden gegeven. De bodemrechter is immers op geen enkele wijze gebonden aan het voorlopige oordeel dat wordt gegeven in kort geding. De kantonrechter zal de vorderingen in kort geding daarom pas toewijzen indien hij ervan overtuigd is dat de bodemrechter dat ook zal doen. Dit geldt te meer nu het gaat om een omvangrijke zaak waarbij de kern van het geschil tussen partijen betrekking heeft op de uitleg van bepalingen in de Franchiseovereenkomst. Die uitleg zal dienen te geschieden aan de hand van een nader onderzoek waarvoor in een kort geding, in tegenstelling tot in een bodemprocedure, eigenlijk geen plaats is. Dat maakt het voor de kantonrechter lastig om de uitkomst van de bodemprocedure te voorspellen.

4.9.

Centraal in dit kort geding staat de vraag of Coop op grond van artikel 18 lid 2 van de Franchiseovereenkomst eenzijdig de formule van de door [naam exploitant supermarkt] geëxploiteerde supermarkt mag wijzigen. Daarbij zij voorop gesteld dat niet ter discussie staat dat de in dat EMTÉ-formule per 1 juni 2019 niet meer gehandhaafd wordt en dat EMTÉ Franchise daarover overeenstemming heeft bereikt met de Vereniging EMTÉ, zoals bedoeld in artikel 18 lid 2. Die overeenstemming is vastgelegd in de Overgangsregeling. Het gaat er om wat wordt bedoeld met de zinsnede “
dat EMTÉ Franchise gerechtigd is een andere formule in de plaats van de EMTÉ formule aan te bieden”. Volgens Coop betekent dit dat zij aan [naam exploitant supermarkt] een andere formule kan voorschrijven, waarbij het in feite voor [naam exploitant supermarkt] een kwestie is van “slikken of stikken”. [naam exploitant supermarkt] betwist de juistheid van die uitleg. Hij wijst daarbij op het gebruik van het woord “aanbieden”, hetgeen een vorm van acceptatie zijdens [naam exploitant supermarkt] impliceert. Daarnaast wijst [naam exploitant supermarkt] op het feit dat in artikel 18 lid 2 staat dat het gaat om de voortzetting van “deze Franchiseovereenkomst”, hetgeen volgens hem betekent dat de voorwaarden en condities die daarin staan vermeld ongewijzigd blijven.

4.10.

Zoals gezegd ontbreekt het de kantonrechter in dit kort geding aan mogelijkheden om uitgebreid onderzoek te doen naar de vraag hoe artikel 18 lid 2 van de Franchiseovereenkomst moet worden uitgelegd. Wat partijen hebben bedoeld met de bewuste bepaling zal in dit kort geding daarom noodgedwongen met name moeten worden beoordeeld aan de hand van een meer oppervlakkige, taalkundige lezing daarvan. Daarbij is van belang dat partijen het erover eens zijn dat sprake is van een zogenaamde “hard franchise”, waarbij voornamelijk sprake is van eenzijdige, door de franchisegever opgestelde regels en een zeer beperkte vrijheid voor de franchisenemer. In dat licht rijst de vraag waarom in artikel 18 lid 2 niet wordt gesproken over het voorschrijven, maar over het aanbieden van een nieuwe formule, indien het, zoals Coop stelt, de bedoeling van de franchisegever is geweest om voor zichzelf de bevoegdheid te creëren om eenzijdig een andere formule aan de franchisenemer voor te schrijven. Door te kiezen voor het woord “aanbieden” lijkt aan [naam exploitant supermarkt] op het eerste gezicht een bepaalde mate van keuzevrijheid te zijn gegeven: een aanbod impliceert, zoals [naam exploitant supermarkt] terecht stelt, immers een bepaalde vorm van aanvaarding door de wederpartij. De Overgangsregeling lijkt daar ook op te wijzen. In artikel 2.1 van de Overgangsregeling is bepaald “
dat iedere Ondernemer vrij is om te bepalen of, en zo ja, onder welke voorwaarden hij bereid is over te gaan naar Coop.”. Duidelijk is dat [naam exploitant supermarkt] het aanbod van Coop om verder te gaan onder de Coop-formule niet heeft aanvaard.

