Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/340630 / KG ZA 18-684
Vonnis in kort geding van 1 februari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG SAMEN VERDER B.V.,
gevestigd te Helmond,
eiseres,
advocaten mr. L.E.M. Haverkort en mr. S.S. Schouten te Deventer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
advocaten mr. F.J.J. Cornelissen en mr. L.J. Bergsma te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Samen Verder en Gemeente Eindhoven genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 november 2018
- de akte d.d. 28 december 2018 met producties 1 t/m 19 van de zijde van Samen Verder
- de brief van 8 januari 2019 met producties 20 t/m 27 van de zijde van Samen Verder
- de akte wijziging van eis van 8 januari 2019
- de brief van 9 januari 2019 van de zijde van Gemeente Eindhoven met producties 1 t/m 13
- de brief van 9 januari 2019 van de zijde van Samen Verder met productie 28
- de mondelinge behandeling die plaats vond op 10 januari 2019
- de pleitnota van Samen Verder
- de pleitnota van Gemeente Eindhoven.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Samen Verder is een zorgaanbieder die zorg aan biedt, onder meer in de vorm van “Beschermd Wonen” aan jongvolwassenen met gedragsproblemen.
2.2.
Als uitvloeisel van een aanbesteding in 2014 in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (hierna: WMO), hebben Samen Verder en Gemeente Eindhoven in 2014 een Basisovereenkomst en Deelovereenkomsten, waaronder een Deelovereenkomst Beschermd Wonen gesloten.
De jaren daarna hebben partijen steeds nieuwe overeenkomsten gesloten die in de plaats kwamen van de daarvoor geldende overeenkomsten.
2.3.
De voorlaatste overeenkomst “Overeenkomst Individuele en/of Maatwerk Voorziening, Ondersteuning Jeugd/WMO/Beschermd Wonen/Maatschappelijke deelname en werk” (hierna: de Overeenkomst) dateert van 7 november 2017 en heeft een looptijd tot en met 31 december 2020 (overeenkomst 20171003).
2.4.
In de Overeenkomst zijn – voor zover van belang – de volgende bepalingen opgenomen.
‘(…)
Artikel 1.4 Besluitvorming
1. Een voorstel tot aanpassing kan worden aangenomen door Gemeente en een of meer Aanbieders gezamenlijk. De Gemeente kan echter ook beargumenteerd besluiten tot eenzijdige aanpassing van de Overeenkomst. Dit resulteert in een aangenomen voorstel.
(…)
4 De aanbieder die de aanpassing niet accepteert moet de Overeenkomst opzeggen conform artikel 1.8. (…)
5 Periodiek worden aanpassingen verzameld en opgenomen in een addendum. Dit addendum wordt ter ondertekening aangeboden en Aanbieders verplichten zich dit addendum binnen 14 dagen na plaatsing te ondertekenen. Wanneer de Aanbieder het addendum niet ondertekent wordt de Overeenkomst met de betreffende Aanbieder automatisch ontbonden, zes maanden na aanbieding van het addendum. (…)
(…)
Artikel 2.4 Acceptatieplicht
1. Aanbieder is verplicht om Cliënten te accepteren en hen de voorziening aan te bieden na opdrachtverstrekking door de Gemeente.
2 Van de acceptatieplicht kan worden afgezien wanneer:
a. de acceptatie van de Cliënt in redelijkheid niet van de Aanbieder gevraagd kan worden;
b. Aanbieder aantoont dat hij niet de juiste ondersteuning kan bieden;
(…)
(…)
Artikel 3.2 Declaratieproces
1. De Aanbieder die een opdracht tot levering van de voorziening uit de genoemde Product Diensten Catalogus ontvangt van de Gemeente, ontvangt voor die levering maximaal het tarief zoals opgenomen in bijlage 3. Er vindt, met onmiddellijke ingang en doorlopend, evaluatie plaats van het tarief. Doorontwikkeling en bijstelling op basis van de evaluatie is tussentijds mogelijk waarbij een termijn van maximaal drie maanden wordt aangehouden tussen bekendmaking en het moment van ingang van de wijziging.
2 (…)
(…)’
2.5.
Op de Overeenkomst zijn de “Algemene inkoopvoorwaarden 2013 voor leveringen en diensten” (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing. De – in het kader van dit geding relevante – Algemene Voorwaarden luiden als volgt:
‘(…)
Artikel 9 Wijziging Overeenkomst
9.1.
De Gemeente is bevoegd om de Overeenkomst schriftelijk te wijzigen en/of aan te vullen, na overleg met en instemming van de Contractant over de gevolgen van de wijziging of aanvulling.
9.2.
In dit kader blijven Partijen binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid.
(…)’.
2.6.
In de overeenkomst is voorzien in een overlegstructuur waarbij Gemeente Eindhoven in overleg treedt met de zorgaanbieders alvorens een besluit te nemen de overeenkomst te wijzigen. De overlegstructuur bestaat uit de zgn. Fysieke Ontwikkeltafel (FOT) en de Digitale Ontwikkeltafel (DOT).
De FOT bestaat uit een vast aantal zorgaanbieders en de gemeente. Na iedere bijeenkomst van de FOT wordt een verslag gemaakt dat gepubliceerd wordt en er wordt een nieuwsbrief naar alle zorgaanbieders gestuurd (de nieuwsbrief ‘Inkoop Sociaal Domein’, hierna genoemd ‘de nieuwsbrief’). Samen Verder maakt geen deel uit van de FOT.
