ECLI:NL:RBOBR:2021:3097 - Rechtbank Oost-Brabant - Vernietiging boetebesluit wegens onvoldoende motivering w...

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 20/722

uitspraak van de meervoudige kamer van 29 juni 2021 in de zaak tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 1] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats 1] , eiseres

(gemachtigde: mr. P.G. Grijpstra),

de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, de minister

(gemachtigde: mr. M. Leegsma).

Procesverloop

Bij besluit van 12 juni 2019 (het primaire besluit) heeft de minister, na matiging van de boete wegens tijdsverloop tussen het boeterapport en de oplegging van de boete, eiseres een boete van in totaal € 7.020,– opgelegd wegens verschillende overtredingen van het bij of krachtens de Meststoffenwet (Msw) bepaalde.

Eiseres heeft op 22 juli 2019 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.

Eiseres heeft op 6 maart 2020 beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar.

Bij besluit van 1 april 2020 (het bestreden besluit) heeft de minister alsnog beslist op bezwaar. Bij dat besluit heeft de minister het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete verlaagd naar € 5.670,–.

Het beroep van eiseres heeft op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede betrekking op het bestreden besluit.

In reactie op het bestreden besluit heeft eiseres op 11 mei 2020 de gronden van het beroep aangevuld. Eiseres heeft op 3 november 2020 de gronden van het beroep nader aangevuld.

De minister heeft op 5 november 2020 een verweerschrift ingediend.

De zaak is behandeld op de zitting van 18 november 2020. Namens eiseres is haar directeur, [naam 2] , naar de zitting gekomen, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en J.H.A.W.M. Janssen, inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om eiseres de gelegenheid te geven om nog een nader stuk in te dienen en de minister de gelegenheid te geven om daarop te reageren.

Eiseres heeft op 1 december 2020 het nadere stuk ingediend. De minister heeft daarop op 15 december 2020 gereageerd.

De rechtbank heeft partijen vervolgens op 5 februari 2021 laten weten dat zij het niet nodig vindt om in deze zaak een nadere zitting te houden en partijen de gelegenheid gegeven om het binnen de in die brief gestelde termijn te laten weten als zij wél een nadere zitting wensen. Partijen hebben niet op die brief gereageerd.

Vervolgens heeft de rechtbank bij brief van 8 maart 2021 het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1. Eiseres is een intermediaire onderneming en vervoerder. Zij vervoert dierlijke meststoffen. De besluitvorming in deze zaak is gebaseerd op het boeterapport van de NVWA van 8 maart 2018. Hierin staat dat eiseres volgens de NVWA in de periode van eind september 2017 tot 1 januari 2018 de volgende (in bijlage M van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet omschreven) overtredingen (in de bijlage feitcodes genoemd) heeft gepleegd, sommige meermaals:

M161: niet naar waarheid bijhouden van een inzichtelijke administratie per onderneming door de intermediair, waaronder een administratie (H1-staat, formulier Dienst Regelingen) voor de hoeveelheden meststoffen die in iedere afzonderlijke opslagruimte zijn aangevoerd en uit die opslagruimte zijn afgevoerd (incl. wijzigingen in de administratie);

M259: niet of niet op juiste wijze vastleggen van vervoersgegevens met behulp van apparatuur voor automatische gegevensregistratie of satellietvolgapparatuur door de vervoerder;

M300: niet opmaken van een vervoersbewijs dierlijke meststoffen (VDM) door de leverancier, de vervoerder of de afnemer;

M303: niet naar waarheid opmaken van een VDM door de vervoerder, de leverancier of de afnemer;

M311: onjuist vermelden van de op een VDM ingevulde gegevens door de vervoerder;

M486: niet volledig of niet naar waarheid verstrekken van gegevens door de vervoerder inzake de mededeling van de daadwerkelijke export of import, subsidiair M491: niet of niet onverwijld intrekken van de mededeling door de vervoerder bij het niet plaatsvinden van de gemelde export of import;

M502: niet of niet op juiste wijze (laten) bepalen van het stikstof- en fosfaatgehalte van aan- en afgevoerde dierlijke meststoffen, niet zijnde mineralenconcentraat, d.m.v. analyse van het monster door een laboratorium.

Het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit

2. Met het bestreden besluit heeft de minister een beslissing genomen op het bezwaar van eiseres. Ook heeft de minister in het bestreden besluit aan eiseres een dwangsom van € 1.442,– toegekend. Niet is gesteld of gebleken dat eiseres nog belang heeft bij een beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit. De rechtbank zal daarom het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, nietontvankelijk verklaren.

Het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit

Besluitvorming

3. De minister heeft eiseres bij brief van 19 oktober 2018 laten weten dat hij van plan is om eiseres voor deze overtredingen een boete van € 7.800,– op te leggen. Eiseres heeft hierover bij brief van 25 november 2018 haar zienswijze gegeven. Vervolgens heeft de minister het primaire besluit genomen.