4.11.

Van belang is voorts dat de overgang van de EMTÉ-formule naar de Coop-formule niet enkel een cosmetische, voor de klant zichtbare wijziging van de supermarkt inhoudt. Ook de verkoop- en leveringsvoorwaarden (het conditiestelsel) zoals die gelden tussen Coop en [naam exploitant supermarkt] zal veranderen. Sterker nog, het huidige conditiestelsel zal volgens Coop zelfs volledig worden vervangen. Dat [naam exploitant supermarkt] dat volgens het principe “slikken of stikken” moet accepteren lijkt naar het oordeel van de kantonrechter op het eerste gezicht moeilijk te rijmen met het bepaalde in artikel 7 lid 3 van de Franchiseovereenkomst. Daarin is bepaald dat EMTÉ Franchise weliswaar het recht heeft om de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden aan te passen, maar pas nadat het bestuur van de Vereniging van Gebruikers van de EMTÉ formule die aanpassingen heeft goedgekeurd. Vervanging van de voorwaarden gaat nog verder dan een enkele aanpassing. Dat Coop, zoals zij stelt, zonder enige verdere goedkeuring bevoegd zou zijn om eenzijdig een nog verdergaande maatregel te nemen dan het aanpassen van de voorwaarden, namelijk het compleet vervangen daarvan door nieuwe, acht de kantonrechter niet erg overtuigend. Voor zover Coop stelt dat de in artikel 7 lid 3 bedoelde goedkeuring door het bestuur van de Vereniging is gegeven in de Overgangsregeling, overweegt de kantonrechter dat zoals [naam exploitant supermarkt] terecht stelt in artikel 2.1 van de Overgangsregeling is bepaald dat de bepalingen in die regeling ten aanzien van de individuele Ondernemers moeten worden beschouwd als een derdenbeding waarop zij zich jegens Coop kunnen beroepen. Het is dus maar de vraag in hoeverre Coop die bepalingen jegens een individuele Ondernemer als [naam exploitant supermarkt] kan tegenwerpen.

4.12.

Al met al is gelet op het vorenstaande voor de kantonrechter in dit kort geding niet in hoge mate waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat Coop haar formule met bijbehorende voorwaarden eenzijdig aan [naam exploitant supermarkt] kan opleggen en dat [naam exploitant supermarkt] tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens Coop door niet mee te werken aan de formulewijziging. Daaruit volgt dat het maar de vraag is of Coop bevoegd was om de Franchiseovereenkomst te beëindigen en dus ook of Coop op grond van artikel 18 lid 4 van de Franchiseovereenkomst het recht heeft om de onderneming van [naam exploitant supermarkt] te kopen. Gelet op de eerdergenoemde ingrijpende en mogelijk (deels) onomkeerbare gevolgen van een gedwongen overdracht van de onderneming van [naam exploitant supermarkt] aan Coop, ziet de kantonrechter onder de gegeven omstandigheden onvoldoende grond om [naam exploitant supermarkt] te veroordelen om daaraan zijn medewerking te verlenen. Het belang van [naam exploitant supermarkt] om de uitkomst van de procedure voor de bodemrechter af te kunnen wachten weegt naar het oordeel van de kantonrechter zwaarder dan het belang van Coop om reeds thans de supermarkt zelf onder Coop-vlag te kunnen voortzetten. In dat kader is van belang dat de exploitatie van de supermarkt kennelijk ook zonder dat Coop deze overneemt en voortzet als Coop-supermarkt na 1 juni 2019 door [naam exploitant supermarkt] kan worden voortgezet. [naam exploitant supermarkt] kan, zo begrijpt de kantonrechter, desnoods in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure onder eigen naam – dus zonder gebruikmaking van een formule – de zaak voorlopig voortzetten. Coop heeft in dat kader aangegeven dat ook zij supermarkten bevoorraad die niet de Coop-formule gebruiken maar onder eigen naam opereren. De inkoop daarvan geschiet dan onder andere condities dan wanner het gaat om een Coop-supermarkt. Dat de supermarkt van [naam exploitant supermarkt] ook na 1 juni 2019 open blijft voor de klanten is essentieel. Daar zijn partijen het over eens. Het (tijdelijk) stilleggen van de exploitatie zal naar verwachting een langdurig negatief effect zal hebben op het vertrouwen van de consument. De kantonrechter gaat er wel vanuit dat als [naam exploitant supermarkt] de exploitatie in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure voorlopig onder eigen naam zou voortzetten, hij ten behoeve van de bevoorrading van de supermarkt geen langdurige verplichtingen aangaat met leveranciers die concurreren met Coop, waaronder meer in het bijzonder PLUS. [naam exploitant supermarkt] heeft expliciet aangegeven dat hij het liefst onder de PLUS-vlag verder zou willen. [naam exploitant supermarkt] heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat hij nog geen contractuele verplichtingen met PLUS is aangegaan en enkel ad hoc aan aantal artikelen die volgens hem door Coop niet meer werden geleverd, bij een PLUS-supermarkt heeft ingekocht om deze in zijn eigen supermarkt te kunnen verkopen en daarmee in de behoefte van de klanten te kunnen voorzien. Indien [naam exploitant supermarkt] alsnog dergelijke contractuele verplichtingen zou aangaan met bijvoorbeeld PLUS, dan loopt hij uiteraard het risico dat hij schadeplichtig zal zijn indien Coop in de bodemprocedure alsnog gelijk krijgt en Coop de supermarkt mag overnemen en onder eigen vlag mag voortzetten.