Via de DOT kunnen alle zorgaanbieders (ook degenen die geen deel uit maken van de FOT) vragen stellen over de overeenkomst en bijdragen delen. Vragen en opmerkingen worden besproken tijdens de FOT.
2.7.
In het kader van Beschermd Wonen heeft Samen Verder eind 2017 een nieuwe woonlocatie geopend aan de Aalsterweg in Eindhoven met 23 appartementen. In 2018 is de cliëntenpopulatie van Samen Verder op de locatie Aalsterweg sterk gegroeid. De voor Beschermd Wonen beschikbare plaatsen zitten volledig vol. Samen Verder behaalde in 2018 een omzet van € 818.285,- en een positief bedrijfsresultaat voor belasting.
2.8.
Op 3 juli 2018 heeft de gemeenteraad van Eindhoven een besluit genomen over het voorstel ‘Beheersing tweede lijn’. Dit voorstel houdt verband met een geconstateerde stijging in de kosten en daarmee ontstane tekorten op de begroting van Gemeente Eindhoven waardoor het noodzakelijk blijkt de beheerstrategie in de tweede lijn in het kader van de Jeugdwet en de WMO (opnieuw) te bepalen.
Onderdeel van het besluit van de gemeenteraad is een verlaging van de tarieven die de zorgaanbieders in rekening brengen en het invoeren van budgetplafonds per product en per aanbieder waaronder de aanbieders moeten opereren.
2.9.
In aanloop naar het nemen van bovengenoemd besluit door de gemeenteraad en na het nemen daarvan wordt het ingrijpen door de gemeente in de kosten van de zorg en de maatregelen die de gemeente gaat treffen besproken in de maandelijkse bijeenkomsten van de FOT (in juni, juli en augustus).
In de nieuwsbrief van juni 2018 wordt aangekondigd dat er maatregelen getroffen worden om de kosten van de zorg in het kader van de WMO en de Jeugdzorg te beperken. In de nieuwsbrief van juli 2018 is medegedeeld dat de gemeenteraad van Eindhoven op 3 juli 2018 met ruime meerderheid heeft ingestemd met de door het college van B&W voorgestelde maatregelen om de kosten van de gespecialiseerde zorg te beheersen. De gemeente Eindhoven raadt aan om ‘groeiplannen, zoals die bijvoorbeeld bekend zijn van enkele aanbieders van beschermd wonen, in de ijskast te zetten’. In de nieuwsbrief van augustus 2018 wordt nader ingegaan op de maatregelen die zullen worden getroffen en op de gevolgen daarvan.
2.10.
Op 20 augustus 2018 vindt er een eerste contactgesprek plaats tussen Samen Verder en Gemeente Eindhoven in het kader van de kostenbeheersing van de tweede lijn. Gemeente Eindhoven heeft gesproken over de noodzaak tot kostenbeheersing en over de mogelijke gevolgen van lagere tarieven en budgetplafonds.
2.11.
In dezelfde periode heeft Gemeente Eindhoven het onderzoeksbureau Equalis opdracht gegeven een onderzoek te doen naar de reële kostprijs van de verschillende zorgproducten en de daarbij passende tarieven. In september 2018 is het aan de hand van dit onderzoek opgestelde rapport “Opbouw reële prijzen Beschermd Wonen 2019” uitgebracht. Op basis van de informatie in dit rapport heeft Gemeente Eindhoven de budgetplafonds vastgesteld.
2.12.
Op 26 september 2018 heeft Gemeente Eindhoven aan Samen Verder een e-mailbericht verzonden met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
Bijgaand ontvangt u van mij de nieuwe juiste concept-budgetindicatie. Hierbij geldt dat wij u deze informatie sturen onder voorbehoud van besluitvorming door het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven in concept hebben toegestuurd, zodat u uw bedrijfsvoering voor 2019 tijdig kunt voorbereiden. Het college neemt eind oktober – mede op basis van het advies van de FOT – een besluit. (…). Uiterlijk op 1 november a.s. ontvangt u de definitieve tarieven en uw definitieve budgetindicatie.
(…)’.
2.13.
Bij e-mailbericht van 27 september 2018, verzonden na het e-mailbericht van 26 september 2018 informeert Gemeente Eindhoven Samen Verder over de concept-budgetindicatie.
Voor 2019 is als budgetindicatie voor Samen Verder (voorlopig) een bedrag van € 573.549,- in totaal vastgesteld, waarvan € 9.298,- op deeltaakveld ‘Ondersteuning zelfstandig leven 18+’ en € 564.251,- op deeltaakveld ‘Beschermd wonen inclusief ondersteuning wonen 18+’.
2.14.
Op 1 oktober 2018 heeft een tweede contractgesprek plaats en op 9 oktober 2018 vindt het FOT-overleg plaats. Tijdens dit overleg is de rekenmethode voor de vaststelling van de budgetindicaties besproken met de zorgaanbieders. Voorafgaand aan de FOT waren alle zorgaanbieders in de gelegenheid gesteld om via de DOT vragen te stellen. Er zijn ongeveer 150 vragen ingediend die zijn verwerkt in de vierde nota van inlichtingen (door Samen Verder overgelegd als productie 9).
