Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 18/941
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 januari 2019 in de zaak tussen
Vereniging SlijtersUnie, gevestigd te Eindhoven, de SlijtersUnie,
en
de burgemeester van de gemeente Best, de burgemeester
(gemachtigden: mr. Y. Titulaer en Ir. P.A. Gennissen).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jumbo Omnichannel B.V., gevestigd in ’s-Hertogenbosch,
Jumbo Omnichannel B.V., gevestigd in ’s-Hertogenbosch,
Jumbo
(gemachtigde: mr. L. van der Meulen).
Procesverloop
Bij besluit van 27 november 2017 (het primaire besluit) heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Best (hierna: het college) het verzoek van SlijtersUnie om handhavend op te treden tegen het Jumbo Solo Pick Up Point (PUP) aan de Eindhovenseweg Zuid 63 te Best afgewezen.
Bij besluit van 27 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van SlijtersUnie gegrond verklaard omdat het primaire besluit onbevoegd was genomen door het college. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester het primaire besluit bekrachtigd.
SlijtersUnie heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2018. SlijtersUnie heeft zich laten vertegenwoordigen door haar ambtelijk secretaris mr. M.C.J. Houben en de burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Jumbo heeft zich op de zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die werd vergezeld door
mr. T. Oversteegen en N. van de Beek.
mr. T. Oversteegen en N. van de Beek.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. De relevante regelgeving is als bijlage bij de uitspraak opgenomen en maakt daar deel van uit.
Inleiding
2. De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende feiten, die niet door partijen zijn betwist.
2.1
SlijtersUnie is een branche- en belangenorganisatie voor zelfstandige slijterijen in Nederland. Jumbo is een supermarktketen, die een distributiecentrum heeft in
’s-Hertogenbosch en beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet (Dhw). Klanten kunnen via een door Jumbo geëxploiteerde webshop online boodschappen, waaronder sterke drank, bestellen bij Jumbo. In het distributiecentrum zijn alle producten aanwezig, dus ook sterke drank. Nadat een klant de bestelling heeft afgerond wordt deze naar het distributiecentrum gestuurd. In het distributiecentrum worden de bestelde boodschappen verzameld en ingepakt. Bij het afronden van de online-bestelling heeft de klant een keuze gemaakt om de boodschappen thuis te laten bezorgen of om deze zelf af te halen bij een PUP. Vanuit het distributiecentrum worden de bestellingen of direct naar het huisadres van de klant vervoerd of naar een PUP. In Best is een PUP gevestigd. Het PUP in Best heeft geen vergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de Dhw. Als een bestelling sterke drank bevat, wordt dit bij afgifte van de bestelling gesignaleerd door de medewerker van het PUP. Op het tablet dat wordt gebruikt voor de overdracht van de bestelling verschijnt een mededeling dat leeftijdscontrole nodig is. Die controle verricht een medewerker van het PUP of de bezorger bij de feitelijke overdracht van de bestelling.
Het verzoek om handhaving van SlijtersUnie
3. De voorzitter van de SlijtersUnie heeft bij brief van 1 juni 2017 aan de burgemeester namens de SlijtersUnie het volgende bericht:
“Het doel van de SlijtersUnie is het behartigen van de sociale en economische belangen van haar leden, voor zover betrekking hebbende op het slijtersbedrijf en het bestrijden van al hetgeen deze belangen zou kunnen schaden. De SlijtersUnie tracht dit doel te bereiken onder meer door het voeren van procedures ten behoeve van de branche in het algemeen en de leden in het bijzonder.
In het kader van voormelde doelstelling attendeer ik u op de website
https ://www. jumbo.com/content/seizoen/online-bestellen?gclid=CJy5y-ugmNQCFU0aGwodd7MK40.
Blijkens deze site heeft Jumbo op de navolgende locatie een Solo Pick Up Point gecreëerd,
waar particulieren de mogelijkheid hebben om sterke drank op te halen buiten een
vergunningslokaliteit om. Het gaat in uw gemeente om de locatie Eindhovenseweg Zuid 63.
Uiteraard is dat niet toegestaan, er mag enkel sterke drank worden opgehaald in de
vergunningslokaliteit zelf.
(…)
Middels deze brief verzoek ik tot handhaving in uw gemeente over te gaan.”