4. De boete is bij het primaire besluit als volgt bepaald:

M161: 1 keer gepleegd € 270,–

M259: 6 keer gepleegd (vrachten 3 tot en met 7 en 10) € 1.620,–

M300: 1 keer gepleegd (vracht 9) € 270,–

M303: 7 keer gepleegd (vrachten 3 tot en met 7 en 10 en 11) € 1.890,–

M311: 5 keer gepleegd (vrachten 3 tot en met 7) € 1.350,–

M486: 6 keer gepleegd (vrachten 3 tot en met 7 en 8) € 1.080,–

M502: 2 keer gepleegd (vrachten 1 en 2)
€ 540,–

totaal € 7.020,–

5. Bij het bestreden besluit heeft de minister de boete voor feitcode M311 (overtreding 5) laten vervallen. Verder heeft de minister de boete voor feitcode M486 (overtreding 6) vervangen door een boete voor feitcode M491. Dit heeft geen gevolgen voor de hoogte van de boete, omdat overtreding van feitcode M491 net als overtreding van feitcode M486 wordt beboet met € 200,– per overtreding. De minister vindt dat eiseres daarom niet in haar belangen is geschaad door de wijziging van de feitcode. De minister heeft vanwege het laten vervallen van de boete voor feitcode M311 de boete bepaald op € 5.670,–. De minister ziet geen aanleiding voor matiging van de boete.

De beroepsgronden en de beoordeling daarvan

Strijd met lex certa-beginsel en nulla poena-beginsel

6. Eiseres heeft primair aangevoerd dat de besluitvorming in strijd is met het lex certa-beginsel en het nulla poena-beginsel. Eiseres heeft in dit verband gewezen op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:652 en ECLI:NL:CBB:2018:653). In die uitspraken heeft het CBb overwogen dat het hanteren van tolerantie-, zekerheids- of handhavingsmarges in strijd is met artikel 49 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 7 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), omdat degene ten aanzien van wie het opleggen van een boete wordt voorgenomen, al in het voornemen tot boeteoplegging op de hoogte moet worden gesteld van de inhoud van de gehanteerde marges. De betrokkene heeft dan nog voordat daadwerkelijk een boete wordt opgelegd, een redelijke mogelijkheid om zich tegen het aan de niet sluitende boekhouding ontleende bewijsvermoeden te verweren door de feiten te betwisten die eraan ten grondslag zijn gelegd en/of andere feiten te stellen en aannemelijk te maken, die redelijke twijfel wekken aan de juistheid van het vermoeden dat de meststoffenregelgeving is overtreden, aldus het CBb. Eiseres vindt dat in haar geval de minister bewust mogelijk voor eiseres ontlastende gegevens of informatie heeft achterhouden waarover eiseres had dienen te beschikken voordat daadwerkelijk de boete werd opgelegd. Zo heeft de minister niet de verklaringen van of namens [naam 5] BV (overtredingen 2, 4 en 6), maatschap Op [naam 9] Champignonkwekerij (overtreding 3), de heer [naam 3] (overtreding 3), VOF [naam 4] (overtredingen 2 en 4) en Melkgeitenhouderij D’n [naam 8] en [naam 7] en Zn. V.O.F. (overtreding 4) aan eiseres verstrekt. Daarnaast beschikt eiseres niet over gegevens of bescheiden die bij de controle door de NVWA op deze bedrijven zijn aangetroffen of opgevraagd. Eiseres vindt dat zij door de handelwijze van de minister bewust is beperkt in haar (procesrechtelijke) mogelijkheden om de gestelde overtredingen te betwisten. De besluitvorming is daarom volgens eiseres ook in strijd met het beginsel dat sprake moet zijn van een ‘level playing field’ en ‘equality of arms’. Uit de hiervoor genoemde CBb-uitspraken kan worden afgeleid dat al ten tijde van het voornemen tot boeteoplegging alle relevante gegevens openbaar moeten zijn en dat – als dat niet het geval is – dit in een later stadium van de procedure (bezwaar, beroep, hoger beroep) niet hersteld kan worden. Dit betekent volgens eiseres dat het bestreden besluit moet worden vernietigd, het primaire besluit moet worden herroepen en dat de minister geen boete meer kan opleggen voor de overtredingen in deze zaak.

7. De uitspraken van het CBb waar eiseres naar heeft verwezen, hebben betrekking op een boete wegens schending van de verantwoordingsplicht met betrekking tot de hoeveelheid fosfaat in meststoffen (artikel 14, tweede lid, van de Msw) waarbij bepaalde voor de ondernemer niet kenbare marges werden gehanteerd. Dat is in de zaak van eiseres niet aan de orde. Het gaat hier om de vraag of eiseres vrachten heeft gefingeerd waarbij volgens de minister verschillende administratieve verzuimen zijn geconstateerd. De rechtbank kan eiseres dus niet volgen in haar verwijzing naar die uitspraken. Ook anderszins ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de minister in deze zaak heeft gehandeld in strijd met het lex certa-beginsel, het nulla poena-beginsel of de beginselen van equality of arms en level playing field. De rechtbank ziet in die beginselen geen verplichting voor de minister om zonder meer stukken uit onderzoeken naar andere ondernemers aan het dossier van eiseres toe te voegen. Daar komt nog bij dat de minister in het verweerschrift en tijdens de zitting heeft toegelicht dat er ook nog geen onderzoeken zijn geweest naar die andere ondernemingen. Bij het verweerschrift heeft de minister een aanvullend NVWA-rapport gevoegd (met rapportnummer 110545) waarin het handelen van eiseres zelf nader is onderzocht. De rechtbank kan de minister volgen in die toelichting. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Betwisting deel van de overtredingen

