Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/359569 / KG ZA 20-327
Vonnis in kort geding van 27 juli 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. S.J. Bruins Slot te Zaltbommel,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaten mrs. M.M.H. van Dooren en J.J.P. van Beijsterveldt te ’s-Hertogenbosch
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
3. de stichting
[gedaagde 3],
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagden,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [eiseres] (eiseres) en [gedaagde 1] (gedaagde sub 1), [gedaagde 2] (gedaagde sub 2) en STAK (gedaagde sub 3) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 juni 2020 met 13 producties
- de mondelinge behandeling die – in verband met de Covid-19 maatregelen – via Skype-verbinding plaats vond op 19 juni 2020
- de pleitnota van de zijde van [gedaagde 1] en de door [gedaagde 1] overgelegde producties G1 t/m G13
- de bepaling van de voorzieningenrechter ter zitting van 19 juni 2020 in overleg met partijen dat de zaak tot 26 juni 2020 zou worden aangehouden ten behoeve van overleg tussen partijen
- het e-mailbericht van 23 juni 2020 met bijlagen van de zijde van [eiseres]
- het e-mailbericht van 23 juni 2020 van de zijde van [gedaagde 1]
- het e-mailbericht van 24 juni 2020 met bijlagen van de zijde van [eiseres]
- de akte van 25 juni 2020 van de zijde van [gedaagde 1] met (opnieuw) producties G1 t/m G13 en de aanvullende producties G14 en G15
- de voortgezette mondelinge behandeling die via Skype-verbinding plaats vond op 26 juni 2020 en de bezichtiging ter plaatse door de voorzieningenrechter en de griffier aansluitend aan de mondelinge behandeling aan het pand van [eiseres] aan de [adres] en aan het pand van [gedaagde 1] aan de [adres] te ’s-Hertogenbosch
- de pleitnota van de zijde van [eiseres]
- de pleitnota van de zijde van [gedaagde 1]
- het e-mailbericht van mr. Van Beijsterveldt van 30 juni 2020
- het e-mailbericht van mr. Bruins Slot van 30 juni 2020
- het e-mailbericht van mr. Van Beijsterveldt van 1 juli 2020
1.2.
De voorzieningenrechter heeft (uiteindelijk) vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De heer [naam vader] (Vader) was hotelier en vastgoedexploitant in Den Bosch. Hij exploiteerde het (thans genaamd) [naam hotel] hotel aan de [adres] te ’s-Hertogenbosch en verhuurde winkelruimtes aan de [adres] . Het hotel heeft de ingang aan de [adres] en loopt door verschillende kadastrale percelen door naar de [adres] . Op de benedenverdieping aan de kant van de [adres] zijn de winkelruimtes gelokaliseerd. Boven de winkelruimtes bevinden zich kamers van het hotel.
2.2.
Vader verhuurde de winkelruimtes vanuit [gedaagde 1] . De aandelen in [gedaagde 1] werden door Vader gehouden via – gedaagde sub 2 – [gedaagde 2] en die aandelen waren gecertificeerd en werden gehouden door – gedaagde sub 3 – STAK.
Vader is op 2 juni 2015 overleden een heeft als erfgenamen zijn twee dochters, te weten: [naam dochter 1] (hierna: [naam dochter 1] ) en [naam dochter 2] (hierna: [naam dochter 2] ).
2.3.
Op 9 februari 2015 heeft Vader een testament opgemaakt. Onder punt VI (‘ERFSTELLING’) is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
‘Ik benoem tot mijn enige en algehele erfgenamen mijn beide dochters tezamen en voor gelijke delen, zulks evenwel onder de verplichting om over te gaan tot splitsing van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1] gevestigd te ’s-Hertogenbosch en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2] eveneens gevestigd te ’s-Hertogenbosch op basis van het aan deze akte gehechte aandeelhouders- en directiebesluit en wel in dier voege dat door gemelde splitsingen de exploitatie van het hotelbedrijf geheel zelfstandig uitgeoefend kan worden door [naam dochter 2] ( [naam dochter 2] ,
vrzr) en de winkelexploitatie door [naam dochter 1] . De verplichting van mijn dochters betreft de nakoming van al hetgeen in gemeld stuk is bepaald (…)
vrzr) en de winkelexploitatie door [naam dochter 1] . De verplichting van mijn dochters betreft de nakoming van al hetgeen in gemeld stuk is bepaald (…)
(…)’
2.4.
