Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/3019
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 december 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] , in [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. M.J.A. Verhagen),
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven, de burgemeester
(gemachtigden: mr. B. Timmermans en mr. R. Hermans).
Procesverloop
Bij besluit van 5 november 2019, verzonden op 7 november 2019 (het primaire besluit), heeft de burgemeester bevolen om café [naam] aan het [adres] in [plaats] voor 4 weken te sluiten met ingang van de dag dat daarop een openbare bekendmaking wordt aangebracht.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de uitvoering van het bestreden besluit wordt opgeschort tot zes weken nadat de burgemeester een beslissing op bezwaar heeft genomen.
De burgemeester heeft in een brief van 22 november 2019 laten weten de uitspraak van de voorzieningenrechter af te wachten.
De zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2019. J.S. Rebbers en F.M. van Dijk, vennoten van verzoekster, zijn naar de zitting gekomen. Zij zijn bijgestaan door verzoeksters gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Feiten
1. Aan het bestreden besluit ligt de op ambtseed opgemaakte bestuurlijke rapportage (rapportage) van de politie Oost- Brabant van 3 oktober 2019 ten grondslag. In die rapportage is het volgende te lezen:
“Feiten en omstandigheden
Uit bovengenoemde registraties blijkt dat op zaterdag 31 augustus 2019 omstreeks 02.25 uur door voornoemde [exploitant] geweld werd toegepast in de openbare ruimte tegen een bezoeker. De toedracht wordt hieronder kort beschreven aan de hand van verkregen camerabeelden.
De camerabeelden hebben betrekking op een mishandeling en verstoring van de openbare orde gepleegd op voornoemde datum om 02.24 uur op [adres] ter hoogte van pandnummer [nummer] te [plaats] .
Op de beelden is zichtbaar dat een niet nader te noemen verdachte met gestrekte linkerarm onder de luifel van café [naam] uit komt en daarbij voor het eerst in beeld verschijnt. Met zijn linkerhand hield hij de hals en onderzijde van het gezicht van [de exploitant] vast. Tegelijkertijd hield [de exploitant] de verdachte vast aan zijn hals. Zo werd er over en weer geduwd. Door het opstootje werden omstanders onder de luifel weggedrukt.
Vervolgens is zichtbaar dat [de exploitant] de hand van verdachte wegslaat en hem een stoot gaf. Dit deed hij met zijn rechterarm en met gebalde rechter vuist. De verdachte werd hierbij geraakt op de linkerzijde van zijn gezicht.De verdachte reageerde hierop door een stoot terug te geven aan [de exploitant]. Dit deed hij met zijn rechterarm en met rechter gebalde vuist. Deze stoot werd gegeven in de richting van het gelaat van [de exploitant], echter doordat [de exploitant] wegdook, kon hij de klap ontwijken. De klap kwam vervolgens deels op zijn schouder/arm terecht.
Vervolgens is zichtbaar dat een negroïde persoon, vermoedelijk een personeelslid, tussen beiden kwam. Hij wilde de verdachte onder controle brengen. Uit de beelden blijkt dat de verdachte echter niet aan mee wilde werken en de man probeerde weg te duwen. Hierop schoot een tweede personeelslid hem te hulp. Hij pakte de verdachte om zijn nek in een nekklem. Desondanks bleef de verdachte zich verzetten.
Hierop is zichtbaar dat [de exploitant] de nekklem overneemt van zijn personeelslid en verdachte, met behulp van zijn twee personeelsleden, naar de grond brengt. Uit de beelden blijkt dat de verdachte zich, ondanks de controle, bleef verzetten.
Vervolgens is zichtbaar dat een omstander naar de verdachte liep en een van de personeelsleden, die hem onder controle hield, schopte met het rechterbeen. Het personeelslid werd hierbij geraakt op zijn rug en zij. Na de schop neemt deze omstander wat afstand. Op dat moment is zichtbaar dat [de exploitant] is opgestaan, zijn kans afwacht, en deze persoon vervolgens met kracht en met gebalde vuist tegen het hoofd slaat. Als reactie slaat deze persoon [de exploitant] terug, waarna er over en weer geduwd en getrokken wordt. [De exploitant] brengt deze persoon uiteindelijk naar de grond.