2.15.
Op 23 oktober 2019 is het college akkoord gegaan met de uitwerking van het budgetplafond en de nieuwe tarieven. Hiermee zijn de rekenregels voor de budgetindicaties 2019 vastgesteld. Dit wordt ook vermeld in de nieuwsbrief van oktober 2018. In de nieuwsbrief staat tevens vermeld dat aanbieders zich via (het digitale platform) Negometrix van 1 tot en met 22 november 2018 kunnen inschrijven voor het vernieuwde contract 2019.
2.16.
Bij e-mailbericht van 30 oktober 2018 (productie 12 bij dagvaarding) heeft Gemeente Eindhoven Samen Verder over de definitieve budgetindicatie 2019 voor (onder meer) Beschermd Wonen geïnformeerd en heeft haar een nieuwe overeenkomst voor 2019 aangeboden. De definitieve budgetindicatie voor Samen Verder is vastgesteld op
€ 564.251,-.
2.17.
Aan de zorgaanbieders is bekend gemaakt dat zij via Negometrix tussen 1 en 23 november 2018 de nieuwe overeenkomst voor 2019 kunnen ondertekenen. Indien aanbieders niet tot ondertekening van de nieuwe overeenkomst over gaan, dienen zij de (lopende) overeenkomst op te zeggen en leveren zij niet langer zorg en ondersteuning voor Gemeente Eindhoven.
2.18.
In de nieuwe overeenkomst (productie 6 bij dagvaarding) wordt van de acceptatieplicht voor de zorgaanbieder afgezien wanneer de acceptatie zou leiden tot overschrijding van de aan de zorgaanbieder toegekende budgetindicatie.
Verder geldt in de nieuwe overeenkomst de verplichting voor de zorgaanbieder om met de gemeente te overleggen wanneer 70% van het indicatiebudget voor het betreffende deeltaakveld is bereikt.
In de overeenkomst is in de mogelijkheid voorzien dat een zorgaanbieder, op basis van expliciete en wederzijdse afspraken, declaraties mag indienen die leiden tot overschrijding van de budgetindicatie.
2.19.
Op 5 november 2018 vindt een derde contractgesprek plaats tussen Samen Verder en Gemeente Eindhoven (gespreksverslag productie 13 bij dagvaarding). Samen Verder heeft vragen gesteld over de totstandkoming van de budgetindicatie en over de berekening van het budgetplafond. Afgesproken wordt – kort samengevat – dat Samen Verder haar berekening van de budgetindicatie uiterlijk op 8 november 2018 aan Gemeente Eindhoven mailt.
2.20.
Bij e-mail van 6 november 2018 (productie 14 bij dagvaarding) heeft Samen Verder gereageerd naar aanleiding van het contractgesprek met Gemeente Eindhoven op 5 november 2018. In het e-mailbericht stelt Samen Verder dat zij, op basis van peildatum 20 augustus 2018 voor een heel jaar met de toen geldende tarieven, uit komen op een budget van € 918.248,16. Samen Verder verzoekt Gemeente Eindhoven informatie te verstrekken over hoe de berekening van het budget 2019 tot stand is gekomen.
2.21.
Op 8 november 2018 heeft Gemeente Eindhoven aan Samen Verder een e-mailbericht gestuurd (productie 15 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
De gemeente vraagt u uw berekening gebaseerd op de realiteit van de cliëntenstroom gedurende 2018, op peildatum 20 augustus, zonder extrapolatie, dat zijn de rekenregels die de gemeente namelijk ook gehanteerd heeft. Voorts zullen wij die berekening dan ook naast onze berekening leggen en u een terugkoppeling geven.
(…)
2.22.
Na een reactie van Samen Verder op bovenstaande mail per mail van 13 november 2018, heeft Gemeente Eindhoven per mail van 15 november 2018 (productie 17 bij dagvaarding) – voor zover van belang – het volgende aan Samen Verder bericht:
‘(…)
Thuiszorg Samen Verder heeft hun berekening gestoeld op alle indicaties die lopen van 1 januari 2018 tot 20 augustus, dus deze hele periode.
Wij hebben alle lopende verplichtingen genomen op peildatum 20 augustus, dus niet de gehele periode, omdat er in de periode ook indicaties aflopen en daarmee geen financiële verplichting aanwezig is voor de gehele periode.
Wij hebben 24 indicaties OW 18+ verblijf, op peildatum 20 aug. De totale verplichting van deze indicaties voor 2018 is € 760.441,-.
Dit vormt de basis voor de rekenregels zoals die zijn vastgesteld door het college, zie bijgaande werkwijze BP BW. De ombuiging BW, welke ook door het college is vastgesteld, leidt tot een vermindering van 26%.
Hiermee komt de budgetindicatie uit op € 564.251,- voor ondersteuning wonen 18+.
(…)’.
2.23.
Per e-mail van 26 november 2018 (productie 11 van Gemeente Eindhoven) heeft Gemeente Eindhoven aan Samen Verder een bericht gezonden met als bijlage een ingebrekestellingsbrief die tevens per post is verzonden. In het e-mailbericht is de mededeling gedaan dat Samen Verder nog geen (correcte) inschrijving heeft ingediend voor de vernieuwde overeenkomst en dat de deadline van het indienen van de offerte is verstreken. Aan Samen Verder wordt medegedeeld dat zij nog tot 1 december 2018 de tijd heeft om het proces in Negometrix te doorlopen.