8. Eiseres heeft subsidiair een aantal van de door de minister vermelde overtredingen betwist. Hierna zal de rechtbank per overtreding uiteenzetten wat eiseres heeft aangevoerd en wat het oordeel van de rechtbank daarover is. De rechtbank zal daarbij dezelfde volgorde aanhouden als eiseres in haar beroepschrift heeft vermeld.

Overtreding 4 (M303: niet naar waarheid opmaken van een VDM door de vervoerder, de leverancier of de afnemer)

9. Eiseres heeft erkend dat voor vrachten 3 tot en met 6 de VDM’s niet naar waarheid zijn ingevuld. Eiseres heeft betwist dat voor de vrachten 7, 10 en 11 de VDM’s niet naar waarheid zijn ingevuld.

Vracht 7

10. Eiseres heeft aangevoerd dat vracht 7 wel heeft plaatsgevonden en dat het VDM voor die vracht naar waarheid is opgemaakt. Er zijn AGR/GPS-gegevens vastgelegd en er zijn laad- en losberichten verzonden voor de 34,92 ton mest die van [naam 5] in [woonplaats] is vervoerd naar Biogas [naam 6] in België. De minister gaat ervan uit dat die vracht niet is geladen, omdat er geen laadsporen in de silo te zien zouden zijn. Dit is volgens eiseres niet juist. De minister heeft alleen gekeken naar sleufsilo 2 en niet naar sleufsilo 1 op een andere plek op het bedrijf van [naam 5] . Ook de overgelegde factuur, betalingsbewijs en verklaringen [naam 1] , dhr. [naam 5] en dhr. [naam 6] wijzen er volgens eiseres op dat vracht 7 wél heeft plaatsgevonden.

11. De minister heeft in het bestreden besluit uitvoerig uiteengezet op basis van welke bevindingen hij tot de conclusie is gekomen dat vracht 7 niet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat dus het daarvan opgemaakte VDM niet naar waarheid is opgemaakt. De minister heeft vermeld dat de losberichten voor vracht 7 zijn verzonden 8 minuten nadat de vrachtwagencombinatie op die loslocatie tot stilstand was gekomen. Dit is volgens de minister een te korte tijd om een vracht van 34,92 ton dikke fractie te lossen met een walkingfloor zoals door eiseres zou zijn gebruikt bij dit transport. Daar komt bij dat uit de tachograafgegevens van de vrachtwagencombinatie blijkt dat de chauffeur van eiseres een rusttijd heeft laten registreren van 8:27 uur tot 9:06 uur, zodat er in die periode geen loswerkzaamheden werden verricht terwijl het losbericht in die periode is verzonden. De minister heeft ook vermeld dat de NVWA-inspecteurs geen sporen hebben gezien bij de sleufsilo (links en rechts) waaruit de mest zou moeten zijn geladen. Dat er mest zou zijn geladen vanuit een andere sleufsilo op een andere plek op het terrein van [naam 5] , klopt volgens de minister niet. Uit de in het NVWA-rapport vermelde (gefingeerde) laadlocatie blijkt dat aan de noordkant van het bedrijf zou zijn geladen, waar de linker en rechter sleufsilo liggen. Dit wordt bevestigd in bijlage 15 bij het NVWA-rapport waaruit blijkt dat de in de tabel vermelde coördinaten exact gelijk zijn aan de locatie van die sleufsilo. De door eiseres overgelegde getuigenverklaringen, factuur en betalingsbewijs vindt de minister niet voldoende om aan te tonen dat vracht 7 wél is verreden. Die verklaringen zijn van betrokkenen bij deze vracht en zijn dus niet onafhankelijk. Aan de factuur en het betalingsbewijs kunnen andere motieven ten grondslag liggen. De rechtbank kan de minister in deze uiteenzetting volgen en vindt dat de minister hiermee heeft aangetoond dat vracht 7 in werkelijkheid niet is verreden, waardoor het VDM voor deze vracht niet naar waarheid is opgemaakt.