4.13.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter onvoldoende grond ziet om de vorderingen van Coop toe te wijzen. Ze zullen daarom worden afgewezen.

4.14.

Coop zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld inde proceskosten, aan de zijde van [naam exploitant supermarkt] begroot op een bedrag van € 960,-- aan salaris gemachtigde.

Reconventie

4.15.

In reconventie vordert [naam exploitant supermarkt] onder I en II kort gezegd ontruiming van het Gehuurde door Coop (althans Coop Activa 2 en MT Locatie Serooskerke). Die vorderingen zullen worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Coop maakt namelijk feitelijk geen gebruik van het Gehuurde. Er valt door haar dus ook niets te ontruimen. Het is [naam exploitant supermarkt] zelf die ter plaatse een supermarkt exploiteert.

4.16.

[naam exploitant supermarkt] vordert daarnaast onder III dat Coop dient te gehengen en gedogen dat hij de supermarkt onder een andere formule dan die van Coop kan exploiteren, onder opschorting van iedere non-concurrentieverplichting. Zoals ook geldt ten aanzien van de vorderingen van Coop in conventie, zijn de gevolgen van het treffen van een dergelijke voorlopige voorziening zeer ingrijpend. Indien [naam exploitant supermarkt] zijn supermarkt onder een andere formule – naar verwachting die van PLUS – zal voortzetten, zal hij daarvoor hoogstwaarschijnlijk langlopende verplichtingen moeten aangaan met een nieuwe franchisegever. Duidelijk is immers dat met het ombouwen van een supermarkt naar een nieuwe formule zeer aanzienlijke investeringen gemoeid zijn. Aangenomen mag worden dat een nieuwe franchisegever zoals PLUS pas bereid is dergelijke investeringen te doen indien zij er ook zeker van is dat deze in de komende jaren kunnen worden terugverdiend. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat [naam exploitant supermarkt] pas een nieuwe formule kan voeren als hij daartoe langlopende contractuele verplichtingen aangaat. Indien de kantonrechter thans in kort geding een voorlopige voorziening zou treffen die dat mogelijk maakt en de bodemrechter later toch zou oordelen dat [naam exploitant supermarkt] zijn supermarkt moet overdragen aan Coop dan wel is gebonden aan non-concurrentieverplichting, dan zal de schade naar verwachting enorm zijn. Daar komt bij dat zo lang de bodemrechter geen duidelijkheid heeft verschaft over de vraag of Coop eenzijdig aan [naam exploitant supermarkt] had mogen opleggen dat hij verder moest onder de Coop-formule, het niet erg wenselijk lijkt dat voorlopig de formule van een met Coop concurrerende supermarktketen ter plaats wordt gevoerd.