In de bijgevoegde ingebrekestellingsbrief staat – voor zover van belang – het volgende:
‘(…)
Aangezien u zich niet heeft ingeschreven in Negometrix voor de overeenkomst met bijbehorende PDC en wij ook geen aangetekende opzeggingsbrief van u hebben ontvangen, stellen wij u op grond van artikel 1.7 van de overeenkomst (versie oktober 2017) bij deze in gebreke. (…) Indien u toch een overeenkomst wenst, dan geven wij u een termijn van één week om alsnog uw inschrijving in Negometrix te doen en de bijbehorende vereiste stukken getekend en wel te uploaden. Tot 1 december 2018 heeft u de mogelijkheid om het proces in Negometrix te doorlopen. Indien de documenten na het verstrijken van de gestelde termijn niet correct zijn ingediend, kan de gemeente Eindhoven over gaan tot het ontbinden van de overeenkomst, zoals gesteld in artikel 1.7.
(…)’.
2.24.
Op 28 november 2018 (productie 12 van Gemeente Eindhoven) heeft Gemeente Eindhoven de zorgaanbieders geïnformeerd dat zij op basis van de inschrijvingen in de tenders heeft geconstateerd dat voor het product “Beschermd Wonen zwaar” onvoldoende dekkend aanbod is gecontracteerd en dat zij daarom heeft besloten om boven op de budgetindicatie een opslag van € 599,- per maand aan dat product toe te kennen.
2.25.
In verband met de onderhavige kort gedingprocedure hebben partijen een proces-afspraak gemaakt waarbij is afgesproken dat Samen Verder uiterlijk op 1 december 2018 kan inschrijven voor de wijziging en de wijziging kan accepteren, onverlet latende dat zij de rechtmatigheid van de wijziging in rechte kan en zal laten toetsen, zodat op deze wijze (i) de wijziging alvast is geaccepteerd voor het geval in rechte de rechtmatigheid van de wijziging toch zal komen vast te staan en de wijziging (ii) niet is geaccepteerd voor zover in rechte de onrechtmatigheid ervan zou komen vast te staan.
Gemeente Eindhoven heeft bovenstaande proces-afspraak bevestigd in het e-mailbericht van 29 november 2018 (productie 18 bij dagvaarding). Naar bovenstaande proces-afspraak en dit e-mailbericht is ook verwezen in het bij de ondertekening van de (nieuwe) Overeenkomst 2019 gevoegde schrijven, productie 21 van de zijde van Samen Verder.
2.26.
Gemeente Eindhoven zal, zolang niet is uitgemaakt of de wijziging van de Overeenkomst rechtmatig is, aan Samen Verder de geleverde zorg in 2019 vergoeden conform de afspraken in de (nieuwe) Overeenkomst 2019.
3.Het geschil
3.1.
Samen Verder vordert na eiswijziging samengevat –:
Primair:
1. Gemeente Eindhoven te verbieden jegens gecontracteerde (zorg)aanbieders (Beschermd Wonen), althans Samen Verder, (verder) uitvoering te geven aan de wijzigingen, als gecommuniceerd in de nieuwsbrief d.d. 26 oktober 2018 en die op 22 november 2018 door Gemeente Eindhoven ter acceptatie aan gecontracteerde (zorg)aanbieders (Beschermd Wonen) aangeboden en op 30 november 2018 (nogmaals) aan (in ieder geval) Samen Wonen aanbood;
2. Gemeente Eindhoven te gebieden, jegens gecontracteerde (zorg)aanbieders (Beschermd Wonen), althans jegens Samen Verder, uitvoering te blijven geven aan de overeenkomst zoals die geldt zonder de onder 1 genoemde wijziging, zijnde de overeenkomst 20171003 Overeenkomst BA Oktober 2017, met inachtneming van de (overige) inhoud van dit vonnis;
3. Gemeente Eindhoven – indien zij tijdens de verdere looptijd van de onder 2. bedoelde overeenkomst gewijzigde voorwaarden wenst overeen te komen, met de gecontracteerde (zorg)aanbieders (Beschermd Wonen), althans met Samen Verder – te gebieden contractvoorwaarden te formuleren en voor te stellen aan gecontracteerde (zorg)aanbieders (Beschermd Wonen), althans aan Samen Verder, onder toepasselijkheid van de daarvoor geldende voorwaarden van de onder 2. bedoelde overeenkomst, die redelijk, proportioneel en rechtmatig zijn, althans die voldoen aan door de voorzieningenrechter te bepalen voorwaarden, met inachtneming van dit vonnis;
4. Gemeente Eindhoven te verbieden contractvoorwaarden als bedoeld onder 3. voor te stellen die een wijziging van de in de 2. genoemde overeenkomst opgenomen financiële afspraken en/of risico-allocaties inhouden, althans die een budgetplafond en/of budgetindicatie en/of tariefwijziging, althans die een budgetplafond en/of budgetindicatie en/of onredelijke tariefwijziging inhouden;
Subsidiair:
1. Gemeente Eindhoven te verbieden jagens gecontracteerde (zorg)aanbieders (Beschermd Wonen), althans Samen Verder, (verder) uitvoering te geven aan de wijzigingen, als gecommuniceerd in de nieuwbrief d.d. 26 oktober 2018 en die op 22 november 2018 door de Gemeente Eindhoven ter acceptatie aan gecontracteerde (zorg)aanbieders (Beschermd Wonen) aangeboden en op 30 november 2018 (nogmaals) aan (in ieder geval) Samen Verder aanbood;