Vracht 9

12. De minister heeft in het verweerschrift en tijdens de zitting toegelicht dat in het bestreden besluit de boete voor vracht 9 is gewijzigd van M300 naar M303. Volgens de minister is die wijziging toegestaan, omdat aan beide feitcodes hetzelfde artikel ten grondslag ligt (artikel 53 van Pro het Uitvoeringsbesluit Msw) en omdat het boetebedrag voor overtreding van beide feitcodes hetzelfde is. Ook heeft de minister in dit verband gewezen op de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:327) waarin is overwogen dat omdat een beslissing op bezwaar op hetzelfde feitencomplex berustte en de andere grondslag was gebruikt om de gedragingen als overtredingen te kunnen beschouwen, de beslissing op bezwaar was te beschouwen als resultaat van de heroverweging van het primaire besluit. Van belang bij dit oordeel was voor het CBb ook dat de appellanten in die zaak in beroep voldoende gelegenheid hadden gehad om zich tegen het besluit te verweren. Het CBb vond dat de rechtsgevolgen in die zaak in stand konden blijven.

13. Eiseres heeft aangevoerd dat zij de conclusie in het bestreden besluit dat voor vracht 9 terecht een boete voor feitcode M303 is opgelegd, niet kan volgen. In het primaire besluit was voor vracht 9 geen boete voor overtreding van M303 opgelegd en in het bestreden besluit wordt gepersisteerd bij het primaire besluit. Eiseres vindt dit niet zorgvuldig en vindt het bestreden besluit op dit punt niet goed gemotiveerd. Over vracht 9 heeft eiseres verder aangevoerd dat zij geen VDM hoefde op te maken voor de lading champost, omdat volgens eiseres champost geen dierlijke meststoffen zijn. Die lading champost was bestemd voor een particulier, die er zijn tuin mee wilde bemesten.

14. De rechtbank is met eiseres eens dat in het bestreden besluit niet voldoende duidelijk is vermeld en niet voldoende is gemotiveerd dat de feitcode bij vracht 9 is gewijzigd in M303. In het bestreden besluit is immers enerzijds vermeld dat het VDM voor vracht 9 niet naar waarheid is opgemaakt, wat een overtreding van feitcode M303 oplevert, maar anderzijds staat in datzelfde bestreden besluit dat voor vracht 9 de boete voor het niet opmaken van een VDM terecht is opgelegd. Dat is feitcode M300. In zoverre is het bestreden besluit niet zorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd en komt het voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat sprake is van reformatio in peius, aangezien er wat betreft het boetebedrag niets ten nadele van eiseres is gewijzigd door de wijziging van feitcode. De rechtbank ziet in het inhoudelijke standpunt van de minister in het bestreden besluit over overtreding van feitcode M303 met vracht 9 in combinatie met wat in het verweerschrift hierover staat en wat de minister op de zitting heeft gezegd, aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten. In dit verband wijst de rechtbank op het volgende.

15. De minister heeft in het bestreden besluit uiteengezet dat de stelling van eiseres dat vracht 9 is geladen bij champignonkwekerij mts. Op [naam 9] en is gelost bij [naam 3] in [woonplaats] , niet juist is. De minister heeft erop gewezen dat de vrachtwagencombinatie waarmee deze vracht zou zijn vervoerd die dag niet in de buurt is geweest van het adres van [naam 3] maar stil heeft gestaan op een landbouwbedrijf aan de [naam 3] in [vestigingsplaats 2] . Daarom is het VDM voor vracht 9 niet naar waarheid opgemaakt. De rechtbank volgt de minister in die uiteenzetting. De enkele stelling van eiseres tijdens de zitting dat de vrachtwagencombinatie niet bij het adres van [naam 3] kon komen en daarom de champost heeft gelost op de [adres 3] , vindt de rechtbank niet geloofwaardig. Ook het betoog dat voor een vracht champost geen VDM hoeft te worden opgemaakt, kan niet worden gevolgd. In artikel 1 van Pro de Uitvoeringsregeling Msw is als definitie van champost vermeld: product van paardenmest, ponymest, pluimveemest of een mengsel daarvan waarop champignons zijn geteeld. Hieruit blijkt dat champost dus wel degelijk dierlijke meststoffen bevat.

Vracht 10

16. Ook van vracht 10 zegt eiseres dat die wél is verreden en dat het VDM dat daarvan is opgemaakt naar waarheid is opgemaakt. Eiseres heeft hierover gesteld dat de veronderstelling van de NVWA dat vracht 10 niet is geladen, maar dat er nog een lading champost (vracht 9) in de vrachtwagencombinatie aanwezig was, niet juist is. Die lading champost is volgens eiseres op 28 september 2017 tussen 15:03 uur en 15:23 uur volledig gelost bij dhr. [naam 3] waarna vracht 10 is geladen tussen 15:48 uur en 15:58 uur. Omdat de NVWA geen fysieke controle op 28 september 2017 of de dagen daarna heeft verricht aan de betreffende vrachtwagencombinatie, is de veronderstelling van de NVWA niet met bewijs onderbouwd en berust de boete volgens eiseres op aannames en giswerk. Ook blijkt uit het VDM en de AGR/GPS-gegevens van vracht 10 dat het transport heeft plaatsgevonden van Rundveebedrijf [naam 10] in [woonplaats] naar Biogas [naam 6] in België. De factuur en het betalingsbewijs en schriftelijke getuigenverklaringen van [naam 1] , dhr. [naam 4] en dhr. [naam 6] bevestigen volgens eiseres dat vracht 10 wél heeft plaatsgevonden.

