Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/356309 / KG ZA 20-142
Vonnis in kort geding van 21 juli 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWITCH IT SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat mr. R. Blom te Enschede,
tegen
de stichting
FONTYS,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
advocaten mr. J.H.J. Bax en mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Switch IT en Fontys genoemd worden.
1.De (verdere) procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 mei 2020
- de akte uitlating tevens wijziging van eis van 4 juni 2020, van de zijde van Switch IT
- de akte uitlating van 25 juni 2020 van de zijde van Fontys.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Voor de in deze procedure relevante feiten wordt verwezen naar de feiten zoals die in het tussenvonnis van 14 mei 2020 onder 2.1.en verder zijn weergegeven.
3.Het geschil
3.1.
Switch IT heeft haar eis bij akte van 14 juni 2020 gewijzigd en vordert thans samengevat -:
Primair: Fontys te gebieden, voor zover zij nog de opdracht wenst te gunnen en overgaat tot heraanbesteding, om de inschrijvingen conform de door Fontys vastgestelde beoordelingssystematiek te laten beoordelen door een geheel nieuwe door Fontys in te stellen onafhankelijke en onbevooroordeelde beoordelingscommissie;
Subsidiair: Fontys te gebieden, voor zover zij nog de opdracht wenst te gunnen en overgaat tot heraanbesteding, om de inschrijvingen conform de door Fontys vastgestelde beoordelingssystematiek te laten beoordelen door een geheel nieuw door Fontys in te stellen beoordelingscommissie;
Primair en subsidiair op straffe van een dwangsom van € 100.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag en met veroordeling van Fontys in de kosten van deze procedure en in de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan bovenstaande vorderingen heeft Switch IT – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
In het eindvonnis tussen Central Point en Fontys van 14 mei 2020 is Fontys geboden de aanbesteding in te trekken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding omdat Fontys naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet heeft voldaan aan artikel 2.76 lid 4 onder a van de Aanbestedingswet 2012. De beslissing in dit eindvonnis heeft tot gevolg dat de vorderingen die Switch IT in eerste instantie in deze kort gedingprocedure heeft ingesteld, die erop neer komen dat de inschrijvingen in de aanbestedingsprocedure zouden moeten worden beoordeeld door een nieuwe beoordelingscommissie, zinledig zijn geworden.
Aangezien Fontys bij het eindvonnis van 14 mei 2020 niet verplicht is om de beoordelings- en gunningssystematiek en de beoordelingscommissie aan te passen, te wijzigen of te vervangen, stelt Switch IT dat zij nog altijd belang heeft bij een oordeel van de voorzieningenrechter over de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen door de beoordelingscommissie van Fontys. Switch IT vraagt daarom (ook) in de(ze) onderhavige kort gedingprocedure vonnis te wijzen. Volgens Switch IT heeft de beoordelingscommissie – mede vanwege een gebrek aan voldoende deskundigheid – bij de beoordeling van de inschrijvingen evidente fouten gemaakt. Voor de onderbouwing van deze stelling verwijst Switch IT naar haar dagvaarding en naar de pleitnotitie. De aldaar aangevoerde argumenten leiden volgens Switch IT tot het oordeel dat in het geval van heraanbesteding de beoordeling van de inschrijvingen niet meer kan en mag plaatsvinden door dezelfde beoordelingscommissie.
3.3.
Fontys heeft verweer gevoerd waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Primair heeft Fontys aangevoerd dat het Switch IT, gelet op de beperkte opdracht in het tussenvonnis, niet was toegestaan om een eiswijziging in te dienen. Volgens Fontys moet Switch IT dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
De voorzieningenrechter volgt Fontys niet in deze stelling. Beide partijen zijn bij tussenvonnis van 14 mei 2020 in de gelegenheid gesteld een akte in het geding te brengen met een reactie op de in overweging 4.3 van het tussenvonnis geformuleerde vraag, namelijk wat het (eind)vonnis in de procedure tussen Central Point Nijmegen B.V. en Fontys (C/01/356260 / KG ZA 20-138), die betrekking had op dezelfde aanbesteding, betekent voor de onderhavige kortgedingprocedure. Switch IT heeft, conform hetgeen de voorzieningenrechter in het tussenvonnis heeft bepaald, als eerste een akte ingediend en gereageerd op de vraag in het tussenvonnis wat de consequenties van het eindvonnis voor deze procedure zouden moeten zijn.
Switch IT heeft terecht vastgesteld dat de in het petitum van de dagvaarding geformuleerde vorderingen door de uitkomst van het eindvonnis achterhaald zijn. Zij heeft daarom aanleiding gezien haar eis te wijzigen. Voor de onderbouwing van de eiswijziging heeft Switch IT verwezen naar haar stellingen in de dagvaarding en de pleitnotitie. De eiswijziging wordt dus gestaafd met stellingen die al in een eerder stadium van deze procedure aan bod zijn geweest en waarop Fontys heeft kunnen reageren. Fontys heeft na het indienen van de akte met eiswijziging, de gelegenheid gehad om bij akte te reageren op de gewijzigde eis, en heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt.