2. Gemeente Eindhoven – indien zij tijdens de verdere looptijd van de onder 2. bedoelde overeenkomst gewijzigde voorwaarden wenst overeen te komen, met de gecontracteerde (zorg)aanbieders (Beschermd Wonen), althans met Samen Verder – te gebieden de voor te stellen gewijzigde tarieven en/of budgetplafonds en/of budgetindicaties voor gecontracteerde (zorg)aanbieders (Beschermd Wonen), althans voor Samen Verder, opnieuw en op rechtmatige wijze vast te stellen, op basis van objectieve en controleerbare gegevens, met inachtneming van de inhoud van dit vonnis;
Meer Subsidiair:
1. Gemeente Eindhoven te gebieden deugdelijk te motiveren op welke wijze zij de tarieven en budgetplafonds en budgetindicaties voor Beschermd Wonen heeft vastgesteld en op welke wijze Gemeente Eindhoven daarmee voldoet aan de op haar rustende wettelijke verplichtingen, zodat Samen Verder in staat wordt gesteld tarieven en budgetplafonds en budgetindicaties, en de wijze van vaststelling daarvan, op juistheid en rechtmatigheid te controleren;
Meest subsidiair:
Gemeente Eindhoven te gebieden maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk acht;
Primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair:
1. Gemeente Eindhoven te veroordelen tot betaling van een dwangsom van
€ 1.000.000 ineens aan Samen Verder indien zij niet voldoet aan de in het vonnis uitgesproken geboden en verboden;
2. Gemeente Eindhoven te veroordelen in de kosten en de nakosten van deze procedure.
3.2.
Samen Verder heeft aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
Een aantal jaren geleden, in 2017, heeft Samen Verder een diepte-investering gedaan in de vorm van het openen van een locatie voor Beschermd Wonen in Eindhoven aan de Aalsterweg. De 20 bedden die voor deze vorm van wonen beschikbaar zijn waren snel gevuld en zitten nog altijd volledig vol.
De voor de investering gemaakte financieringsafspraken waren gebaseerd op de exploitatiemodellen zoals die in 2017 actueel waren. Met de overeengekomen tarieven en de zorg die zij in 2018 leverde draaide Samen Verder voldoende omzet om de investering terug te verdienen. Vanwege de door de Gemeente Eindhoven thans gewenste wijzigingen in de Overeenkomst (een aanzienlijke verlaging van de tarieven en het opleggen van een budgetplafond) komt Samen Verder voor financiële problemen te staan.
De eenzijdige contractwijziging die Gemeente Eindhoven voorstaat is in strijd met de door partijen in oktober 2017 gesloten Overeenkomst waarin is bepaald dat contractwijzigingen plaats vinden binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid.
Gemeente Eindhoven handelt bovendien in strijd met de WMO (Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015), met artikel 4.12 van haar eigen WMO-verordening en met het evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel.
3.3.
Gemeente Eindhoven voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het verweer van Gemeente Eindhoven dat de vorderingen van Samen Verder reeds moeten worden afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang wordt verworpen. Samen Verder heeft gesteld en, mede aan de hand van een door haar overgelegde accountantsverklaring (productie 22) onderbouwd dat door de wijzigingen in de Overeenkomst, die met ingang van 1 januari 2019 – los van de in november 2018 met Gemeente Eindhoven gemaakte ‘proces-afspraak’ die is gemaakt bij ondertekening van de gewijzigde Overeenkomst door Samen Verder – (ook) voor Samen Verder gelden, Samen Verder in een moeilijke financiële positie zal komen. Deze omstandigheid maakt dat van haar niet gevergd kan worden dat zij de uitkomst van een bodemprocedure af wacht.
4.2.
Een andere vraag is of het (spoedeisend) belang dat Samen Verder heeft bij het ongewijzigd voortzetten van de Overeenkomst zwaarder moet wegen dan het belang dat de Gemeente Eindhoven heeft bij de door haar voorgestane en doorgevoerde wijzigingen van de Overeenkomst. Deze vraag zal hierna onder de beoordeling aan de orde komen.
4.3.
Gemeente Eindhoven stelt voorts dat Samen Verder nu geen spoedeisend belang kan hebben bij haar vordering omdat zij te lang heeft stil gezeten. Volgens Gemeente Eindhoven had Samen Verder al in 2016 kennis kunnen nemen van berichten over grote tekorten van de gemeente op WMO-domein waardoor de gemeente moest bezuinigen. Onder meer uit de maandelijkse nieuwsbrieven die ook Samen Verder ontving en uit mails van eind september 2018 bleek dat de contracten met de aanbieders zouden worden gewijzigd in die zin dat de tarieven zouden worden aangescherpt en dat er een budgetplafond zou worden vastgesteld. Pas na aanvang van de termijn waarbinnen de aanbieders moesten inschrijven op de nieuwe Overeenkomst (de termijn die afliep op 22 november 2018) heeft Samen Verder bezwaar gemaakt.