17. De minister heeft in het bestreden besluit ook wat betreft vracht 10 uitvoerig uiteengezet op basis van welke bevindingen hij tot de conclusie is gekomen dat die vracht niet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat dus het daarvan opgemaakte VDM niet naar waarheid is opgemaakt. De minister heeft er in dat verband op gewezen dat de vrachtwagencombinatie waarmee de vracht zou zijn verreden volgens de AGR/GPS-apparatuur stil heeft gestaan op het bedrijf van [naam 4] tussen 15:48 uur en 15:58 uur. Die tijd is volgens de minister te kort om 34,88 ton dikke fractie te laden. Daar komt bij dat uit de tachograafgegevens blijkt dat dat de chauffeur een rusttijd heeft laten registreren tussen 15:49 uur en 16:00 uur. Gelet op die bevindingen stelt de minister zich op het standpunt dat vracht 10 niet is geladen. Vervolgens staat de vrachtwagencombinatie stil tussen 17:50 uur en 18:05 uur op het terrein van Biogas [naam 6] in België. Om 17:56 uur wordt een losbericht verzonden. Volgens de minister is 6 minuten te kort om 34,88 ton te lossen. Op het moment waarop vracht 10 gelost zou zijn, heeft de chauffeur een rusttijd geregistreerd op de tachograaf. Vervolgens is de vrachtwagencombinatie naar het bedrijf van eiseres gereden waar hij heeft stilgestaan van 28 september 2017, 20:29 uur tot 2 oktober 2017, 4:28 uur. De minister gaat er daarom van uit dat vracht 10 niet geladen is en dat de lading champost nog in de vrachtwagencombinatie zat toen die werd geparkeerd voor het weekend. Ook bij vracht 10 heeft de minister de door eiseres overgelegde factuur, betalingsbewijs en getuigenverklaringen onvoldoende bevonden om ervan uit te gaan dat vracht 10 wél heeft plaatsgevonden. De verklaringen zijn van de bij de vracht betrokken personen en daarom niet onafhankelijk. Ze zijn ook achteraf opgemaakt. Aan de facturen en betalingsbewijzen kunnen andere motieven ten grondslag liggen. De rechtbank volgt de minister in deze uiteenzetting en vindt dat de minister hiermee heeft aangetoond dat vracht 10 in werkelijkheid niet is verreden, waardoor het VDM voor deze vracht niet naar waarheid is opgemaakt.

Vracht 11

18. Wat betreft vracht 11 heeft eiseres uitgelegd dat en waarom voor het transport van champost naar de [adres 1] geen VDM is opgemaakt. In zoverre vindt eiseres dat zij ten aanzien van deze vracht feitcode M303 niet heeft overtreden. Omdat op die locatie een vracht vaste geitenmest (mestcode 61) geladen moest worden, is de champost in de buurt van die locatie tijdelijk achtergelaten. Voor die vracht geitenmest is het VDM wel naar waarheid ingevuld. De minister vindt van niet, maar heeft daarvoor volgens eiseres geen bewijs geleverd. De minister heeft dit volgens eiseres in feite ook erkend. Op pagina 13 van het bestreden besluit heeft de minister namelijk vermeld dat hetzij sprake is van het ten onrechte niet opmaken van een VDM (M300) voor het lossen van champost in de buurt van de locatie [adres 1] hetzij het voor deze vracht niet naar waarheid invullen van het VDM (M303). Hiermee bevestigt de minister dus dat twijfel bestaat over de vraag of de juiste feitcode wel is beboet. Die achtergelaten lading champost is met een ander voertuig van eiseres opgehaald en tijdelijk opgeslagen in een sleufsilo van eiseres, voordat die is gestort bij de particulier die hierom had gevraagd. Voor het transport van die champost naar die particulier is volgens eiseres geen VDM vereist.