Fontys wordt geacht niet te zijn geschaad in haar procesbelangen door de eiswijziging van Switch IT en deze zal dan ook worden toegelaten. Dit leidt echter niet tot het door Switch IT gewenste resultaat omdat de vorderingen van Switch IT worden afgewezen op grond van de hiernavolgende overwegingen.
4.2.
De (gewijzigde) vorderingen van Switch IT zien op de samenstelling van de beoordelingscommissie in een volgende door Fontys op te starten aanbestedingsprocedure. Fontys heeft in haar akte van 25 juni 2020 als reactie hierop aangegeven dat de vorderingen van Switch IT veel te voorbarig zijn omdat Fontys zich nog beraadt over de inhoud en procedure van een nieuwe aanbesteding.
Fontys heeft er terecht op gewezen dat het haar in beginsel vrij staat de nieuwe aanbestedingsprocedure in te richten naar eigen bevinden zolang zij de aanbestedingsregelgeving volgt. In dit kader heeft Fontys gesteld dat het nog maar de vraag is of zij bij een heraanbesteding weer gebruik gaat maken van een beoordelingscommissie. De vordering van Switch IT ziet dan ook op een situatie waarvan niet zeker is dat deze zich zal voordoen. Anderzijds, indien hetgeen Switch IT in de onderhavige procedure naar voren heeft gebracht tot de conclusie leidt dat de beoordelingscommissie onvoldoende deskundig of partijdig was waardoor moet worden aangenomen dat de inschrijvingen niet op adequate wijze zijn beoordeeld, dan kan dit aanleiding zijn de gewijzigde eis toe te wijzen.
4.3.
Voor de onderbouwing van het standpunt dat de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen in geval van een heraanbesteding niet door dezelfde beoordelingscommissie mag plaatsvinden heeft Switch IT verwezen naar de dagvaarding en de pleitnotitie in deze procedure.
In haar pleitnotitie heeft Switch IT gesteld er niet mee bekend te zijn of de zeven beoordelaars die de inschrijvingen inhoudelijk hebben beoordeeld, beschikten over de vereiste (materie)deskundigheid en ervaring om de inschrijvingen goed te kunnen beoordelen. Fontys heeft hier toen op gereageerd door te stellen dat de beoordelingscommissie uit zeven personen bestond die allen materie-deskundigen waren.
De stelling dat de beoordelingscommissie niet deskundig was, is aldus gemotiveerd betwist door Fontys. Switch IT heeft haar stelling dat de beoordelingscommissie onvoldoende deskundig was niet nader onderbouwd en zij heeft verder ook geen omstandigheden naar voren gebracht die tot dit oordeel zouden kunnen leiden. Deze stelling van Switch IT is dus onvoldoende aannemelijk en kan niet tot het door Switch IT gewenste oordeel leiden.
4.4.
Switch IT heeft ook vraagtekens geplaatst bij de onafhankelijkheid van de beoordelingscommissie omdat de beoordelaars verbonden waren aan Fontys. Fontys heeft daarop gereageerd en erop gewezen dat in paragraaf 6.2 van het bij de aanbesteding geldende aanbestedingsdocument is bepaald dat de beoordelingscommissie bestaat uit beoordelaars van de aanbestedende dienst.
Dat bij een aanbesteding de inschrijvingen worden beoordeeld door aan de aanbestedende dienst verbonden medewerkers is niet ongebruikelijk. Mr. Bax heeft bij de mondelinge behandeling in deze kort gedingprocedure als toelichting hierop nog mede gedeeld dat de achtergrond van deze bepaling is dat er een risico bestaat dat de aanbestedende dienst een externe beoordelaar inschakelt die banden heeft met één van de inschrijvende partijen, welk risico vermeden dient te worden.
4.5.
Op basis van bovenstaande overwegingen is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan te nemen dat de beoordelingscommissie die Fontys heeft ingesteld in de aanbestedingsprocedure die in dit kort geding aan de orde is, dermate ondeskundig dan wel onvoldoende onafhankelijk was dat nu reeds op voorhand zou moeten worden geoordeeld dat, indien Fontys opnieuw gaat aanbesteden en zij weer gebruik zou gaan maken van een beoordelingscommissie, het samenstellen van een andere/nieuwe beoordelingscommissie geboden is.
4.6.
De overige bezwaren van Switch IT tegen de beoordeling van haar inschrijving door de beoordelingscommissie, hebben betrekking op de inhoudelijke beoordeling in de aanbestedingsprocedure die op last van de voorzieningenrechter is ingetrokken en worden dus gepasseerd omdat Switch IT bij de beoordeling van die bezwaren wordt geacht thans geen belang meer te hebben.
4.7.
Indien Fontys een nieuwe aanbestedingsprocedure begint en Switch IT het als één van de inschrijvende partijen niet eens is met de handelwijze van Fontys tijdens die procedure of met de beoordeling van de inschrijvingen in die heraanbesteding, staat het Switch IT vrij dit alsdan onder de aandacht te brengen van de voorzieningenrechter in een andere kort gedingprocedure.
4.8.
Switch IT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fontys worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.636,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Switch IT in de proceskosten, aan de zijde van Fontys tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Switch IT in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Switch IT niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2020.