4.4.
Het is juist dat er in de maanden juli, augustus en september 2018 nieuwsbrieven aan de zorgaanbieders zijn verzonden met informatie over (te) hoge kosten in de WMO- en jeugdzorg en over maatregelen die hier tegen genomen zouden worden. Maar in de e-mailberichten van 26 en 27 september 2018 werd Samen Verder voor het eerst persoonlijk bericht over de verlaging van de tarieven in 2019 en over de voorlopige hoogte van het voor Samen Verder geldende budgetplafond in 2019. Voorts werd in het e-mailbericht van 26 september 2018 aangegeven dat uiterlijk op 1 november 2018 de budgetten definitief zouden worden vastgesteld. Het starten van een kort-gedingprocedure naar aanleiding van de kennisgeving in deze e-mailberichten over een voorlopig bepaald budgetplafond zou dan (te) voorbarig zijn geweest.
Bij e-mailbericht van 30 oktober 2018 is Samen Verder in kennis gesteld van het definitieve voor haar in 2019 geldende budgetplafond. Van Samen Verder hoeft dan niet te worden verwacht dat zij begin november 2018 een kort gedingprocedure begint. Eerst hebben er immers nog gesprekken tussen Samen Verder en Gemeente Eindhoven plaats gevonden en heeft er een e-mailwisseling tussen partijen plaatsgevonden. Samen Verder heeft aangegeven het niet eens te zijn met de vaststelling van het budgetplafond en vraagtekens te stellen bij de berekening van de budgetten.
Als vervolgens blijkt dat partijen niet nader tot elkaar komen en dat Gemeente Eindhoven vast houdt aan de door haar vastgestelde budgetten besluit Samen Verder een kort gedingprocedure te starten. De aanvraag voor een datum voor het kort geding is op 21 november 2018 op de griffie ontvangen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze handelswijze van Samen Verder voldoende voortvarend is geweest.
4.5.
Ook de stelling van Gemeente Eindhoven dat Samen Verder haar rechten om tegen de contractswijziging op te komen verwerkt zou hebben omdat Samen Verder niet eerder protesteerde tegen de voornemens van Gemeente Eindhoven om te gaan bezuinigen op de WMO-kosten kan Gemeente Eindhoven niet baten.
Tot de (aan Samen Verder gerichte) e-mailberichten van eind september 2018 was er weliswaar in nieuwsbrieven aangekondigd dat er bezuinigingsmaatregelen zouden worden genomen maar wat dat concreet zou gaan betekenen voor Samen Verder was nog niet duidelijk. De Gemeente Eindhoven heeft tot het aan Samen Verder gerichte e-mailbericht van 30 oktober 2018 in haar berichtgeving ook geen termijn gesteld waarbinnen zorgaanbieders/Samen Verder, indien zij het niet eens zou(den) zijn met de aangekondigde bezuinigingsmaatregelen zou(den) moeten protesteren.
Samen Verder maakt geen deel uit van de FOT waar dit onderwerp kennelijk al in een vroeger stadium in 2018 ter sprake is gekomen en heeft uit dien hoofde dan ook niet eerder op meer gedetailleerd niveau kennis kunnen nemen van maatregelen die genomen zouden worden – veronderstellende dat in de FOT al eerder met de aan dit overleg deelnemende zorgaanbieders gesproken is over welke maatregelen genomen zouden worden –.
Onder deze omstandigheden bevreemdt het niet dat Samen Verder zich kennelijk pas na eind oktober 2018, toen de definitieve budgetten bekend waren gemaakt, gerealiseerd heeft welke gevolgen de in 2019 in te voeren tariefwijzigingen en de budgetplafonds voor haar zouden hebben en dat zij toen pas concrete bezwaren tegen de maatregelen is gaan uiten.
Van een aanbestedingsprocedure is in het onderhavige geval geen sprake dus het door Gemeente Eindhoven genoemde Grossmann-arrest mist toepassing.
4.6.
Gemeente Eindhoven heeft voorts aangevoerd dat Samen Verder niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens Gemeente Eindhoven omdat zij bij het sluiten van de Overeenkomst handelde als gevolmachtigde van veertien regiogemeenten, zodat Samen Verder ook de regiogemeenten had moeten dagvaarden.
Dit verweer slaagt niet. Uit de met Gemeente Eindhoven gesloten Overeenkomst blijkt niet dat Gemeente Eindhoven optrad als gevolmachtigde voor de regiogemeenten dan wel dat deze Overeenkomst (ook) geldt tussen Samen Verder en regiogemeenten. In de kop van de Overeenkomst worden als partijen genoemd ‘de Gemeente’, zijnde Gemeente Eindhoven – regiogemeenten worden niet genoemd – en de Aanbieder. De Overeenkomst is ondertekend door N. Barrachdi namens Samen Verder en door M. Wilke namens Gemeente Eindhoven, zo blijkt uit het door Samen Verder als productie 20 overgelegde tekenblad dat hoort bij de Overeenkomst. Ook op het tekenblad worden geen regiogemeenten genoemd en aan de hand daarvan heeft Samen Verder evenmin kunnen opmaken dat Gemeente Eindhoven de Overeenkomst sloot als gevolmachtigde van de regiogemeenten en dat de Overeenkomst (ook) tussen Samen Verder en de regiogemeenten zou gelden.
