Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/2316
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 december 2020 in de zaak tussen
[eiser] , in [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. A. Posset),
en
de burgemeester van ‘s-Hertogenbosch, de burgemeester
(gemachtigde: mr. P.W.G.M. Christophe).
Procesverloop
Bij besluit van 29 maart 2019 (het primaire besluit) heeft de burgemeester eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.360,– wegens overtreding van de Drank- en Horecawet (DHW).
Bij besluit van 7 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De rechtbank heeft het beroep op 28 februari 2020 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard omdat de gronden van het beroep niet tijdig zijn ingediend door eiser.
Tegen deze uitspraak heeft eiser verzet ingesteld.
Bij uitspraak van 18 mei 2020 heeft de rechtbank het verzet van eiser gegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat in de uitspraak van 28 februari 2020 ten onrechte is geoordeeld dat beroep kennelijk niet-ontvankelijk was. De aangevochten uitspraak van 28 februari 2020 is daarmee vervallen en de rechtbank heeft vervolgens het onderzoek hervat in de stand waarin dat zich bevond voordat die uitspraak werd gedaan.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2020. Eiser is naar de zitting gekomen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft tijdens de zitting de door eiser opgeroepen getuigen [naam 1] en [naam 2] gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1. Eiser exploiteert een horecabedrijf, gevestigd aan de [adres] in [woonplaats] .
2. Op 1 december 2018 hebben toezichthouders van de gemeente ’s-Hertogenbosch een controle op naleving van de DHW uitgevoerd bij de horeca-inrichting van eiser, [bedrijf] . Uit de op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte controlerapportage van 28 januari 2019 blijkt dat twee toezichthouders zich op De Parade in ’s-Hertogenbosch bevonden. Zij zagen dat een jongen dronk van een glas met daarin alcoholhoudende drank (bier). Ze hielden de jongen staande en zagen dat hij minderjarig was. Op de vraag wat hij dronk en waar hij de alcohol had verkregen, antwoordde de jongen dat hij bier dronk en dat hij dit had verkregen bij [bedrijf] De jongen verklaarde daar te werken en elke laatste vrijdag van de maand is er een soort personeelsfeestje, waarbij het personeel het eerste drankje van de eigenaar krijgt. Dit vormde aanleiding voor de toezichthouders om een controle op grond van de DHW in te stellen in het horecabedrijf van eiser.
3. In de controlerapportage is verder het volgende vermeld:
“Ik, toezichthouder, zag dat een oudere man, kaal, bril met een zwart-rood-wit gestreept T-shirt en een spijkerbroek aan bij de bar staan. Ik zag dat de man contact maakte met een vrouwelijke barmedewerker. Ik zag dat de man met zijn rechterhand een ronddraaiende beweging maakte voor wie de drankjes bedoeld waren. Ik zag dat de barmedewerker een fles Trojka Pink en 5 of 6 shotglaasjes pakken. Ik zag op de fles Trojka 17% vol staan. Hieruit bleek mij dat Trojka Pink een sterke drank is, als bedoeld in artikel 1, lid 1, 10e gedachtestreepje van de Drank- en Horecawet. Ik zag dat de barmedewerker de fles Trojka en de shotglaasjes op de bar zette. Ik zag dat de man de fles Trojka pakte en de shotglaasjes inschonk. Ik zag dat de man aan in het zicht van de barmedewerkers de shotglaasjes uitdeelde aan de groep welke hij eerst aanwees. Ik zag dat de jongeman welke ik hierboven heb beschreven een shotglaasje aangeboden kreeg. Ik hoorde de jongeman zeggen: ‘dat mag ik nog niet.’ Ik zag dat de jongeman alsnog het shotglaasje aannam. Ik zag dat de jongeman het schotglaasjes met de de Trojka Pink in het zicht van de barmedewerker opdronk. Hieruit bleek mij dat er een weder verstrekking heeft plaatsgevonden. En dat er alcoholhoudende drank is verstrekt aan een persoon welke de leeftijd van 18 jaar niet is vastgesteld.”
