Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/355450 / KG ZA 20-83
Vonnis in kort geding van 4 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLOKGROEP BOUW B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. K. Roordink te Nijmegen,
tegen
de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS [naam vereniging] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. Cune te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Klokgroep Bouw en VVE genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 februari 2020 met 10 producties
- de brief van mr. Cune van 15 april 2020 met 20 producties en een (voorwaardelijke) eis in reconventie
- de mondelinge behandeling op 20 april 2020 via een skype verbinding
- de brief van mr. Roordink van 17 april 2020 met aanvullende productie 11
- de pleitnota van Klokgroep Bouw
- de pleitnota van VVE.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Klokgroep Bouw en VVE hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor de (af)bouw van een appartementencomplex genaamd [naam appartementencomplex] te [plaats] . Het complex bestaat uit een hoogbouwdeel (gelegen aan het [straat] ) en laag
bouwdeel (gelegen aan de [straat] te [plaats] (hierna: het appartementencomplex).
2.2.
Oplevering van de gemeenschappelijke delen van het appartementencomplex heeft plaatsgevonden op 22 december 2006.
2.3.
Klokgroep Bouw is bij scheidsrechtelijk vonnis van 5 april 2017 (hierna: het vonnis) veroordeeld de gevelbeplating van het appartementencomplex binnen 90 werkbare dagen na datum van het vonnis te herstellen, zodanig dat wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk, alsmede aan de voorschriften van overheidswege, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 (vijfduizend euro) per dag voor iedere dag dat Klokgroep Bouw daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 250.000,00 (tweehonderdvijftigduizend euro).
2.4.
Op 2 november 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof voor tenuitvoerlegging van het vonnis verleend.
2.5.
Klokgroep Bouw heeft naar aanleiding van het vonnis herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Deze herstelwerkzaamheden zijn na herkeuring op 11 juni 2019 gereed gemeld.
2.6.
Het vonnis is op 2 oktober 2019 betekend aan Klokgroep Bouw, waarbij aanspraak is gemaakt op de in het vonnis opgenomen dwangsommen.
2.7.
Op 2 oktober 2019 heeft de advocaat van VVE medegedeeld aan Klokgroep Bouw dat de herstelwerkzaamheden niet aan het vonnis voldoen en dat aanspraak wordt gemaakt op een dwangsom van € 5.000,00 per dag. Daarbij heeft VVE Klokgroep Bouw een termijn gegund van veertien dagen om een plan van aanpak van herstel over te leggen en een planning te overleggen waaruit blijkt dat herstel binnen negentig werkbare dagen na akkoord op het plan van aanpak zal hebben plaatsgevonden. Onder die voorwaarden is VVE bereid niet tot invordering van dwangsommen over te gaan.
2.8.
Op 23 en 24 oktober 2019 heeft in opdracht van VVE door BDA Dak en Geveladvies B.V. (hierna: BDA) een inspectie plaatsgevonden van de door Klokgroep Bouw uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan het appartementencomplex.
2.9.
Op 6 januari 2020 heeft BDA in opdracht van VVE een rapport uitgebracht. In het rapport zijn de door Klokgroep Bouw uitgevoerde werkzaamheden steekproefsgewijs geïnspecteerd, beoordeeld en getoetst aan de eisen en tevens zijn aanbevelingen gedaan.
2.10.
Bij exploot van 5 februari 2020 heeft VVE aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 250.000,00 en is Klokgroep Bouw gesommeerd tot betaling van dit bedrag binnen twee kalenderdagen.
2.11.
Bij brief van 6 februari 2020 heeft Klokgroep Bouw aan de deurwaarder meegedeeld dat er geen dwangsommen zijn verbeurd en bovendien dat de dwangsommen waarop aanspraak wordt gemaakt per 23 april 2019 zijn verjaard.
2.12.
Op 11 februari 2020 heeft VVE ten laste van Klokgroep Bouw derdenbeslag gelegd onder de Coöperatieve Rabobank. Op 11 maart 2020 heeft de Rabobank verklaard dat het beslag doel heeft getroffen voor een bedrag van € 28.024,01.
2.13.
Bij e-mailbericht van 13 februari 2020 heeft Klokgroep Bouw aangeboden verdere aanpassingen te doen aan de gevelbeplating /-bevestiging van het betreffende appartementencomplex.