Het in het testament genoemde aandeelhouders- en directiebesluit is het besluit van 22 december 2014 ondertekend door Vader (productie 2 bij dagvaarding, hierna: het Besluit) waarin – voor zover van belang – het volgende is bepaald:
I de aandelen van [gedaagde 1] worden omgezet in letteraandelen (A en B). De aandelen A zien op de hotelexploitatie en de aandelen B op de winkelexploitatie.
II met ingang van 1 januari 2015 worden [naam dochter 2] en [naam dochter 1] gezamenlijk bevoegd bestuurders van [gedaagde 1] met ieder een beperkte volmacht. [naam dochter 2] wordt gevolmachtigd voor wat betreft de hotelexploitatie. [naam dochter 1] word gevolmachtigd voor wat betreft de winkelexploitatie.
III een gedeelte van het vermogen van [gedaagde 1] wordt met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 afgesplitst ex artikel 2:334a lid 3 BW. Het betreft het deel dat betrekking heeft op de winkelexploitatie, welk deel onder algemene titel wordt verkregen door de nieuw op te richten verkrijgende vennootschap ( [eiseres] ). Het deel dat betrekking heeft op het hotelbedrijf blijft in [gedaagde 1] .
IV met ingang van 1 januari 2015 komt het resultaat van [gedaagde 1] dat betrekking heeft op de hotelexploitatie toe aan de aandelen A en komt het resultaat van [gedaagde 1] dat betrekking heeft op de winkelexploitatie toe aan de aandelen B.
V de actuele waarde van beide hiervoor bedoelde delen wordt getaxeerd en (eventuele) disbalans wordt door de overbedeelde entiteit vergoed aan de onderbedeelde entiteit.
VI Na verloop van vijf jaar na het overlijden van Vader wordt [gedaagde 2] ook gesplitst in een besloten vennootschap met daarin de deelneming in aandelen A en een besloten vennootschap met daarin de deelneming in aandelen B. Bij deze gelegenheid worden de aandelen gedecertificeerd en worden de aandelen A toegescheiden aan [naam dochter 2] en de aandelen B aan [naam dochter 1] .
VII gedurende de vijf jaar als bedoeld onder V worden de aandelen in [gedaagde 1] en [eiseres] gehouden door [gedaagde 2] en wordt [gedaagde 2] bestuurd door de STAK.
2.5.
Na het overlijden van Vader hebben [naam dochter 1] en [naam dochter 2] de certificaten van de aandelen in [gedaagde 2] verkregen.
Zoals bepaald in bovengenoemd besluit is [gedaagde 1] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 gerechtigd tot de winst uit het hotelbedrijf en [eiseres] tot de winst uit de winkelexploitatie. [naam dochter 1] zet zelfstandig de winkelexploitatie voort en [naam dochter 2] de hotelexploitatie.
2.6.
Het bestuur van de STAK wordt gevormd door [naam dochter 1] , [naam dochter 2] en de heer [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ), een goede vriend en vertrouwenspersoon van Vader die door Vader is voorgesteld als onafhankelijke partij. Indien [naam dochter 1] en [naam dochter 2] het niet eens worden over een te nemen bestuursbesluit heeft [naam bestuurder] de beslissende stem.
2.7.
Op 30 maart 2016 is door notaris J.G. Gräler van Huijbregts Notarissen&adviseurs te ’s-Hertogenbosch in aanwezigheid van [naam dochter 2] , [naam dochter 1] en [naam bestuurder] handelend als bestuurders van de STAK en (indirect) bestuurders van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] een notariële akte tot afsplitsing gepasseerd waarbij een deel van het vermogen van [gedaagde 1] over is gegaan op [eiseres] . De vennootschap [eiseres] is bij dezelfde notariële akte opgericht.
2.8.