De besluitvorming
4. Bij het bestreden besluit is de burgemeester gebleven bij de in het primaire besluit opgenomen afwijzing van het verzoek tot handhaving. Onder verwijzing naar het advies van de bezwaaradviescommissie heeft de burgemeester daarbij het standpunt ingenomen dat geen sprake is van het in artikel 19, eerste lid, van de Dhw vermelde verbod tot het opnemen van bestellingen voor sterke drank en het op bestelling afleveren daarvan aan particulieren. De bezwaaradviescommissie heeft in het advies onder meer als volgt overwogen:
“ In het pick-up point is geen sterke drank op voorraad en je kunt er ook geen sterke drank ter plekke kopen. In het pick-up point worden pakketten aangeleverd. De verkoop vindt niet plaats in het pick-up point, maar gebeurt via de website van de Jumbo. Het verstrekken van sterke drank behoort niet tot de bedrijfsuitoefening van het pick-up point. Bij het pick-up point is geen voor het publiek zichtbare drankvoorraad aanwezig. Er is geen slijtlokaliteit waar drank kan worden uitgezocht of verstrekt en waar klanten zich kunnen laten voorlichten door een deskundige slijter. In de lijn van de jurisprudentie vindt de commissie dat er geen sprake is van het verstrekken in de zin van de Dhw aan particulieren in het pick-up point in Best. De commissie stelt dat Jumbo Omnichannel bij het pick-up point in Best, in het licht van de bedoeling van de wetgever, niet in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 19, eerste lid, DHW. Omdat Jumbo niet in overtreding is met betrekking tot het pick-up point, stelt de commissie dan ook dat de burgemeester terecht het verzoek om handhaving heeft afgewezen.”
Het beroep
5. Gelet op het beroepschrift, gelezen in samenhang met wat op de zitting is besproken, beoogt de SlijtersUnie met haar beroep niet een beoordeling van de vraag of sprake is van een overtreding van artikel 19 van Pro de Dhw, maar een beoordeling of artikel 12 van Pro de Dhw is overtreden omdat sprake is van een in dat artikel verboden uitoefening van het slijtersbedrijf. In artikel 12, tweede lid, van de Dhw staat dat alleen sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse mag worden verstrekt in een slijtlokaliteit die daarvoor vergunning heeft. De rechtbank stelt daarom vast dat in dit beroep de vraag moet worden beoordeeld welke betekenis de term ‘verstrekken’ in de Dhw heeft. In een uitspraak van 17 augustus 2016 (ECLI:NL:RVS:2016: 2252) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) hierover het volgende overwogen:
“Uit de (…) geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1, eerste lid, van de Dhw kan worden afgeleid dat bij een slijtersbedrijf het begrip 'verstrekken' verband houdt met 'verkopen'. Omdat de wetgever niet bepalend wilde laten zijn waar de koopovereenkomst wordt gesloten, is gekozen voor het begrip 'verstrekken'. Die keuze laat onverlet dat het verstrekken van sterke drank bij de uitoefening van het slijtersbedrijf impliceert dat doorgaans eerst een koopovereenkomst is gesloten, waarna de slijter de gekochte sterke drank uit zijn voorraad aan de koper verstrekt. In de definitie van slijtersbedrijf in artikel 1, eerste lid, van de Dhw moeten de woorden "aan particulieren verstrekken van sterke drank" daarom ook worden bezien in samenhang met de daaraan voorafgaande woorden "bedrijfsmatig of anders dan om niet". Voor het uitoefenen van het slijtersbedrijf is derhalve vereist dat het verstrekken van sterke drank tot de bedrijfsuitoefening behoort dan wel dat de verstrekker daarvoor wordt betaald door degene aan wie de sterke drank wordt verstrekt. DPD heeft zelf geen sterke drank in voorraad en verkoopt ook geen sterke drank, maar vervoert en bezorgt slechts de door haar opdrachtgevers aangeleverde pakketten, waarbij nog van belang is dat DPD de inhoud van de pakketten niet kent. Het verstrekken van sterke drank behoort dus niet tot de bedrijfsuitoefening van DPD. Voorts wordt DPD door haar opdrachtgevers niet betaald voor het verstrekken van sterke drank, maar slechts voor het vervoeren en bezorgen van pakketten. Indien DPD bij een particulier een pakket met sterke drank bezorgt, wordt zij door die particulier evenmin betaald voor het verstrekken van sterke drank. Voor de verstrekking betaalt de particulier rechtstreeks de onderneming die haar de sterke drank heeft verkocht.”
