ECLI:NL:RBOBR:2020:5201 - Rechtbank Oost-Brabant - Voorlopige voorziening tegen sluiting perceel op grond va...

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 20/2594

uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 oktober 2020 in de zaak tussen

[naam] , in [woonplaats] , verzoeker

(gemachtigde: mr. A.P.M.A. Laeyendecker),

de burgemeester van de gemeente Landerd, de burgemeester

(gemachtigden: L. Hofman-Jobse en mr. A. Gencalioglu).

Procesverloop

Bij besluit van 10 september 2020 (bestreden besluit) heeft de burgemeester besloten het hele perceel ( [letter] [nummer] , Zeeland) inclusief alle daarop aanwezige panden aan de [adres] in [woonplaats] (verzoekers perceel) op grond van artikel 13b van de Opiumwet, op 22 september 2020 omstreeks 12.00 uur voor de in het bestreden besluit vermelde periode te sluiten.

Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd om te bepalen dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat de burgemeester op het bezwaar heeft beslist.

Bij brief van 23 september 2020 heeft de burgemeester laten weten dat hij wil wachten met het sluiten van verzoekers perceel tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening.

De burgemeester heeft bij brief van 25 september 2020 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Afzonderlijk daarvan, in een afgesloten envelop, heeft hij op 30 september 2020 een bestuurlijke rapportage van 1 juli 2020 overgelegd met het verzoek om daarop artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toe te passen.

Bij beslissing van 6 oktober 2020 heeft een andere rechter dan de voorzieningenrechter het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb beoordeeld en afgewezen.

De burgemeester heeft vervolgens de bestuurlijke rapportage van 1 juli 2020 verstrekt aan verzoekers gemachtigde. Die rapportage is vervolgens na toestemming van de burgemeester aan de gedingstukken toegevoegd.

De zaak is behandeld op de zitting van 13 oktober 2020. Verzoeker is met zijn echtgenote en zijn gemachtigde naar de zitting gekomen. Voor de burgemeester zijn zijn gemachtigden naar de zitting gekomen.

Overwegingen

De feiten

1. Verzoeker woont samen met zijn echtgenote en kinderen in een woning in Uden. Verzoeker en zijn echtgenote zijn eigenaar van het perceel aan de [adres] in [woonplaats] , waarop een vrijstaande woning, 2 schuren en een loods is gelegen.

In 2018 is in een loods op verzoekers perceel, die verzoeker had verhuurd aan een derde, een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Naar aanleiding daarvan heeft de burgemeester destijds het besluit genomen dat de loods overeenkomstig het gehanteerde Handhavingsbeleid als lokaal werd aangemerkt en deze voor zes maanden gesloten.

Op vrijdag 26 juni 2020 heeft de politie verzoekers perceel betreden en heeft in een schuur (aangemerkt als schuur 2) de volgende goederen aangetroffen:

2 koolstoffilters;
2 slakkenhuizen;
1 koppelstuk;
1 doos met assimilatielampen;
1 boodschappentas met assimilatielampen.

Bij brief van 19 augustus 2020 heeft de burgemeester verzoeker laten weten dat hij van plan is verzoekers perceel voor zes maanden te sluiten. Bij brief van 1 september 2020 heeft verzoeker de burgemeester laten weten wat hij daarvan vindt.

De andere feiten staan onder het kopje procesverloop.

Het standpunt van de burgemeester

2. Uit het bestreden besluit en de daarop tijdens de zitting gegeven toelichting blijkt dat de burgemeester vindt dat hij, omdat de politie voor de tweede keer binnen vijf jaar softdrugs dan wel daaraan gerelateerde goederen op verzoekers perceel heeft gevonden, op grond van artikel 13b van de Opiumwet en de Beleidsregel artikel 13B Opiumwet gemeente Landerd 2016 (het Handhavingsbeleid), bevoegd is om verzoekers perceel, inclusief de daarop aanwezige woning en andere opstallen geheel te sluiten, dat die sluiting noodzakelijk is en dat de periode van de sluiting proportioneel, dus redelijk, is. De burgemeester heeft deze bevoegdheid ontleend aan artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet en heeft daarbij aangenomen dat verzoeker wist of ernstige reden had om te vermoeden dat de aangetroffen voorwerpen bestemd zijn voor onder meer drugshandel of hennepteelt.