Met betrekking tot het onder meer tot het vermogen van EVML behorende registergoed ‘het hotel met ondergrond, tuin en winkels en al hetgeen volgens verkeersopvattingen daartoe behoort, aan de [adres] , kadastraal bekend [kadastraal nummer] ’ (hierna: het registergoed) is in artikel VII van de akte tot afsplitsing bepaald dat een onverdeeld aandeel in dat registergoed rechtgevende op het gebruik van de winkels, onder algemene titel overgaat op [eiseres] , en met de verplichting voor [gedaagde 1] en [eiseres] om er zorg voor te dragen dat het hotel en de winkels in appartementsrechten worden gesplitst, zodanig dat de winkels gaan behoren tot het vermogen van [eiseres] .
2.9.
De splitsing van het registergoed in appartementsrechten (zoals bedoeld in bovengenoemd artikel VII van de splitsingsakte) heeft tot op heden nog niet plaatsgevonden.
2.10.
De winkels die door [eiseres] verhuurd worden bestaan uit twee winkelruimtes die zich bevinden aan de [adres] . Boven de winkelruimtes bevinden zich hotelkamers. De grootste ruimte werd tot begin 2020 aan de winkelketen ‘Didi’ verhuurd. Didi is begin 2020 failliet gegaan en heeft het pand ontruimd zodat de ruimte nu leeg staat. De huur voor de winkelruimte van Didi is betaald tot en met het laatste kwartaal van 2019.
In de kleinere ruimte zit een andere winkel die zou vertrekken maar het pand nu (met instemming van [naam dochter 1] ) bezet houdt ter voorkoming van leegstand. Vanaf maart 2020 betaalt deze winkelier geen huur meer.
2.11.
Voor beide winkelruimtes heeft zich in het voorjaar van dit jaar een nieuwe potentiële huurder gemeld, te weten Jumbo Supermarkten B.V. (hierna: Jumbo), die op die locatie een zgn. ‘Jumbo City’-supermarkt wil openen.
Naar aanleiding van de vraag van Jumbo of zij locatie kan huren, heeft [naam dochter 1] ( [eiseres] ) contact opgenomen met [naam dochter 2] ( [gedaagde 1] ) waarna een correspondentie per e-mail en what’s app tot stand is gekomen tussen [naam dochter 1] en [naam dochter 2] , [naam bestuurder] , de door [naam dochter 1] ingeschakelde makelaar en door de advocaten van [naam dochter 1] en [naam dochter 2] .
[naam dochter 2] maakt bezwaren tegen verhuur van de winkelruimtes aan Jumbo. In eerste instantie zijn er bezwaren in verband met de te verwachten geluidsoverlast voor de hotelkamers aan de [adres] als gevolg van laden en lossen in de avond/nacht/vroege ochtend. Verder maakt [naam dochter 2] zich zorgen over de (ruime) openingstijden van de supermarkt in vergelijking met de openingstijden van een kledingzaak als Didi. Ook heeft [naam dochter 2] problemen met het plaatsen van de voor de supermarkt noodzakelijke condensor.
In een e-mailbericht van 8 april 2020 schrijft [naam dochter 2] – voor zover van belang – het volgende:
‘(…)
Ik wil je hierbij echter laten weten dat ik het pertinent oneens ben met het voorstel om een Jumbo Supermarkt toe te laten als huurder van de winkels die zich immers direct onder het hotel bevinden.
Ik stem daar niet mee in en zal daar in de toekomst ook niet mee instemmen.
Een supermarkt is de slechtst mogelijke optie voor het hotel want deze activiteit is in strijd met de belangen van de gasten van het hotel en daarmee voor het hotel zelf, en schadelijk voor de uitstraling van het monumentale pand en de directe omgeving.