Samen Verder is er dus terecht van uit gegaan dat zij een overeenkomst met (alleen) Gemeente Eindhoven heeft gesloten en heeft terecht alleen Gemeente Eindhoven gedagvaard in deze procedure. Wat een eventuele toewijzing van de vorderingen van Samen Verder zou betekenen voor de rechtsverhouding tussen Gemeente Eindhoven en de regiogemeenten voor wie Gemeente Eindhoven kennelijk als vertegenwoordiger heeft gehandeld bij het aangaan van overeenkomsten met zorgaanbieders regardeert Samen Verder niet.
4.7.
Vervolgens wordt over gegaan tot de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. Bij deze beoordeling geldt als uitgangspunt dat tussen Samen Verder als zorgaanbieder en Gemeente Eindhoven een overeenkomst geldt die weliswaar na een aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen, maar die in het licht van artikel 6:2 en 6:248 BW en de daarin besloten aanvullende/beperkende werking van de redelijkheid dient te worden beoordeeld.
Voorts is in artikel 1.4 en 3.2 van de Overeenkomst en in artikel 9.1. van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden een bevoegdheid voor Gemeente Eindhoven opgenomen om de Overeenkomst te wijzigen en/of aan te vullen, binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid.
4.8.
De vraag rijst dus of de door Gemeente Eindhoven voorgestelde wijzigingen voor 2019 in de Overeenkomst (de tariefverlaging en het invoeren van een budgetplafond), waarmee Samen Verder het nadrukkelijk niet eens is, binnen de in de Overeenkomst zelf genoemde grenzen van redelijkheid en billijkheid blijven.
Hierbij is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat de (in 2017 met Samen Verder gesloten) Overeenkomst een looptijd heeft tot en met 31 december 2020 en dat in die Overeenkomst geen budgetplafond geldt. Tevens is van belang de door Gemeente Eindhoven onweersproken stelling van Samen Verder, dat de financieringsafspraken die zijn gemaakt voor de investering aan de Aalsterweg in Eindhoven, zijn gebaseerd op de exploitatiemodellen zoals die in 2017 nog actueel waren. Het ligt voor de hand dat deze exploitatiemodellen op hun beurt gebaseerd waren op de afspraken zoals die golden op basis van de Overeenkomst, welke Gemeente Eindhoven thans wenst te wijzigen.
4.9.
Aan de hand van de door Samen Verder als productie 22 overgelegde rapportage van de accountant blijkt dat Samen Verder, wanneer rekening wordt gehouden met het budgetplafond dat in 2019 met de gewijzigde Overeenkomst wordt ingevoerd, over de periode januari 2019 tot en met december 2019 een negatief resultaat voor belastingen zal hebben van € 98.608,-. De accountant stelt in de rapportage vervolgens dat het voor Samen Verder niet mogelijk is om bij een budgetplafond van € 564.145,- een positieve bedrijfsexploitatie te realiseren, ook rekening houdend met eventuele productiviteitsverbeteringen, en dat zij niet meer aan haar langlopende verplichtingen zoals huurlasten en lasten met betrekking tot een bancaire financiering zal kunnen voldoen. Uit de rapportage van de accountant blijkt dat rekening is gehouden met de achteraf door Gemeente Eindhoven toegekende opslag van € 599,- per maand op het tarief in de categorie ‘Beschermd Wonen zwaar’.
Met deze onderbouwing heeft Samen Verder genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de door Gemeente Eindhoven voorgestane wijziging van de Overeenkomst ver strekkende gevolgen zal hebben voor haar bedrijfsvoering.
Samen Verder heeft gesteld, en dit is niet weersproken, dat de 20 bedden op de locatie aan de Aalsterweg in Eindhoven sinds 2018 voortdurend gevuld zijn, zodat het loslaten van de acceptatieplicht in het geval het budgetplafond wordt overschreden Samen Verder geen oplossing biedt. Bovendien stelt Samen Verder terecht dat indien zij geen nieuwe cliënten accepteert omdat het budgetplafond is bereikt, dit betekent dat er bedden leeg komen te staan met alle financiële gevolgen van dien.
4.10.
Gemeente Eindhoven heeft er nog op gewezen dat in de gewijzigde Overeenkomst een verplichting is opgenomen voor de zorgaanbieder om met de gemeente te overleggen wanneer 70% van het indicatiebudget is bereikt. Verder is er in de gewijzigde Overeenkomst voorzien in de mogelijkheid voor de zorgaanbieder om met de gemeente tot afspraken te komen waarbij de zorgaanbieder mag declareren boven het indicatiebudget. Samen Verder heeft hierover terecht opgemerkt dat hieruit niet voortvloeit dat zij jegens Gemeente Eindhoven een aanspraak zou kunnen doen gelden in het geval van een niet aan Samen Verder te wijten overschrijding van het budget. Deze bepalingen in de gewijzigde Overeenkomst bieden dus onvoldoende tegenwicht aan de nadelige gevolgen die Samen Verder zal ondervinden door het invoeren van het budgetplafond en de verlaagde tarieven.