Soort zaak: een voorlopige voorziening

3. Het gaat in deze zaak om een verzoek om een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort. Dit staat in artikel 6:16 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Met andere woorden: het besluit blijft gelden ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Van die hoofdregel kan worden afgeweken met een voorlopige voorziening. Artikel 8:81 van Pro de Awb geeft die mogelijkheid. In dat artikel staat dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Een verzoeker moet dus goede redenen geven waarom hij vindt dat hij de beslissing op het bezwaar niet kan afwachten en waarom er een uitzondering op de hoofdregel – het besluit blijft gelden ook als er bezwaar tegen is gemaakt – moet worden gemaakt. Een voorlopige voorziening is een tussenmaatregel in afwachting van de beslissing op het bezwaar. De voorzieningenrechter maakt dus een voorlopige beoordeling. Als een verzoeker het eventueel niet eens is met de beslissing op het bezwaar (die moet nu nog worden genomen), kan hij daartegen beroep tegen instellen bij de rechtbank. Bij het beoordelen van dat beroep mag die beroepsrechter anders over de zaak denken dan de voorzieningenrechter nu.

Onverwijlde spoed?

4. Verzoeker vindt dat sprake is van onverwijlde spoed. Hij stelt dat hij bezig is met het verbouwen van de woning op het perceel. Als de verbouwing klaar is, wil verzoeker met zijn gezin in de woning gaan wonen of de woning verkopen. Mocht het hele perceel voor de door de burgemeester beoogde periode wordt gesloten, dan zal de verbouwing van de woning aanzienlijke vertraging oplopen. Bovendien stelt verzoeker dat tijdens de komende winterperiode schade kan ontstaan aan de woning tijdens de sluiting.

5. Vast staat dat op dit moment niemand op het perceel woont. Dat maakt de onverwijlde spoed minder groot. Toch ziet de voorzieningenrechter gelet op wat verzoeker heeft aangevoerd geen reden om te oordelen dat onvoldoende sprake is van onverwijlde spoed. De zaak zal dan ook verder inhoudelijk worden beoordeeld.

De beoordeling van het bestreden besluit met inachtneming van de bezwaargronden

6. Niet is geschil is dat de in de bestuurlijke rapportage vermelde goederen in schuur 2 op verzoekers perceel aanwezig waren en dat die goederen kunnen worden gebruikt voor een hennepkwekerij. Ook is niet in geschil dat de burgemeester daarom op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet, bevoegd is om tot sluiting over te gaan. Zoals ter zitting is toegelicht nemen verzoekers in het kader van de vraag of de burgemeester in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid het standpunt in dat sluiting van het gehele perceel gedurende de in het bestreden besluit genoemde periode van zes maanden niet proportioneel is. Daarover overweegt de voorzieningenrechter al volgt.

Het beleid

7. Uit de tekst van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet blijkt dat de burgemeester bij de uitoefening van de daarin vermelde bevoegdheid over beleidsruimte beschikt. De voorzieningenrechter mag de invulling daarvan slechts terughoudend toetsen. Uit bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1870) volgt dat daarbij ook de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b van de Opiumwet van belang is.

8. In het Handhavingsbeleid staat onder meer het volgende:

(…)

De proportionaliteit

9. Op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb kan de burgemeester afwijken van het Handhavingsbeleid als handelen volgens dat beleid gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. In het Handhavingsbeleid in paragraaf 4 is deze afwijkingsbevoegdheid ook vermeld.

10. Verzoeker vindt dat de burgemeester niet heeft gemotiveerd waarom hij er niet voor heeft gekozen om alleen schuur 2, die geldt als een lokaal, voor 12 maanden te sluiten. Evenmin is volgens verzoeker duidelijk waarom de burgemeester bij de sluiting in 2018 op grond van wat er toen in de loods is aangetroffen alleen die (als een lokaal aangemerkte) loods heeft gesloten, maar bij het nu bestreden besluit op grond van wat er in schuur 2 is aangetroffen heeft besloten om het gehele perceel (dus ook de woning), te sluiten. Het is verzoeker onduidelijk waarom de burgemeester op grond van het Handhavingsbeleid niet volstaat met sluiting van schuur 2.