(…)’
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert samengevat -:
Primair:
1. [gedaagde 1] hoofdelijk te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan, althans het gehengen en gedogen van de totstandkoming en volledige nakoming van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en Jumbo, zoals in het bijzonder het verschaffen van het huurgenot over de winkelruimten in het Registergoed, waaronder begrepen het plaatsen van airco-units en condensors en luchtuitlaten op het dak van het Registergoed en op de binnenplaats behorende bij het Registergoed, een en ander zoals weergegeven op de technische tekening van 3 april 2020, productie 13 bij dagvaarding;
2. [gedaagde 1] te veroordelen door het binnen twee werkdagen na het wijzen van dit vonnis een brief of email aan Jumbo te versturen met de mededeling dat zij onvoorwaardelijk en onherroepelijk medewerking verlenen aan de totstandkoming van en de nakoming van een tussen Jumbo en [eiseres] tot stand te brengen huurovereenkomst en het plaatsen van airco-units en condensors en luchtuitlaten op het dak van het Registergoed en op de binnenplaats behorende bij het Registergoed, een en ander zoals weergegeven op de technische tekening van 3 april 2020, productie 13 bij dagvaarding;
3. [gedaagde 1] te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan splitsing van het Registergoed in appartementsrechten en wel op zodanige wijze dat [eiseres] volledige en zelfstandig gerechtigd is tot het exploiteren, daaronder begrepen de verhuur van de winkelruimten in het Registergoed waaronder begrepen het plaatsen van airco-units en condensors en luchtuitlaten op het dak van het Registergoed en op de binnenplaats behorende bij het Registergoed, een en ander zoals weergegeven op de technische tekening van 3 april 2020, productie 13 bij dagvaarding;
4. [gedaagde 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een dwangsom van
€ 5.000,- voor iedere dag dat [gedaagde 1] niet voldoen aan één of meer van bovenstaande veroordelingen;
5. [gedaagde 1] hoofdelijk te veroordelen tot splitsing van [gedaagde 2] en decertificering van de door STAK gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde 2] , een en ander zoals bepaald in het Besluit;
Subsidiair:
6. een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden geraden acht, op straffe van een dwangsom zoals onder 4. gevorderd;
Primair en subsidiair:
7. [gedaagde 1] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan haar vorderingen heeft [eiseres] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd: Na het faillissement van Didi begin dit jaar staat het winkelpand aan de [adres] dat [eiseres] verhuurt al enige tijd leeg en heeft [eiseres] (dus) geen inkomsten uit verhuur meer. Jumbo heeft aangegeven het pand te willen huren om daarin een (kleine) supermarkt te openen. Een huurder als Jumbo zou voor [naam dochter 1] een ideale partij zijn om aan te verhuren. Jumbo heeft verklaard dat zij niet eerder een huurovereenkomst willen aangaan dan nadat het geschil tussen [gedaagde 1] en [eiseres] is beslecht.
[gedaagde 1] en [eiseres] zijn deelgenoten en op grond van het testament, het besluit en de splitsingsakte is [eiseres] als deelgenoot gerechtigd tot het verhuren van de winkels aan de [adres] . In de akte van afsplitsing is bepaald dat [eiseres] gerechtigd is tot ‘het gebruik’ van de winkels. Onder gebruik dient tevens te worden verstaan de verhuur van de winkels omdat de winkels op geen andere wijze kunnen worden gebruikt.
Voor het geval wordt geoordeeld dat het verhuren van de winkels niet geldt als ‘gebruik’ heeft te gelden dat de bepalingen in het testament van Vader, het besluit en in de akte van afsplitsing kwalificeren als een regeling als bedoeld in artikel 3:170 lid 2 BW Pro die het zelfstandig verrichten van beheerdaden mogelijk maken voor [eiseres] . Meer subsidiair is [eiseres] van mening dat de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengt dat [eiseres] gerechtigd is de winkels te verhuren zonder medewerking van [gedaagde 1] , omdat dit de evidente bedoeling was van Vader en omdat [eiseres] en [gedaagde 1] verplicht zijn om tot splitsing in appartementsrechten over te gaan. Wanneer het registergoed zal zijn gesplitst in appartementsrechten (zoals bepaald in de akte van afsplitsing) is het voor [eiseres] mogelijk tot zelfstandige verhuur van de winkels over te gaan. Gelet op de verplichting tot medewerking aan de splitsing is [gedaagde 1] thans niet in de positie om de verhuur van de winkels aan Jumbo tegen te houden.
[gedaagde 1] stelt ten onrechte dat [naam dochter 1] als bestuurder van [eiseres] gehouden is goedkeuring aan de algemene vergadering van [gedaagde 2] /STAK te vragen voor het verhuren van de winkels. Een dergelijke verplichting volgt niet uit de wet of de statuten.