4. Deze gebeurtenis heeft de burgemeester doen besluiten om een bestuurlijke boete aan eiser op te leggen van € 1.360,– omdat alcoholhoudende drank is verstrekt door een barmedewerker van eiser aan een minderjarige. Dit is een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW, aldus de burgemeester. De boete is opgelegd overeenkomstig het Besluit bestuurlijke boete DHW en de Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca ‘s‑Hertogenbosch.
5. De burgemeester heeft met het bestreden besluit het bezwaarschrift van eiser ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd. Voor de nadere motivering van het bestreden besluit wordt verwezen naar het advies van de commissie van advies voor de bezwaarschriften van 10 juli 2019. In dit advies is vermeld dat uit de controlerapportage blijkt dat er weder verstrekking van alcoholhoudende drank heeft plaatsgevonden aan een persoon waarvan niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft.
Ontvankelijkheid
6. Tijdens de zitting heeft de burgemeester opgemerkt dat hij zich afvraagt of het beroep op tijd is ingediend. De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit is verzonden op 23 juli 2019. Het beroepschrift moet ingediend worden binnen zes weken na de dag waarop het bestreden besluit is verzonden, dus uiterlijk op 3 september 2019. Blijkens de poststempel op de envelop is het beroepschrift, gedateerd 1 september 2019, op 1 september 2019 ter post aangeboden en binnen een week na afloop van de termijn ontvangen door de rechtbank, namelijk op 6 september 2019. Het beroep is daarom tijdig ingediend.
Het standpunt van eiser
7. Eiser voert aan dat geen sprake is van overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW. De barmedewerkster heeft niet zelf de alcoholische drank verstrekt aan de minderjarige. Dit is onjuist en dit blijkt ook uit het proces-verbaal, zodat het bestreden besluit om die reden al niet in stand kan blijven. Ook is geen sprake van het verstrekken van een alcoholische drank aan een meerderjarige, die kennelijk bestemd is voor een minderjarige. De vereiste ‘voorzienbaarheid’ bij deze weder verstrekking ontbreekt. Het was voor de barmedewerkster niet te voorzien dat dit drankje was bedoeld voor een minderjarige. De burgemeester is ten onrechte voorbij gegaan aan de verklaringen van alle betrokken partijen en heeft ten onrechte de camerabeelden die het tegendeel bewijzen voor inzage afgewezen.
8. Verder voert eiser aan dat niet is voldaan aan de cautieplicht. De toezichthouder heeft eiser niet voorafgaand aan het verhoor op 1 december 2018 medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, maar pas op 11 januari 2019. Hierdoor is eiser evident in zijn verdediging geschaad, zodat enkel zijn verklaring van 11 januari 2019 kan dienen als bewijs.
De verklaring van minderjarige op De Parade kan niet als bewijs worden gebruikt, omdat die onder druk is afgelegd.
9. Tot slot heeft eiser aangevoerd dat de boete die aan hem is opgelegd niet evenredig is. Hij wijst er in dat verband op dat in 2018 en tot en met november 2019 door de burgemeester geen enkele boete hiervoor is opgelegd. Eiser behoort niet tot de probleemgevallen binnen de gemeente ’s-Hertogenbosch. Ook heeft eiser de situatie met meerdere ambtenaren besproken en allen zijn het oneens met de opgelegde boete.
De beoordeling van het beroep
Overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW
10. In artikel 20, eerste lid, van de DHW staat dat het niet is toegestaan om alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken wordt ook begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, indien die drank kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. De vaststelling geschiedt volgens artikel 20, derde lid, van de DHW aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de Identificatieplicht, dan wel op een andere bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen andere wijze. De vaststelling mag achterwege blijven indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt. Het woord onmiskenbaar houdt blijkens de memorie van toelichting [1] in dat overduidelijk moet zijn dat die persoon de vereiste leeftijd heeft bereikt.
11. Voor het antwoord op de vraag of artikel 20, eerste lid, van de DHW is overtreden mag een bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte rapportage. Dit neemt niet weg dat die bevindingen de conclusie dat artikel 20, eerste lid, van de DHW is overtreden, moeten kunnen dragen.