2.14.
Bij brief van 19 maart 2020 heeft BDA aangegeven dat Klokgroep Bouw met de voorgestelde aanpassingen niet voldoet aan het arbitrale vonnis van 5 april 2017.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Klokgroep Bouw vordert samengevat - VVE te verbieden de executie van de dwangsommen vanwege het scheidsrechterlijk vonnis met nummer 33.938 van 5 april 2017 uit te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Klokgroep Bouw in de kosten van deze procedure.
3.2.
Klokgroep Bouw legt daaraan het volgende ten grondslag. De dwangsommen waarop door VVE aanspraak wordt gemaakt, zijn verjaard per 23 april 2019. Het arbitrale vonnis waarin de dwangsommen zijn bepaald dateert van 5 april 2017. Uitgaande van de veronderstelling dat Klokgroep Bouw is uitgebleven met het tijdig uitvoeren van deugdelijk hherstel wordt de eerste dwangsom van € 5.000,00 per dag verbeurd op 6 oktober 2017 en de laatste dwangsom van € 5.000,00 per dag op 24 november 2017. De (toenmalige) advocaat van VVE heeft per e-mailberichten en brieven van 10 januari 2018, 24 april 2018, 30 augustus 2018 en 22 oktober 2018 de verjaring van de dwangsommen gestuit door een uitdrukkelijke schriftelijke mededeling dat nog steeds aanspraak wordt gemaakt op betaling van de dwangsommen. Na 22 oktober 2018 is er tot de brief van 2 oktober 2019 geen uitdrukkelijke mededeling meer gedaan namens de VVE dat aanspraak wordt gemaakt op betaling van de dwangsommen. De dwangsommen zijn daarmee, op grond van het bepaalde in artikel 611g Rv verjaard op 23 april 2019 (6 maanden na de laatste stuitingshandeling op 22 oktober 2018).
Bovendien is Klokgroep Bouw van mening dat de door haar uitgevoerde herstelwerkzaamheden wel degelijk voldoen aan het arbitrale vonnis. Zij had gehoord moeten worden op de inhoud van het rapport van BDA dat haar op 9 januari 2020 is toegezonden.
3.3.
VVE voert verweer.
4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
VVE vordert samengevat - onder de voorwaarde dat het beroep op verjaring ten aanzien van alle, dan wel een deel van de verbeurde dwangsommen in conventie slaagt, Klokgroep Bouw te veroordelen om overeenkomstig het vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw gewezen tussen partijen onder nummer 33.938 van 5 april 2017, de gevelbeplating binnen 90 werkbare dagen na datum van dit vonnis in kort geding te herstellen, zodanig dat wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk, alsmede aan de voorschriften van overheidswege, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
Klokgroep Bouw voert verweer.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Klokgroep Bouw legt primair aan haar vordering ten grondslag dat de dwangsommen waarop VVE zich beroept zijn verjaard. Deze stelling faalt. Artikel 611a, lid 3 Rv bepaalt dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld. Vaststaat dat het arbitrale vonnis van 5 april 2017 met exequatur op 2 oktober 2019 aan Klokgroep Bouw is betekend, waarbij aanspraak is gemaakt op de dwangsommen in het vonnis van. De eerste verbeurde dwangsom
van € 5.000,- per dag verjaart daardoor, indien geen stuiting plaats zou hebben gevonden, in beginsel op 2 april 2020 en de laatste op 21 mei 2020. Het vonnis is daarna opnieuw betekend op 5 februari 2020, waardoor een nieuwe verjaringstermijn is ingegaan en daarna verder ten uitvoer gelegd. Van verjaring kan dan ook geen sprake zijn. Het staat vast dat op het moment van betekening van het vonnis op 2 oktober 2019 de uitvoeringstermijn van 90 werkbare dagen was verstreken. Vanaf 3oktober 2019 heeft Klokgroep Bouw dan ook de toegewezen dwangsom ad € 5.000,00 per dag verbeurd aan de VvE. Dit betekent dat op 21 november 2019 het volledige bedrag van € 250.000,00 aan dwangsommen was verbeurd.
5.2.