Verder heeft verzoeker erop gewezen dat in het bestreden besluit uitdrukkelijk is vermeld dat de sluiting een periode van 3 maanden beslaat en niet, zoals de burgemeester tijdens de zitting heeft gezegd, een periode van 6 maanden. Ook vindt verzoeker dat de burgemeester ten onrechte aanneemt dat de in schuur 2 gevonden materialen een handelshoeveelheid van 6 tot en met 12 hennepplanten kunnen opleveren. Verzoeker wijst er op dat hij niet strafrechtelijk is veroordeeld naar aanleiding van de in 2018 aangetroffen hennepkwekerij en dat hij de dozen met de aangetroffen materialen, die afkomstig waren uit de in 2018 ontmantelde loods heeft bewaard voor de toenmalige huurder

11. In het bestreden besluit is vermeld:

“BESLUIT

Ik heb besloten, op grond van artikel 13b van de Opiumwet, over te gaan tot
sluiting van het gehele perceel ( [letter] [nummer] , [woonplaats] ) inclusief de panden aan de [adres] , [postcode] [woonplaats] voor de duur van drie maanden.”

Verder is in het bestreden besluit vermeld:

“(…) Echter, op grond van het beleid is de sluitingsduur bij een tweede constatering niet zes, maar drie maanden. (…) Uw zienswijze leidt niet tot een ander oordeel, behalve dat de sluitingsduur wordt verkort naar drie maanden.”

Gelet op deze uitdrukkelijke vermeldingen in het bestreden besluit heeft verzoeker kunnen aannemen dat de burgemeester zijn perceel voor een periode van drie maanden wil sluiten en kan de burgemeester naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gevolgd in zijn op de zitting verkondigde standpunt dat bedoeld is om verzoekers perceel voor zes maanden te sluiten. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat in het voornemen en elders in het bestreden besluit ook termijnen van zes maanden zijn genoemd. Tegenstrijdigheden door een onzorgvuldige formulering van het bestreden besluit kunnen niet voor risico van verzoeker komen.

12. Tijdens de zitting heeft de burgemeester gesteld dat bij het nemen van het bestreden besluit niet overeenkomstig het Handhavingsbeleid is gehandeld, maar dat op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb ten nadele van verzoeker is afgeweken van het Handhavingsbeleid. De voorzieningenrechter stelt vast dat in het Handhavingsbeleid geen beleid is opgenomen met betrekking tot een situatie als de onderhavige, waarbij toepassing is gegeven aan artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet. Daarom rust op de burgemeester een zwaardere motiveringsplicht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet het bestreden besluit niet aan die zwaardere motiveringsplicht. Daarbij wordt het volgende overwogen.

13. In het bestreden besluit is het standpunt dat de burgemeester in dit geval ten nadele van verzoeker is afgeweken van het Handhavingsbeleid niet genoemd en ook niet gemotiveerd. Dit zal de burgemeester bij de heroverweging van het bestreden besluit in de bezwaarfase kunnen herstellen met een aanvullende motivering. Daarbij dient de burgemeester ook de bezwaargrond te betrekken dat niet duidelijk is waarom bij het bestreden besluit op grond van wat er in schuur 2 is aangetroffen, wordt overgegaan tot sluiting van het gehele perceel (dus ook de woning), terwijl bij de sluiting in 2018 op grond van wat er destijds in de loods is aangetroffen, alleen die (als een lokaal aangemerkte) loods is gesloten voor de duur van zes maanden. Bij zijn heroverweging zal de burgemeester ook moeten ingaan op de bezwaargrond dat niet aannemelijk is gemaakt dat de in schuur 2 gevonden materialen een handelshoeveelheid van 6 tot en met 12 hennepplanten kunnen opleveren.

Conclusie en proceskosten

14. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet ongewijzigd in stand kan blijven, omdat het op essentiële gronden onvoldoende deugdelijk is gemotiveerd. Verzoekers bezwaar heeft daarom een redelijke kans van slagen. Gelet op dat oordeel moet aan het individueel belang van verzoeker bij het respecteren van zijn recht om over het perceel te kunnen beschikken een zwaarder gewicht worden toegekend dan aan het door de burgemeester beoogde algemeen belang tot voorkoming van verstoring van de openbare orde.

15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe en zal het bestreden besluit schorsen tot zes weken nadat de burgemeester op het bezwaar heeft beslist.

16. Omdat het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat de burgemeester het door verzoeker betaalde griffierecht van € 178,– aan hem terug moet terugbetalen.

17. Ook veroordeelt de voorzieningenrechter de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,– (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting met een waarde per punt van € 525,– en wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot zes weken nadat de burgemeester op het bezwaar heeft beslist;

 draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 178,– aan verzoeker terug te betalen;

 veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker van € 1.050,–, die moeten worden betaald aan verzoeker.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.M.H. de Koning, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar geschied op 27 oktober 2020.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

BIJLAGE

Volgens artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet, is de burgemeester bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen – bijvoorbeeld het sluiten van een woning – als een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is.