6. Zoals de bezwaaradviescommissie heeft vastgesteld, is bij het PUP in Best geen sterke drank op voorraad, anders dan de voorraad die al door klanten via de website online bij Jumbo is gekocht en die bij het PUP aan de klanten wordt overhandigd. Bij het PUP kan dus geen bestelling voor sterke drank worden gedaan en evenmin worden aan het PUP directe betalingen gedaan voor de verstrekking van sterke drank. Gelet op deze feiten en omstandigheden en met inachtneming van de overwegingen van de Afdeling in de hiervoor genoemde uitspraak van 17 augustus 2016, oordeelt de rechtbank dat het verstrekken van sterke drank niet behoort tot de bedrijfsuitoefening van het PUP in Best. Daarom kan het PUP niet worden aangemerkt als ‘verstrekker’ in de zin van de Dhw en is geen sprake van overtreding van artikel 12, tweede lid, van de Dhw. Jumbo geldt in dit geval als de verstrekker van sterke drank en beschikt daarvoor over een vergunning. Omdat het PUP geen slijtersbedrijf uitoefent zoals bedoeld in de Dhw was de burgemeester niet bevoegd om handhavend op te treden.
7. In zijn besluitvorming heeft de burgemeester de beoordeling beperkt tot de vraag of sprake is van overtreding van artikel 19 van Pro de Dhw. Daarbij heeft de burgemeester verzuimd om te beoordelen of sprake is van overtreding van artikel 12, tweede lid, van de Dhw. In zoverre is er sprake van een onvolledige en ondeugdelijke motivering van het bestreden besluit.
8. Artikel 6:22 van Pro de Awb luidt:
"Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld."
Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 14) is niet de aard van het geschonden voorschrift beslissend voor de beantwoording van de vraag of een gebrek in een besluit kan worden gepasseerd, maar uitsluitend het antwoord op de vraag of door de schending iemand is benadeeld. Toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb is mogelijk indien aannemelijk is dat de belanghebbende door het gebrek in het besluit niet is benadeeld.
9. In beroep heeft de burgemeester in zijn verweerschrift en tijdens de zitting alsnog het standpunt ingenomen dat geen sprake is van schending van artikel 12, tweede lid, van de Dhw. De rechtbank oordeelt dat daarmee het motiveringsgebrek in het bestreden besluit is hersteld en dat geen nadere actie van de burgemeester is vereist is om dat gebrek weg te nemen. Evenmin is gebleken dat de SlijtersUnie in haar belangen is geschaad door de in beroep alsnog gegeven motivering, omdat die niet leidt tot een wijziging van het bestreden besluit. De rechtbank zal het motiveringsgebrek daarom met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb passeren.
10. Het beroep is ongegrond.
11. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling en merkt daarbij op dat het beroepschrift van de SlijtersUnie is ingediend door haar voorzitter en secretaris en dat de SlijtersUnie zich tijdens de zitting heeft laten vertegenwoordigen door haar ambtelijk secretaris. Er is daarom geen sprake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
12. In het motiveringsgebrek van het bestreden besluit ziet de rechtbank wel aanleiding om te bepalen dat de burgemeester aan de SlijtersUnie het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt de burgemeester op om het betaalde griffierecht van € 338,- aan de SlijtersUnie te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.M.H. de Koning, voorzitter, en
mr. M.H. Dworakowski-Kelders en mr. F.A.M.C. Habraken-Hermans, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
BIJLAGE: relevante wet- en regelgeving
Drank- en horecawet
Artikel 1, eerste lid:
Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
sterke drank: de drank, die bij een temperatuur van twintig graden Celsius voor vijftien of meer volumenprocenten uit alcohol bestaat, met uitzondering van wijn.
slijtersbedrijf: de activiteit bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse, al dan niet gepaard gaande met het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van zwak-alcoholhoudende en alcoholvrije drank voor gebruik elders dan ter plaatse of met het bedrijfsmatig verrichten van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen andere handelingen.
slijtlokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van of samenvallend met een inrichting waarin het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse.
Artikel 3, eerste lid:
Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het (…) slijtersbedrijf uit te oefenen.
Artikel 12, tweede lid:
Het is verboden sterke drank te verstrekken voor gebruik elders dan ter plaatse anders dan in een slijtlokaliteit die in de vergunning is vermeld.
Artikel 19, eerste lid:
Het is verboden, anders dan in de rechtmatige uitoefening van het slijtersbedrijf (…) gelegenheid te bieden tot het doen van bestellingen voor sterke drank en sterke drank op bestelling af te leveren of te doen afleveren aan huizen van particulieren. (…).