[naam dochter 2] beroept zich er verder op dat de winkelexploitatie ondergeschikt is aan de hotelexploitatie en dat dit ook al zo was toen Vader nog leefde. Deze stelling is onjuist. Het was juist de bedoeling van Vader om [naam dochter 2] en [naam dochter 1] in staat te stellen om zelfstandig en voor eigen rekening en risico hun ondernemingen te runnen.
[eiseres] vordert tevens nakoming van de in de akte van afsplitsing neergelegde verplichting van [gedaagde 1] om tot splitsing van [gedaagde 2] en decertificering van de aandelen in [gedaagde 2] over te gaan. Hieraan staat niets in de weg en [eiseres] heeft hier belang bij omdat [gedaagde 1] haar positie als deelgenoot, nu [gedaagde 2] (nog) niet is gesplitst, misbruikt.
3.3.
[gedaagde 1] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[gedaagde 2] en de STAK zijn in rechte niet verschenen, terwijl zij wel rechtsgeldig zijn opgeroepen. Tegen [gedaagde 2] en de STAK wordt verstek verleend. Dit vonnis en de overige in dit kort geding te wijzen vonnissen, zullen op grond van art. 140 lid 3 Rv Pro ook jegens [gedaagde 2] en de STAK geacht worden op tegenspraak gewezen te zijn.
4.2.
Zoals hierna zal blijken, zal de voorzieningenrechter in dit kort geding een tussenvonnis wijzen. De vorderingen van [eiseres] die zien op de splitsing van het registergoed en de decertificering van de aandelen in [gedaagde 2] zijn niet spoedeisend en zullen in een te wijzen eindvonnis worden afgewezen.
4.3.
Het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vorderingen die strekken tot het veroordelen van [gedaagde 1] om mee te werken aan de totstandkoming van een huurovereenkomst tussen [eiseres] en Jumbo is voldoende aannemelijk. Weliswaar is (vooralsnog) niet duidelijk op welke termijn Jumbo de winkelruimte van [eiseres] wenst te huren (in een door [eiseres] overgelegde concept huurovereenkomst wordt als ingangsdatum 1 augustus 2020 genoemd), maar er is een reëel risico dat Jumbo als potentieel huurder afhaakt indien te lang onzeker blijft of een huurovereenkomst met Jumbo voor de winkelruimtes van [eiseres] aan de [adres] tot de mogelijkheden behoort. [eiseres] heeft er dus belang bij om op korte termijn meer duidelijkheid te krijgen over haar positie als deelgenoot en over de (on)mogelijkheden voor haar als verhuurder van de winkelpanden.
4.4.
Ten gevolge van de op 30 maart 2016 geregelde afsplitsing is een deel van het vermogen van [gedaagde 1] over gegaan op de gelijktijdig met de afsplitsing opgerichte (nieuwe) vennootschap [eiseres] . Uit de akte van afsplitsing (artikel VII) vloeit voort dat [gedaagde 1] en [eiseres] gezamenlijk eigenaar zijn geworden van het hotel met ondergrond, tuin en de winkelruimtes aan de [adres] (het registergoed). Dit blijkt ook uit het door [gedaagde 1] overgelegde uittreksel van het Kadaster. [gedaagde 1] en [eiseres] zijn dus deelgenoten in de gemeenschap die bestaat uit het registergoed. Van belang is verder dat in de akte van afsplitsing is bepaald dat het recht op gebruik van de winkels onder algemene titel op [eiseres] overgaat (artikel VII).
[eiseres] heeft - verwijzend naar deze bepaling in de akte van afsplitsing - gesteld dat het haar vrij staat de winkelruimtes te verhuren.
Hier heeft [gedaagde 1] tegen aangevoerd dat aan [eiseres] bij de akte van afsplitsing niet het beheer over het registergoed is toegekend maar (slechts) het gebruik.
4.5.
Partijen verschillen van mening over wat in de akte van afsplitsing bedoeld wordt met ‘het gebruik van de winkels’. De term ‘gebruik’ van een zaak impliceert niet (per definitie) het verhuren van die zaak. Voor het standpunt van [eiseres] dat bedoeld is aan [eiseres] (ook) een recht tot verhuur van de winkelruimtes toe te kennen vindt de voorzieningenrechter voorshands geen steun in de bepalingen in de akte van afsplitsing.