Nu het beroep van Klokgroep Bouw op verjaring niet slaagt is de vraag aan de orde of Klokgroep Bouw aan de veroordeling in het arbitrale vonnis van 5 april 2017 heeft voldaan en of zij in verband daarmee dwangsommen heeft verbeurd. De vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd dient in een executiegeschil door de executierechter ‘vol’ te worden getoetst, waarbij de bewijslast rust op de executerende partij (HR 12 juli 2013, NJ 2013/435). Bij de beoordeling of het dictum is overtreden en er dwangsommen zijn verbeurd omdat een verbod niet of onvoldoende is nageleefd, dient de rechter zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte rechtshandelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen zodanig dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 15 november 2002, NJ 2004/410). Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat een in het dictum uitgesproken veroordeling steeds moet worden gelezen in verband met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen waarop zij steunt.
5.3.
VVE heeft zich ter onderbouwing van haar standpunt dat Klokgroep Bouw niet aan de veroordeling in het vonnis van 5 april 2017 heeft voldaan - onder meer - beroepen op een rapport van BDA van 6 januari 2020, prod. 13b van VVE. BDA heeft in haar rapport - onder andere - geconstateerd dat de constructieve veiligheid van de plaatgevels van de hoog- en laagbouw momenteel niet voldoet aan de toepasselijke NEN-norm, die uitgangspunt vormt in het arbitrale vonnis van 5 april 2017. De gevelconstructie dient, zelfs indien de tweede draagweg overal functioneel is gemaakt, periodiek te worden geïnspecteerd en bij nieuwe gebreken te worden hersteld. Bij e-mailbericht van 13 februari 2020 heeft Klokgroep Bouw een verdere aanpassing aangeboden van de gevelbeplating/-bevestiging. VVE heeft deze voorgestelde aanpassingen door Klokgroep Bouw voorgelegd aan BDA. In haar reactie van 19 maart 2020 heeft BDA verklaard dat indien de door Klokgroep Bouw voorgestelde maatregelen aan de gevelbeplating met inachtneming van de eisen van goed en deugdelijk werk worden uitgevoerd, nog steeds jaarlijks de bevestiging van iedere gevelplaat zal moeten worden gecontroleerd en, indien nodig, worden hersteld om te kunnen voldoen aan de geldende eisen. Daarmee wordt ook niet voldaan aan het vonnis van 5 april 2017, aldus BDA.
5.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft VVE hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat Klokgroep Bouw niet aan het vonnis van 5 april 2017 heeft voldaan en op die grond dwangsommen heeft verbeurd. Klokgroep Bouw heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die leiden tot de conclusie die zij wel aan het vonnis van 5 april 2017 heeft voldaan. Zo kan de rapportage van de onderaannemer van Klokgroep Bouw, GevelBeheer Nederland, van 20 mei 2019 niet worden beschouwd als een serieuze weerlegging van de in het rapport van BDA van 6 januari 2020 geconstateerde tekortkomingen. Bovendien geldt dat, ook met de door Klokgroep Bouw bij e-mail van 13 februari 2020 voorgestelde aanpassingen, niet aan het vonnis van 5 april 2017 is voldaan, aldus BDA in haar reactie van 19 maart 2020. Nu Klokbouw Groep de conclusies uit het rapport van BDA onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zo heeft zij bijvoorbeeld niet zelf een rapport overgelegd van een onafhankelijke derde naar de vraag of de herstelwerkzaamheden al dan niet voldoen aan het arbitrale vonnis, is voldoende aannemelijk dat Klokgroep Bouw niet aan de veroordeling in het arbitrale vonnis heeft voldaan en op die grond dwangsommen heeft verbeurd.
5.5.
Nu voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat . tot een bedrag van € 250.000,00 aan dwangsommen hebben verbeurd, kan niet worden gezegd dat VVE misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. De vordering van Klokgroep Bouw tot staking van de executie zal dan ook worden afgewezen.
5.6.
Klokgroep Bouw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VVE worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.636,00
5.7.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Nu de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld niet is vervuld, behoeft deze geen bespreking.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt Klokgroep Bouw in de proceskosten, aan de zijde van VVE tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.3.
veroordeelt Klokgroep Bouw in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in voorwaardelijke reconventie
7.5.
verstaat dat de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld niet is vervuld.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2020.