(…)”
Bij brief van 11 oktober 2019 heeft de burgemeester aan verzoekster laten weten dat hij voornemens is om het café voor 4 weken te sluiten.
Op 21 oktober 2019 heeft verzoekster mondeling toegelicht wat zij hiervan vindt.
Bestreden besluit
2. De burgemeester vindt dat op grond van de rapportage van de politie en de camerabeelden die zijn gemaakt voldoende aannemelijk is dat er op 31 augustus 2019 een ernstig incident of ernstige verstoring van de openbare orde heeft plaatsgevonden in het café. De burgemeester heeft het café daarom voor een periode van 4 weken gesloten op grond van artikel 2:40a van de Algemeen Plaatselijke Verordening Eindhoven (Apv) en hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan 2016 (HSP 2016). In de zienswijze van verzoekster ziet de burgemeester geen aanleiding om niet tot sluiting van het café over te gaan. Alleen wanneer er sprake is van zeer bijzondere omstandigheden waarbij het onverantwoord is om aan het beleid vast te houden, zal hiervan worden afgeweken. Van zo’n situatie is volgens de burgemeester hier geen sprake. Het beschermen van de openbare orde weegt volgens de burgemeester daarom in dit geval zwaarder dan de belangen van verzoekster.
Het karakter van de procedure: een voorlopige voorziening
3. Het gaat hier om een verzoek om een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Met andere woorden: het besluit blijft gelden ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van Pro de Awb. In dat artikel staat dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op het bezwaar niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de werking van een besluit niet opschort, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de beslissing op het bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die op een later moment op een eventueel beroep beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
Onverwijlde spoed?
4. Gelet op de aard van de zaak, namelijk een op handen zijnde sluiting van het café, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van ‘onverwijlde spoed’ in de zin van artikel 8:81 van Pro de Awb.
Voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit
5. Tussen partijen is niet in geschil dat er op 31 augustus 2019 een geweldsincident heeft plaatsgevonden bij het café en dat de burgemeester daarom bevoegd is om op te treden op grond van artikel 2.40a van de APV en het HSP 2016.
6. Verzoekster vindt dat de burgemeester het incident van 31 augustus 2019 ten onrechte als een ‘ernstig incident’ in de zin van hoofdstuk 14 van het HSP 2016 heeft gekwalificeerd. Verzoekster vindt dat de exploitant proportioneel heeft gehandeld en stelt zich op het standpunt dat alleen de betrokkenheid van het personeel, als enkele indicator voor een ernstig incident als bedoeld in hoofdstuk 14 van het HSP 2016, onvoldoende is voor toepassing van hoofdstuk 14 van het HSP 2016. Volgens verzoekster had de burgemeester hoofdstuk 13 van het HSP 2016 moeten toepassen.