De door Gemeente Eindhoven voorgestane wijzigingen blijven naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet binnen de door partijen zelf in de Overeenkomst genoemde grenzen van redelijkheid en billijkheid.
4.11.
Ook indien, anders dan de voorzieningenrechter meent, de verder gaande toets op basis van artikel 6:248 lid 2 zou moeten worden toegepast, worden de door Gemeente Eindhoven voorgestane wijzigingen van de Overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geacht onaanvaardbaar te zijn.
Nu sprake is van een overeenkomst met een overheidsorgaan dienen in dit geval ook de door Gemeente Eindhoven in acht te nemen algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene belangen in aanmerking te worden genomen.
In het kader van de belangenafweging heeft Gemeente Eindhoven aangevoerd dat een toewijzing van de vorderingen van Samen Verder de belangen van Gemeente Eindhoven en andere zorgaanbieders zou raken.
Voorop gesteld wordt dat de vorderingen van Samen Verder, voor zover die zien op de rechtsverhouding tussen Gemeente Eindhoven en andere zorgaanbieders niet toewijsbaar zijn. De Overeenkomst die hier in het geding is, is gesloten tussen Gemeente Eindhoven en Samen Verder en Samen Verder procedeert alleen voor zichzelf en niet voor andere zorgaanbieders.
Dat andere zorgaanbieders de gewijzigde Overeenkomst met Gemeente Eindhoven al hebben ondertekend is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen feit waarmee in deze procedure bij de beoordeling van de vorderingen van Samen Verder rekening hoeft te worden gehouden. De rechtsverhouding tussen Gemeente Eindhoven en andere zorgaanbieders staat immers los van de Overeenkomst tussen Samen Verder en Gemeente Eindhoven die hier ter beoordeling voor ligt.
Dat toewijzing van de vordering van Samen Verder strijd zou opleveren met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan wel met algemene belangen is voorts niet gebleken. Een belangenafweging tussen Samen Verder en Gemeente Eindhoven valt in het voordeel van Samen Verder uit. Het belang van Samen Verder bij voortzetting van de (ongewijzigde) Overeenkomst weegt zwaarder dan het belang van Gemeente Eindhoven om de door haar voorgestane wijzigingen in 2019 jegens Samen Verder te effectueren. Een feit dat in deze afweging gewicht in de schaal heeft gelegd is dat Samen Verder eind 2017 een investering heeft gedaan op basis van de Overeenkomst die zij destijds heeft gesloten met Gemeente Eindhoven en dat zij niet had hoeven verwachten dat Gemeente Eindhoven deze Overeenkomst iets meer dan een jaar later, tijdens de overeengekomen looptijd daarvan, met name voor wat betreft de daarin neergelegde financiële afspraken zo ingrijpend zou veranderen. Een minder ver strekkende wijziging van de Overeenkomst had wellicht tot een ander oordeel geleid.
4.12.
Bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Samen Verder gedeeltelijk zullen worden toegewezen als hierna bepaald.
De primaire vordering onder 1 wordt afgewezen omdat deze vordering onvoldoende concreet geformuleerd is en toewijzing ervan tot executiegeschillen zal leiden.
De primaire vordering onder 2 wordt – met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen – toegewezen.
De primaire vorderingen onder 3 en 4 worden afgewezen omdat deze te ruim zijn geformuleerd en te prematuur zijn.
Bij de subsidiaire vordering onder 1 en bij de meer subsidiaire vordering wordt Samen Verder geacht geen belang meer te hebben nu de primaire vordering onder 2 wordt toegewezen. De meer subsidiaire vordering onder 2 wordt afgewezen omdat deze te ruim is geformuleerd en te prematuur is.
De door Samen Verder gevorderde dwangsom wordt afgewezen nu er voorshands geen aanleiding bestaat eraan te twijfelen dat de gemeente aan het vonnis zal voldoen.
Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten tussen hen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.13.
De voorzieningenrechter merkt nog op dat toewijzing van de vorderingen van Samen Verder op grond van de thans vaststaande feiten en omstandigheden niet mag leiden tot een opzegging van de Overeenkomst door Gemeente Eindhoven. In dat geval zou Gemeente Eindhoven misbruik maken van haar opzeggingsbevoegdheid.
4.14.
Tot slot merkt de voorzieningenrechter op dat de tussen partijen gemaakte proces-afspraak niet aan toewijzing van de primaire vordering onder 2 in de weg staat, omdat de voorzieningenrechter meent dat de eenzijdig door de gemeente Eindhoven doorgevoerde wijziging van de overeenkomst niet rechtmatig (in de bewoordingen van de proces-afpraak) is. De aard van de kort gedingprocedure belet de voorzieningenrechter immers niet iets te vinden van de (on)rechtmatigheid (in de bewoordingen van de proces-afspraak) van een rechtshandeling. Dat de ontbindende voorwaarde in de procesafspraak slechts ziet op een oordeel van de bodemrechter blijkt niet uit die afspraak.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt Gemeente Eindhoven jegens Samen Verder uitvoering te blijven geven aan de (ongewijzigde) Overeenkomst zijnde de overeenkomst 20171003 Overeenkomst BA Oktober 2017, met inachtneming van de (overige) inhoud van dit vonnis,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de kosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2019.