In artikel 10a, eerste lid, onder 3° van de Opiumwet is bepaald dat hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

In artikel 11a van de Opiumwet is bepaald dat hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of geldboete van de vijfde categorie.

In haar uitspraak van 26 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:617) is de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ingegaan op de b-grond en hoe deze moet worden gelezen:

Op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in verband met artikel 11a van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang als in een lokaal voorwerpen of stoffen voorhanden zijn, die op zichzelf bezien legaal zijn, maar waarvan de betrokkene weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn om in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk in strijd met artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet te handelen, zoals door middel van hennepteelt. In een dergelijk geval is het de betrokkene die in strijd met artikel 11a van de Opiumwet heeft gehandeld. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikelen 11a en 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2016/17, 34 763, nr. 3, p. 4, en Kamerstukken II 2017/18, 34 763, nr. 6, p. 5) volgt dat de aangetroffen situatie van dien aard moet zijn dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voorhanden voorwerpen gebruikt zullen worden om strafbare voorbereidingshandelingen te plegen. Dat vereist een bestuurlijke beoordeling die kan worden gebaseerd op de feitelijke omstandigheden zoals door de politie vastgesteld. Dan gaat het bijvoorbeeld om de ter plekke aangetroffen situatie, de aard en de hoeveelheid van de in beslag genomen stof, de aangetroffen voorwerpen en stoffen in onderlinge combinatie en andere uit het opsporingsonderzoek blijkende feitelijkheden zoals resultaten van tapgesprekken of observaties. De beoordeling of sprake is van het beroeps- of bedrijfsmatig in strijd handelen met artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet is volgens paragraaf 3.2.1. van de Aanwijzing Opiumwet, in het geval van een hennepplantage, afhankelijk van het aantal planten, de mate van de professionaliteit en het doel van de teelt.

Ook is de burgemeester bevoegd als in een lokaal voorwerpen of stoffen voorhanden zijn waarvan de betrokkene weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn om opzettelijk in strijd met artikel 3 van Pro de Opiumwet te handelen en, zoals is vereist op grond van artikel 11, vijfde lid, van de Opiumwet, het daarbij gaat om een grote hoeveelheid van de in lijst II, behorend bij de Opiumwet, bedoelde middelen. Uit artikel 1, tweede lid, van het Opiumwetbesluit volgt dat van een grote hoeveelheid sprake is bij meer dan 500 g hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel.

Om bevoegd te zijn op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet is het niet nodig dat alle aangetroffen voorwerpen tegelijk geschikt zijn om een volledige beroeps- of bedrijfsmatige of grootschalige hennepplantage op te zetten. Voldoende is dat de burgemeester aannemelijk maakt dat de betrokkene wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de voorhanden voorwerpen bestemd waren voor het beroeps- of bedrijfsmatig of grootschalig opzetten van een hennepplantage. Ook indien slechts een deel van de voorwerpen voorhanden is die nodig zijn om een beroeps- of bedrijfsmatige of grootschalige hennepplantage op te zetten, kan de burgemeester bevoegd zijn, mits de voorhanden voorwerpen daartoe bestemd zijn. Zoals ook volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2016/17, 34 763, nr. 3, p. 3) is van belang of het pand een schakel vormt in de productie of distributie van drugs.

Artikel 1, tweede lid, van het Opiumwetbesluit luidt: De hoeveelheid middelen, bedoeld in artikel 11, vijfde lid, van de wet, betreft 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel als bedoeld in de bij de wet behorende lijst II.

In paragraaf 3.2.1. (Teelt van hennep (of de cannabis plant)) van de Aanwijzing Opiumwet staat het volgende:

Deze aanwijzing gaat uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt.

Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie.

Prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps- of bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:

- De schaalgrootte van de teelt: de hoeveelheid planten;

Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt in beginsel aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik.

- De mate van professionaliteit, afgemeten aan het soort perceel waarop geteeld wordt, belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in
bijlage 1);

Indien, ongeacht de hoeveelheid planten, wordt voldaan aan twee of meer punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in
bijlage 1, wordt aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.

- Het doel van de teelt.

Indien er sprake is van het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen, wordt, ongeacht de hoeveelheid planten, aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.