19. Ook voor vracht 11 heeft de minister in het bestreden besluit uitvoerig uiteengezet op basis van welke bevindingen hij tot de conclusie is gekomen dat het van die vracht opgemaakte VDM niet naar waarheid is opgemaakt. De minister heeft er daarbij op gewezen dat op 2 oktober 2017 een lading champost van 13,76 ton in de vrachtwagencombinatie van eiseres is aangetroffen en dat die onder begeleiding van de NVWA is gewogen op de weegbrug in Nederweert. Uit de Data2Trackgegevens is de minister gebleken dat de combinatie vervolgens zonder tussenstops naar een landbouwbedrijf aan de [adres 1] is gereden. Tijdens de stilstand op die plek wordt om 14:36 uur een laadbericht verzonden door de AGR/GPS-apparatuur. Uit het bij RVO geregistreerde VDM blijkt dat er toen 35,20 ton vaste geitenmest zou zijn geladen, die een dag later bij [naam 7] in Philippine zou zijn gelost. Nadat de combinatie van het erf is gereden, blijft hij stilstaan ter hoogte van de [adres 2] tot 15:14 uur, waarna de combinatie zonder tussenstops naar het bedrijf van eiseres is gereden. Op 3 oktober 2017 om 5:42 uur begint de combinatie weer te rijden en rijdt deze zonder tussenstops naar Philippine waar een losbericht wordt verzonden. De minister zegt op basis van die bevindingen dat de champost ofwel is gelost op de locatie [adres 1] voordat daar de vracht geitenmest werd geladen, ofwel dat de champost samen met de op [adres 2] geladen geitenmest is gelost in Philippine. De minister gaat ervan uit dat dat laatste het geval is, waardoor het VDM niet naar waarheid is opgemaakt wat betreft de leverancier, de mestcode en overige gegevens over laad- en loslocatie. De rechtbank volgt de minister in die uiteenzetting en stelt vast dat de lezing van eiseres dat de champost tijdelijk aan de [adres 2] is achtergelaten en daarna tijdelijk in haar eigen sleufsilo is opgeslagen, niet is onderbouwd met objectieve gegevens. De verklaring van [naam 1] van 22 oktober 2020 en de verklaring van [naam 7] over het lossen van een vracht vaste geitenmest zijn hiervoor niet voldoende. Ook de factuur en betalingsbewijs van [naam 8] aan de [adres 2] zijn niet voldoende omdat hieruit niet blijkt of er nog champost in de combinatie zat of niet.

Wat betreft het betoog van eiseres dat champost geen dierlijke meststoffen zou bevatten, verwijst de rechtbank naar wat zij hiervoor bij vracht 9 heeft overwogen. De rechtbank volgt dit betoog van eiseres niet.

20. De rechtbank concludeert dat de minister terecht boetes heeft opgelegd voor overtreding van feitcode M303 voor de vrachten 3 tot en met 6, 7, 9, 10 en 11.

Overtreding 3 (M300: niet opmaken van een VDM door de leverancier, de vervoerder of de afnemer)

21. De rechtbank stelt vast dat de minister de boete voor overtreding van feitcode M300 voor vracht 9 niet langer handhaaft. Die boete is vervallen en gewijzigd in feitcode M303. De rechtbank zal hier dan ook geen verdere overwegingen aan wijden.

Overtreding 2 (M259: niet of niet op juiste wijze vastleggen van vervoersgegevens met behulp van apparatuur voor automatische gegevensregistratie of satellietvolgapparatuur door de vervoerder)

22. Eiseres heeft erkend dat voor vier vrachten (vrachten 3 tot en met 6) is gehandeld in strijd met feitcode M259. Voor de vrachten 7 en 10 heeft de minister volgens eiseres ten onrechte boetes opgelegd. Uit het boeterapport en het bestreden besluit blijkt dat voor de vrachten 7 en 10 wel laad- en losgegevens zijn vastgelegd. Uit het boeterapport blijkt ook dat het voertuig waarmee vrachten 7 en 10 zijn verreden zich volgens de Data2Track-gegevens op de vastgelegde laad- en lostijden op de betreffende laad- en loslocaties bevond. De NVWA heeft daarmee aangegeven dat vrachten 7 en 10 zijn verlopen zoals dat volgens de met AGR/GPS-apparatuur vastgelegde vervoersgegevens is gegaan. De minister neemt echter aan dat vrachten 7 en 10 zijn gefingeerd en niet hebben plaatsgevonden. Hieruit leidt de minister af dat de laad- en losmeldingen van vrachten 7 en 10 eveneens zijn gefingeerd door de vervoersgegevens niet op de juiste wijze vast te leggen met behulp van de AGR/GPS-apparatuur. De minister heeft volgens eiseres echter niet onderbouwd op welke manier de vervoersgegevens van vrachten 7 en 10 wel juist vastgelegd hadden moeten worden met de AGR/GPS-gegevens. Vracht 7 heeft wel degelijk plaatsgevonden, op 2 oktober 2017. Hiervoor zijn ook AGR/GPS-gegevens vastgelegd en laad- en losberichten verzonden voor de in totaal 34,92 ton mest van mestcode 43 die van [naam 5] BV naar Biogas [naam 6] in België is vervoerd. Ook vracht 10 heeft wel degelijk plaatsgevonden en wel op 28 september 2017. Toen is 34,88 ton mest van mestcode 13 bij VOF [naam 4] geladen en vervoerd naar Biogas [naam 6] in België. Dit blijkt niet alleen uit de AGR/GPS-gegevens, maar ook uit de factuur en het bewijs van betaling van deze vracht en de verklaringen van de heren [naam 2] , [naam 4] en [naam 6] .