Deze door [eiseres] voorgestane ruimere uitleg van artikel VII van de akte van afsplitsing kan aan de rechter worden voorgelegd in een eventueel door partijen aan te spannen bodemprocedure waarin meer gelegenheid is voor een nader onderzoek naar feiten en omstandigheden bij het tot stand komen van de akte van afsplitsing.
Voorshands baat een beroep op artikel VII van de akte van afsplitsing [eiseres] dus niet.
4.6.
EVLM heeft naar voren gebracht dat, zolang het registergoed niet gesplitst is in appartementsrechten, het verhuren van de winkels een bestuursbesluit is waarvoor voorafgaand goedkeuring moet worden verleend door [gedaagde 2] , die bestuurd wordt door de STAK. In de STAK zijn [naam dochter 2] , [naam dochter 1] en [naam bestuurder] bestuurder. [eiseres] heeft betwist dat het verhuren van de winkelruimtes een bestuursbesluit vereist waarvoor [gedaagde 2] haar goedkeuring moet verlenen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet aannemelijk is geworden dat een besluit van [eiseres] tot verhuur aan de STAK ter goedkeuring moet worden voorgelegd.
Los van de vraag of [naam dochter 1] voor het verhuren van de winkelruimtes goedkeuring nodig heeft van [gedaagde 2] , kan [naam bestuurder] naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet langer een rol spelen als ‘onafhankelijke derde’ bij de besluitvorming. Bij de mondelinge behandeling ter zitting is gebleken dat [naam bestuurder] in de afgelopen jaren tegen vergoeding (administratieve) diensten heeft verleend aan [naam dochter 2] . Nu vast staat dat [naam dochter 2] niet akkoord gaat met de verhuur van de winkelruimtes aan Jumbo, zou [naam bestuurder] een doorslaggevende stem moeten uitbrengen en gegeven bovenstaande omstandigheden is niet onaannemelijk dat die in het nadeel van [naam dochter 1] uit zou vallen.
4.7.
EVLM en [eiseres] zijn deelgenoot in de gemeenschap die bestaat uit het registergoed en voor de verdere beoordeling gelden de bepalingen in boek 3, titel 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) die zien op de rechtspositie van deelgenoten in een gemeenschap als uitgangspunt.
4.8.
Ingevolge artikel 3:169 BW Pro is iedere deelgenoot bevoegd tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed tenzij een regeling anders bepaalt. Het beheer van een gemeenschappelijk goed geschiedt op grond van artikel 3:170 lid 2 BW Pro door beide deelgenoten tezamen, afgezien van handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van het gemeenschappelijk goed (artikel 3:170 lid 1 BW Pro) en tenzij een regeling anders bepaalt. Omdat toen het registergoed nog niet toebehoorde aan [eiseres] en [gedaagde 1] gezamenlijk, kan geen sprake zijn van een in het testament van Vader opgenomen beheersregeling. Evenmin bevat het Besluit tot splitsing een regeling met betrekking tot het beheer van het registergoed. Het aangaan van een huurovereenkomst is een beheerhandeling en nu er vooralsnog van uit wordt gegaan dat partijen voor deze handeling geen regeling hebben getroffen, staat het [eiseres] dus niet vrij om zonder medewerking van [gedaagde 1] een huurovereenkomst voor de (in gemeenschappelijk eigendom zijnde) winkelpanden te sluiten.
4.9.
Partijen zijn het erover eens dat het de bedoeling is dat [naam dochter 1] de winkels exploiteert en [naam dochter 2] het hotel. Dit was ook de uitdrukkelijke bedoeling van Vader (opgenomen in VI van het testament) en tot uiting gebracht in punt 4 van het Besluit waarin is bepaald dat de activa en passiva van [gedaagde 1] worden gesplitst in een deel dat betrekking heeft op de hotelexploitatie en in een deel dat betrekking heeft op de winkelexploitatie inclusief de twee daartoe behorende winkelpanden aan de [adres] .