4.17.

De vordering onder IV strekt ertoe dat Coop moet gehengen en gedogen dat [naam exploitant supermarkt] het volledige assortiment voor zijn supermarkt in kan kopen bij een andere supermarktorganisatie dan Coop. Dat is op grond van de Franchiseovereenkomst niet toegestaan. Op grond van artikel 6 van de Franchiseovereenkomst dient [naam exploitant supermarkt] namelijk kort gezegd ten minste 80 % van zijn assortiment te betrekken bij Coop. Zoals reeds in conventie is overwogen is het essentieel voor het behoud van het consumentenvertrouwen dat de supermarkt ook na 1 juni 2019 operationeel blijft. Dat betekent dat deze ook bevoorraad zal moeten kunnen worden. In conventie is ook reeds overwogen dat het kennelijk mogelijk is voor [naam exploitant supermarkt] om de supermarkt onder eigen naam, zonder gebruikmaking van een met formule van derden, te exploiteren. Coop verzorgt zelf ook de bevoorrading van dergelijke supermarkten. De kantonrechter kan thans echter niet overzien in hoeverre Coop voorlopig, in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, bereid is dat ook te doen voor de supermarkt van [naam exploitant supermarkt] , ervan uitgaande dat [naam exploitant supermarkt] dan niet de Coop-formule hanteert, maar onder eigen naam opereert. Voor het geval parttijen het daarover niet eens zouden kunnen worden, dan geldt dat het belang van [naam exploitant supermarkt] om zijn assortiment elders te kunnen betrekking en de supermarkt voorlopig operationeel te houden naar het oordeel van de kantonrechter zwaarder weegt dan het belang van Coop bij strikte naleving van artikel 6 van de Franchiseovereenkomst. De kantonrechter zal daarom een ordemaatregel treffen en bepalen dat Coop dient te gehengen en gedogen dat [naam exploitant supermarkt] het assortiment van zijn supermarkt voorlopig, namelijk hangende de bodemprocedure, bij een andere supermarktorganisatie kan betrekken. [naam exploitant supermarkt] dient zich daarbij wel te realiseren dat hij een zeker risico loopt als hij met een andere leverancier dan Coop in zee gaat. Zoals gezegd is de bodemrechter niet gebonden aan een ordemaatregel in kort geding en kan het zijn dat achteraf wordt vastgesteld dat [naam exploitant supermarkt] toch bij Coop had moeten inkopen.

4.18.

Nu partijen in reconventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat ieder van hen de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter

rechtdoende als voorzieningenrechter

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Coop in de proceskosten, aan de zijde van [naam exploitant supermarkt] begroot op een bedrag van € 960,-- aan salaris gemachtigde,

5.3.

verklaart dit vonnist ter zake de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.4.

bepaalt dat Coop dient te gehengen en gedogen dat [naam exploitant supermarkt] hangende de bodemprocedure bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant te Middelburg welke procedure is ingeleid bij dagvaarding van 14 december 2018, het volledige assortiment voor zijn supermarkt aan de [adres] te Serooskerke kan inkopen bij een andere supermarktorganisatie dan Coop,

5.5.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde,

5.7.

compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2019

Kort geding over wijziging franchiseovereenkomst en continuïteit supermarkt

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.de besloten vennootschap Coop Activa 2 B.V.,

2. de besloten vennootschap MT Locatie Serooskerke B.V.,

3. de besloten vennootschap Coop Activa 4 B.V.,

1.de besloten vennootschap Emté Serooskerke B.V.,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil in conventie

4.Het geschil in reconventie

5.De beslissing