23. De rechtbank heeft hiervoor onder de nummers 11 en 17 overwogen dat zij de minister volgt in diens standpunt dat de vrachten 7 en 10 gefingeerd zijn. Dit betekent dat de van die vrachten vermelde AGR/GPS-gegevens niet op de juiste manier zijn vastgelegd. Het is immers niet juist om van vrachten die niet daadwerkelijk zijn verreden, AGR/GPS-gegevens te registreren.

24. De minister heeft terecht overtredingen van feitcode M259 geconstateerd voor de vrachten 3 tot en met 6, 7 en 10.

Overtreding 6 (aanvankelijk M486, in het bestreden besluit gewijzigd naar M491: niet of niet onverwijld intrekken van de mededeling door vervoerder bij het niet plaatsvinden van de gemelde export of import; )

25. In het bestreden besluit heeft de minister de overtreding van feitcode M486 gewijzigd in M491. Het boetenormbedrag van beide feitcodes is € 200,–. De minister vindt dat eiseres door die wijziging niet in haar verweermogelijkheden is geschaad. Ook heeft de minister in het bestreden besluit vermeld dat het gaat om de vrachten 3 tot en met 7 en 10, terwijl in het primaire besluit stond dat het om vracht 3 tot en met 7 en 8 ging.

26. Eiseres vindt dat zij door de handelwijze van de minister wel in haar belangen is geschaad. Weliswaar wordt voor beide feitcodes hetzelfde boetebedrag gehanteerd, maar bij de toepassing van feitcode M486 ging het om vrachten 3 tot en met 8, terwijl het bij de toepassing van feitcode M491 gaat om vrachten 3 tot en met 7 en vracht 10. Aanvankelijk ging het dus (deels) om andere vrachten (vracht 8 in plaats van vracht 10). Eiseres bestrijdt overigens dat zij ten aanzien van de vrachten 3 tot en met 7 en vracht 10 feitcode M491 heeft overtreden. In bijlage 17 van het NVWA-rapport (“Overzicht van export mededelingen (vracht 3-7 en 10)”) is de kolom “Datum intrekken na aangifte” weliswaar niet ingevuld, maar dat is volgens eiseres ontoereikend voor het oordeel dat feitcode M491 is overtreden. Dat een administratieve overtreding is begaan (feitcodes M303 en M259) betekent niet dat de betreffende vrachten niet hebben plaatsgevonden. Eiseres vindt met verwijzing naar facturen en betalingsbewijzen, alsmede de verklaringen van de heren [naam 1] , [naam 5] en [naam 6] , en naar wat al is gezegd onder
Overtreding 2, dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat deze vrachten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. De exportmeldingen voor deze vrachten zijn dus terecht niet ingetrokken. Van overtreding van feitcode M491 kan dus geen sprake zijn.

27. De rechtbank is met de minister eens dat eiseres niet in haar belangen is geschaad door de wijziging van feitcode M486 naar M491. Zij verwijst ook in dit verband naar de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:327) die bij nummer 12 van deze uitspraak is genoemd. Ook vindt de rechtbank dat eiseres niet in haar belangen is geschaad door de vermelding van vracht 10 in plaats van 8 in het bestreden besluit. De minister heeft tijdens de zitting toegelicht dat de vermelding van vracht 8 in het primaire besluit een verschrijving is geweest en dat uit bijlage 17 bij het NVWA-rapport duidelijk blijkt dat het om vracht 10 gaat. Eiseres had dus kunnen zien dat het om vracht 10 ging en niet om vracht 8. Bovendien heeft eiseres in beroep voldoende gelegenheid gehad om aan te voeren waarom zij vindt dat ten aanzien van vracht 10 feitcode M491 niet is overtreden. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de rechtbank het standpunt van de minister volgt dat de genoemde vrachten niet hebben plaatsgevonden. Omdat die vrachten wel waren gemeld, had eiseres de exportmeldingen moeten intrekken. De minister heeft dus terecht overtredingen van deze feitcode aangenomen.

Overtreding 7 (M502: niet of niet op juiste wijze (laten) bepalen van het stikstof- en fosfaatgehalte van aan- en afgevoerde dierlijke meststoffen, niet zijnde mineralenconcentraat, d.m.v. analyse van het monster door een laboratorium)

28. Eiseres heeft bestreden dat zij voor vrachten 1 en 2 feitcode M502 heeft overtreden. De minister gaat er volgens eiseres ten onrechte vanuit dat de vrachten 3 tot en met 7 niet hebben plaatsgevonden. Van deze vrachten zijn monsters genomen. Het door het laboratorium geanalyseerde monster was samengesteld uit mest afkomstig van de vrachten 1 tot en met 7. Daarmee is de mest van al deze vrachten op de juiste manier bemonsterd en houdt de minister ten onrechte vast aan het standpunt dat ten aanzien van vrachten 1 en 2 is gehandeld in strijd met feitcode M502.