7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester zich op grond van de inhoud van de bestuurlijke rapportage van 3 oktober 2019 en de camerabeelden die zijn bekeken, op het standpunt kunnen stellen dat er sprake is van een ernstig incident waardoor de openbare orde en veiligheid is aangetast. In de rapportage van 3 oktober 2019 heeft een politiefunctionaris beschreven wat hij/zij heeft gezien bij het bekijken van de camerabeelden van het incident op 31 augustus 2019. Ook de voorzieningenrechter heeft de beelden bekeken en zij ziet geen aanleiding te twijfelen aan de interpretatie van deze beelden en daarmee de beschrijving van het incident in het bestreden besluit. Uit de camerabeelden blijkt dat er sprake is geweest van een handgemeen tussen de exploitant van het café en een bezoeker van het café en later tussen de exploitant van het café en een omstander. De stelling van verzoeker dat hij de omstander enkel bij de kraag van zijn jas heeft gepakt volgt de voorzieningenrechter dan ook niet. De voorzieningenrechter laat in het midden hoe dit handgemeen in strafrechtelijke zin moet worden beoordeeld en of en zo ja, in hoeverre verzoeker in strafrechtelijke zin een verwijt gemaakt kan worden. Voor de beoordeling van deze zaak is uitsluitend relevant dat er een handgemeen heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de burgemeester heeft kunnen vinden dat deze betrokkenheid van de exploitant op zichzelf een aanleiding is om het incident als ernstig in de zin van hoofdstuk 14 van het HSP 2016 te kwalificeren. Dat de toepasselijkheid van één indicator uit hoofdstuk 14 van het HSP 2016 niet voldoende is om een incident als ernstig te kunnen bestempelen, volgt de voorzieningenrechter niet. De burgemeester heeft bij dit standpunt kunnen betrekken dat de exploitant verantwoordelijk is voor de exploitatie van het café, voor een veilige plek voor zowel bezoekers als personeel en dat de exploitant het optreden bij incidenten dient over te laten aan gediplomeerde portiers die getraind zijn in de-escalerend handelen bij conflicten. De burgemeester heeft verder kunnen vinden dat de exploitant door zelf op te treden verkeerd omgaat met zijn verantwoordelijkheid als exploitant van het café en dat met het toepassen van geweld de kans op escalatie wordt vergroot.
8. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat de burgemeester voor het bepalen van de duur van de sluiting de eerder opgelegde waarschuwing voor het incident op 4 november 2018 heeft meegewogen. Verzoekster is het daar niet mee eens omdat zij vindt dat die eerder opgelegde waarschuwing onterecht is opgelegd. Zij wijst erop dat de exploitant voor dit incident door de strafrechter is vrijgesproken van mishandeling en zegt hierover dat hij de bezoeker bij dit incident enkel heeft geduwd. Verzoekster vindt het niet terecht dat de burgemeester zonder dat de camerabeelden zijn bekeken hiervoor een waarschuwing heeft opgelegd en wil alsnog de mogelijkheid krijgen om de camerabeelden van dit incident te bekijken.
9. De voorzieningenrechter volgt de burgemeester in zijn standpunt dat het incident van 4 november 2018, waarbij de exploitant twee keer een duw heeft gegeven aan een bezoeker van het café, als een noemenswaardig incident in de zin van hoofdstuk 13 van het HSP 2016 is te kwalificeren en dat alleen al het duwen het opleggen van een waarschuwing rechtvaardigt. De burgemeester heeft hierover kunnen vinden dat de exploitant zich niet dient bezig te houden met portierwerkzaamheden en dat hij het verwijderen van de bezoeker uit het café had moeten overlaten aan de (op dat moment) aanwezige portier. De burgemeester heeft er naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook terecht op gewezen dat hij in zijn beoordeling niet gebonden is aan het oordeel van de strafrechter en dat dus ook niet relevant is of de exploitant zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het bekijken van de camerabeelden van het incident van 4 november 2018 in deze procedure niet relevant. De burgemeester heeft verder de eerder opgelegde waarschuwing kunnen meewegen in het bepalen van de sluitingsduur. Anders dan verzoekster heeft aangevoerd, is het de voorzieningenrechter bovendien niet gebleken dat de duur van de sluiting in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
10. De omstandigheid dat verzoekster van de sluiting nadelige financiële gevolgen ondervinden heeft de burgemeester minder van belang kunnen achten dan de belangen die zijn gemoeid met de bescherming van de openbare orde en veiligheid. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat de burgemeester heeft aangegeven bereid te zijn om de sluitingsperiode buiten de feestdagen en carnavalsperiode te laten vallen zodat de financiële gevolgen voor verzoekster enigszins worden beperkt.
11. Gezien het voorgaande heeft de burgemeester naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid kunnen besluiten tot sluiting van het café voor een periode van vier weken. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
12. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af.
13. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I. van der Wijngaart, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 18 december 2019.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.