12. De rechtbank is van oordeel dat concrete aanknopingspunten bestaan die aanleiding geven tot twijfel aan de constateringen zoals weergegeven in de controlerapportage en of de bevindingen de conclusie dat sprake is van overtreding kunnen dragen. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
13. De controlerapportage bevat enkel de waarneming van de toezichthouder, zoals hierboven onder 3 is weergegeven, over het incident met de fles Trojka Pink en het inschenken en uitdelen daarvan. Overige – gedetailleerde – informatie hierover ontbreekt in de controlerapportage. Eiser, de barmedewerkster noch de jongeman aan wie het shotje met deze drank zou zijn verstrekt, is hierover door de toezichthouders bevraagd. Eiser is slechts voorgehouden dat er een minderjarige medewerker van hem op straat is aangetroffen die alcohol bij zich had en dit zou hebben verkregen bij ’ [bedrijf] .
Eiser heeft in bezwaar getuigenverklaringen overgelegd van de twee barmedewerkers die de bewuste avond aan het werk waren. De betreffende barmedewerkster die de fles op de bar heeft gezet, verklaart dat een vaste gast vervolgens zelf de fles pakte, shotjes inschonk en uitdeelde. Zij heeft ook verklaard dat zij niet heeft gezien aan wie de shotjes zijn uitgedeeld door de drukte. Zij verklaart de betreffende persoon er direct op aangesproken te hebben dat hij niet zelf de shotjes mocht inschenken en uitdelen en dat blijkt ook uit de in bezwaar overgelegde verklaring van de persoon die de drank heeft uitgedeeld. Deze persoon is tijdens de zitting – na het doen van de belofte – ten overstaan van de rechtbank gehoord. Tijdens de zitting heeft hij zijn schriftelijke verklaring en die van de barmedewerkster bevestigd. Hij heeft zelf de shotglaasjes ingeschonken en uitgedeeld en is hierop door de barmedewerkster aangesproken dat dat niet mocht. Ook de betreffende minderjarige aan wie de alcohol zou zijn verstrekt heeft – na het doen van de belofte – een verklaring tijdens de zitting afgelegd. Hij bevestigt dat de andere gehoorde persoon de shotglaasjes heeft ingeschonken. Gelet op de summiere informatie in de controlerapportage over het incident waarvoor de boete is opgelegd en het consistente beeld uit de getuigenverklaringen dat het erg druk was, dat de barmedewerkster niet de shotglaasjes heeft ingeschonken en uitgedeeld en dat zij de andere persoon er meteen op heeft aangesproken dat hij dit niet mocht doen, vindt de rechtbank dat er concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid van de constateringen in de controlerapportage bestaan. Die rapportage biedt daarom onvoldoende grondslag voor de conclusie dat artikel 20, eerste lid, van de DHW is overtreden.
14. Naar het oordeel van de rechtbank kan de controlerapportage de conclusie dat sprake is van overtreding van artikel 20 van Pro de DHW niet dragen, zodat de burgemeester het boetebesluit daarop niet mocht baseren. De burgemeester was onder deze omstandigheden niet bevoegd om een boete op te leggen. Het beroep is reeds daarom gegrond en de rechtbank komt niet toe aan de andere beroepsgronden die eiser heeft aangevoerd.
Conclusie
15. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd, omdat eiser geen overtreding heeft begaan en de burgemeester daarom niet bevoegd was om een boete op te leggen. Om diezelfde reden moet het primaire besluit worden herroepen. Gelet op het belang van finale geschilbeslechting zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat het primaire besluit wordt herroepen en deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
16. Omdat het beroep gegrond is, moet de burgemeester het door eiser betaalde griffierecht aan hem vergoeden. De rechtbank veroordeelt de burgemeester in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting met een waarde per punt van € 525,– en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.050,–;
- bepaalt dat de burgemeester aan eiser het betaalde griffierecht van € 174,– vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, rechter, in aanwezigheid van mr. M.A.L. Verbruggen, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 24 december 2020.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
Bijlage: wettelijk kader
Drank- en Horecawet
Artikel 20
1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te
verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
[…].
Artikel 44a
1. De burgemeester kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding binnen
zijn gemeente van het bij of krachtens de artikelen 3, 4, 9, derde, vierde en vijfde lid, 12 tot en met 19, 20, eerste tot en met vierde lid, 22, eerste en tweede lid, 24, 25, behoudens het derde lid, 25a tot en met 25d, 29, derde lid, 35, tweede en vierde lid, of 38 gestelde.
[…].