29. In het bestreden besluit heeft de minister uiteengezet dat eiseres op 11 oktober 2017 zeven monsters (vrachten 1-7) aan het laboratorium heeft gezonden om deze als mengmonster te analyseren. De zeven monsters zijn bij elkaar gevoegd om als mengmonster te onderzoeken. Onder de zeven monsters bevonden zich ook de vrachten 3 tot en met 7 waarvan is vastgesteld dat ze in werkelijkheid niet zijn getransporteerd. Het laboratorium heeft het monster van 1 en 2 vermengd met de monsters van de niet getransporteerde vrachten. Hierdoor is het stikstof- en fosfaatgehalte in de mest van vrachten 1 en 2 niet goed vastgesteld. De rechtbank volgt de minister in die uiteenzetting. Een logische gevolgtrekking van de overwegingen over de gefingeerde vrachten is dat de gehalten in die mengmonsters niet juist zijn bepaald.

30. Ook voor feitcode M502 heeft de minister terecht een boete opgelegd.

Overtreding 1 (M161: niet naar waarheid bijhouden van een inzichtelijke administratie per onderneming door de intermediair)

31. Eiseres heeft erkend dat enkele foutjes zijn geslopen in haar administratie. In 2017 ging het echter om 7.995 mesttransporten. In zo’n 48 gevallen (0,0006%) ging er iets mis. Het invoeren van gegevens over deze transporten is en blijft mensenwerk en er kan daarbij dus iets mis gaan. Het is niet opzettelijk gebeurd. Gelet op de foutmarge van slechts 0,0006% vindt eiseres een boete van € 270,– niet evenredig.

32. Gelet op de voorgaande overwegingen over de andere feitcodes, is sprake van bewuste overtredingen van de Msw. Door de foutieve registratie is ook feitcode M161 overtreden.

33. De minister heeft terecht voor feitcode M161 een boete opgelegd.

Matiging van de boete

34. Meer subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat de boete moet worden gematigd vanwege haar financiële situatie. Eiseres heeft er daarbij op gewezen dat zij per 31 december 2019 een negatief eigen vermogen van € 2.146.174,– en bijna geen vaste activa heeft. Eiseres vindt dat daarom de boetes voor feitcodes M259 en M303 moeten worden gehalveerd. Tijdens de zitting heeft eiseres nog aangevoerd dat de minister de boete onvoldoende heeft gematigd wegens de trage besluitvorming. Eiseres is het op zich eens met de gebruikte matigingsmaatstaf, namelijk 10% van de boete, met een maximum van € 2.500,–, maar eiseres vindt dat de minister die maatstaf niet op de juiste manier heeft toegepast. Hij heeft alle boetes bij elkaar opgeteld en vervolgens de totale boete gematigd met € 2.500,–. De minister had echter voor iedere boete apart moeten matigen met 10%.

35. De rechtbank stelt vast dat de minister in het primaire besluit per afzonderlijke overtreding van iedere feitcode het boetebedrag heeft gematigd en dus precies dat heeft gedaan wat eiseres heeft betoogd. Deze grond behoeft daarom geen verdere bespreking.

36. De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar betoog dat de boete moet worden gematigd vanwege haar financiële situatie. Als eiseres een beroep op matiging doet vanwege haar gestelde penibele financiële situatie, is het aan eiseres om aan te tonen dat zij niet in staat de boete te betalen, althans dat betaling een (dreigend) faillissement veroorzaakt. Eiseres is daarin niet geslaagd. De minister heeft eiseres gewezen op de mogelijkheid van een betalingsregeling. Daar gelden vaste contouren voor, maar de minister is bereid om daar flexibel in te zijn. Ook het aflossingsbedrag kan variabel zijn naar gelang de financiële ruimte van eiseres. De minister heeft er in dit verband op gewezen dat eiseres met andere bedrijven tot [naam 1] Groep BV behoort en dat die BV of die andere bedrijven eiseres eerder hebben geholpen bij het voldoen aan financiële verplichtingen. De minister verwacht dat de groep dat ook nu weer zal doen. Door eiseres is niet ontkend dat het concern waartoe zij behoort in het verleden is bijgesprongen. Eiseres betwijfelt of het concern dat nogmaals zal doen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er deze keer geen financiële ondersteuning zal zijn. De beroepsgrond slaagt niet.

Conclusie

37. Het beroep is gegrond, gelet op wat hiervoor bij nummer 14 is overwogen. Er is sprake van een zorgvuldigheidsgebrek en motiveringsgebrek wat betreft de wijziging van feitcode M300 naar M3030 voor vracht 9. Dit betekent dat het bestreden besluit wordt vernietigd, omdat het in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Zoals hiervoor bij nummer 14 ook is overwogen, ziet de rechtbank aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten.

38. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat de minister het griffierecht aan eiseres moet vergoeden.

39. Ook ziet de rechtbank aanleiding om de minister te veroordelen in de proceskosten van eiseres. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,– (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting met een waarde per punt van € 534,– en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit, gegrond;
vernietigt het bestreden besluit, voor zover dit ziet op feitcode M303;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 178,– aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.068,–.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzitter, en mr. M. de Vries en mr. F.A.M.C. Habraken-Hermans, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 29 juni 2021.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.