De stelling van [naam dochter 2] dat de ‘winkelruimtes ondergeschikt zijn aan het hotel’ vindt geen bevestiging in de stukken. Deze stelling sluit ook niet aan bij hetgeen Vader heeft bepaald in zijn testament (artikel VI), waarin tot zijn enige en algehele erfgenamen zijn beide dochters benoemd worden voor gelijke delen en onder de verplichting over te gaan tot splitsing van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met als doel dat de exploitatie van het hotelbedrijf geheel zelfstandig door [naam dochter 2] kan worden uitgeoefend en de winkelexploitatie door [naam dochter 1] .
4.10.
Uit artikel 3:166 lid 3 BW Pro, waarin is bepaald dat op de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten artikel 6:2 BW Pro van overeenkomstige toepassing is, vloeit voort dat [naam dochter 2] als bestuurder van [gedaagde 1] rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van haar deelgenoot [eiseres] in de persoon van [naam dochter 1] .
Een gerechtvaardigd belang van [naam dochter 1] is de verhuur van de winkelruimtes aan de [adres] . [naam dochter 2] mag het [naam dochter 1] niet onmogelijk maken de winkelruimtes te verhuren. Andersom dient [naam dochter 1] ( [eiseres] ) als deelgenoot rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [gedaagde 1] die erin gelegen zijn het hotel op een goede manier te exploiteren.
4.11.
In het onderhavige geval wil [eiseres] de winkelruimtes verhuren aan Jumbo ten behoeve van een aldaar te vestigen (kleine) supermarkt.
[gedaagde 1] heeft verschillende bezwaren tegen de verhuur aan Jumbo geuit.
Het eerste bezwaar betreft het feit dat er ten behoeve van de Jumbo een condensor moet worden geplaatst in de bij het registergoed behorende tuin. Volgens [gedaagde 1] is de tuin haar eigendom en mag zij dus bepalen wat er in de tuin gebeurt. De tuin is gelegen achter de winkelruimtes aan de [adres] en is ongeveer 6 meter lang. [gedaagde 1] stelt dat de condensor die Jumbo wil plaatsen bijna de hele tuin in beslag neemt. Daardoor is [gedaagde 1] niet (langer) in staat de tuin te gebruiken voor haar hotelgasten. Bovendien maakt zij zich zorgen dat de hotelgasten (geluids)overlast zullen ervaren door de condensor omdat deze dag en nacht zal draaien.
[eiseres] heeft – kort samengevat – aangevoerd dat de condensor weliswaar groot, maar daardoor ook stiller is. Bij lage buitentemperaturen zullen de ventilatoren van de condensor minder hard draaien. Pas bij buitentemperaturen van 28 graden en hoger draaien de ventilatoren op volle kracht waarbij een geluid van maximaal 62 decibel geproduceerd wordt.
4.12.
Bij de bezichtiging ter plaatse heeft de voorzieningenrechter de tuin waarin de condensor moet komen gezien. Het betreft een (kleine) tuin die zich bevindt tussen de gebouwen van het hotel en van de winkels in. Er staat weinig tot geen begroeiing (onkruid) en er staat een condensor/installatie die de vorige huurder (Didi) gebruikte.
De stelling van [gedaagde 1] dat zij de eigenaar is van de tuin, waarmee zij kennelijk bedoelt te stellen dat zij zonder meer kan verhinderen dat de tuin wordt gebruikt voor het plaatsen van een condensor, wordt verworpen. Zojuist is geconstateerd dat [gedaagde 1] en [eiseres] deelgenoot zijn in het registergoed, waaronder ook de tuin valt. De splitsing van het registergoed in appartementsrechten heeft tot op heden nog niet plaats gevonden.
Tussen partijen is niet in geschil dat elke huurder van de winkelruimte een condensor/airco-unit nodig heeft. Dit betekent dat, indien het [eiseres] niet zou zijn toegestaan bij het verhuren van de winkelruimtes een plek aan de huurder ter beschikking te stellen voor het plaatsen van een condensor, de winkelruimtes niet verhuurd zouden kunnen worden. Het zou dan ook in strijd met de door deelgenoten jegens elkaar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid zijn als [gedaagde 1] zou verhinderen dat er een condensor/airco-unit wordt geplaatst.
Evenmin is in geschil tussen partijen dat er altijd een condensor/airco-unit ten behoeve van de in de winkelpanden gevestigde huurder in de bij het registergoed horende tuin heeft gestaan. De tuin lijkt voorshands dus de meest aangewezen plek om een condensor te plaatsen. Indien komt vast te staan dat [gedaagde 1] bij de afsplitsing een bedrag betaald heeft voor de tuin en [eiseres] ten behoeve van haar huurder(s) van de tuin gebruik wenst te maken, zouden [gedaagde 1] en [eiseres] hierover (nadere) afspraken kunnen maken.
4.13.
De overige bezwaren die [gedaagde 1] tegen de verhuur door [eiseres] van de winkelpanden aan Jumbo hebben met name betrekking op de vrees dat haar hotelgasten (teveel) geluidsoverlast zullen ervaren van de door Jumbo te plaatsen airco-unit(s), van vrachtleveringen ten behoeve van de supermarkt die meerdere malen per dag zullen plaatsvinden en vanwege de openingstijden van de supermarkt die ruimer zullen zijn dan de (kleding)winkels.
Deze door [gedaagde 1] geuite bezwaren zijn begrijpelijk en [eiseres] kan niet zonder meer aan de bezwaren van haar deelgenoot voorbij gaan. Dit neemt niet weg dat het een feit van algemene bekendheid is dat het in deze tijd moeilijk is huurders te vinden voor panden in de binnenstad. Het pand van [eiseres] staat al een half jaar leeg en [eiseres] zit gedurende die tijd zonder inkomsten en niet is gebleken dat zich, buiten de Jumbo, andere gegadigden hebben aangediend voor de winkelruimtes.
Deze omstandigheden leiden tot het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [eiseres] de winkelruimtes in beginsel moet kunnen verhuren aan Jumbo.
Nu partijen deelgenoten zijn dienen zij in overleg te treden over de voorwaarden waarop de winkelruimtes verhuurd zullen worden. Ten aanzien van ‘algemene’ bezwaren van [gedaagde 1] als openingstijden en toeleveringstijden zal moeten worden gekeken naar de (algemene) normen die in acht moeten worden genomen in het geval er een Jumbo zou worden gevestigd in één van de aan het hotel van [gedaagde 1] belendende panden, waarvan zij geen mede eigenaar is.
Voor wat betreft de door Jumbo in de tuin van het registergoed te plaatsen condensor zullen partijen in overleg moeten treden en indien zij van mening blijven verschillen zal moeten worden onderzocht tot op welke hoogte [gedaagde 1] als hotelbedrijf (geluids)overlast van de condensor dient te accepteren.
4.14.
Het kort geding zal worden aangehouden. [eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte binnen twee weken na heden gedocumenteerd aan te geven op welke wijze Jumbo de winkelpanden denkt te exploiteren, waar condensator(en) en andere voor de exploitatie noodzakelijke voorzieningen zullen worden aangebracht, wat de technische kenmerken van de voorzieningen zijn, wanneer de winkel open zal zijn en hoe het laden en lossen zal plaatsvinden. Wat de voorzieningenrechter betreft blijken de plannen niet voldoende duidelijk uit de bijlagen bij de emails van mr Bruins Slot van 23 juni 2020 en 24 juni 2020. In de overgelegde concept huurovereenkomst staat dat het laden en lossen niet voor 7.00 uur en niet na 19.00 uur zal plaatsvinden. De voorzieningenrechter is niet duidelijk wat Jumbo overigens precies van plan is. De voorzieningenrechter kan zich voorstellen dat in de met Jumbo over een te komen huurovereenkomst precies wordt bepaald welke voorzieningen door Jumbo zullen worden aangebracht en hoe de exploitatie zal geschieden. [gedaagde 1] zal twee weken de tijd krijgen om door middel van een antwoordakte op de akte van [eiseres] te reageren. Partijen kunnen de aanhouding van de procedure voor de duur van vier weken tevens gebruiken voor overleg met elkaar alsmede met Jumbo. In afwachting van de aktewisseling zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
Stelt [eiseres] in de gelegenheid om uiterlijk op 10 augustus 2020 de hiervoor in r.o. 4.14 genoemde akte in het geding te brengen,
5.2.
stelt [gedaagde 1] in de gelegenheid om uiterlijk op 24 augustus 2020 de hiervoor in r.o. 4.14 genoemde antwoord akte in het geding te brengen,
5.3
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2020.