Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/373293 / KG ZA 21-463
Vonnis in kort geding van 14 september 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GJ ADVIES & DIENSTVERLENING B.V.,
gevestigd te Naaldwijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. Bouwman-Treffers te Honselersdijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOPKRACHT PERSONEELSDIENSTEN B.V.,
gevestigd te Deurne,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. F.J. Laagland te Eindhoven.
Partijen zullen hierna GJ en Topkracht genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 26 augustus 2021 met 8 producties
- de brief van mr. Laagland van 9 september 2021 met 9 producties en een eis in reconventie
- de e-mail van mr. Bouwman van 9 september met producties 9 en 10 en een aanvulling op productie 6
- de mondelinge behandeling via Skype op 10 september 2021
- de pleitnota van mr. Bouwman
- de pleitaantekeningen van mr. Laagland.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
GJ drijft een onderneming die zich bezig houdt met uitzenden, payrolling, verzuimbeheer en werving en selectie. GJ exploiteert daarnaast als franchisegever een formule voor de exploitatie van een uitzendbureau onder de naam GJ Personeelsdiensten.
2.2.
Topkracht is een uitzendorganisatie die zich bezig houdt met het werven en detacheren van arbeidskrachten.
2.3.
GJ en Topkracht hebben op 23 september 2018 een franchiseovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan Topkracht gebruik mocht maken van de formule van GJ.
2.4.
Op 23 september 2019 hebben partijen een nieuwe franchiseovereenkomst gesloten die de oude overeenkomst heeft vervangen. In de nieuwe franchiseovereenkomst is onder meer het volgende bepaald.
(…)
Artikel 7
LOOPTIJD VAN DE OVEREENKOMST, OPZEGTERMIJN
7.1
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd, voor de duur van 36 maanden
ingaande per 9 september 2019 (periode 10) en lopende tot en met op 11 september
2022.
7.2
De opzegtermijn bedraagt 12 maanden voorafgaand aan einde overeenkomst. Bij geen
tijdige opzegging wordt deze overeenkomst voor dezelfde duur (36 maanden) stilzwijgend
verlengd
7.3
Na ondertekening van deze overeenkomst komt de overeenkomst zoals getekend d.d. 24
september 2018 te vervallen.
(…)
15.7
Voordat een f1xkracht verloond wordt, zal het hoofdkantoor in het bezit moeten
zijn van een volledig ingevuld dossier van de flexkracht, dit dossier dient minimaal te
bevatten al die zaken die beschreven zijn in de NEN 4400-1. Deze documenten dienen in
het dossier bij de flexkracht digitaal te worden opgeslagen in Nocore.
(…)
2.5.
De samenwerking tussen partijen komt er kort gezegd op neer dat Topkracht – veelal buitenlandse - arbeidskrachten werft die vervolgens door GJ te werk worden gesteld.
2.6.
Het loon wordt door GJ uitbetaald aan de arbeidskrachten op basis van personeelsdossiers die door Topkracht digitaal worden aangeleverd aan GJ via het zogenaamde Nocore-systeem van GJ..
2.7.
De buitenlandse arbeidskrachten die door GJ te werk worden gesteld maken vaak gebruik van huisvestings- en vervoersfaciliteiten die door Topkracht worden aangeboden. Daartoe sluiten zij overeenkomsten met Topkracht. De daarmee gemoeide bedragen worden door GJ verrekend bij de verloning.
2.8.
GJ is verplicht een administratie bij te houden die voldoet aan de NEN 4400-1 norm. GJ wordt in dat kader tweemaal per jaar onderworpen aan een NEN-controle.
2.9.
Bij e-mail van haar advocaat van 2 oktober 2020 heeft Topkracht aan GJ bericht dat zij de franchiseovereenkomst per direct beëindigd, primair door middel van opzegging, subsidiair ontbinding en meer subsidiair vernietiging omdat GJ onder meer vragen van Topkracht niet zou beantwoorden en steeds dezelfde fouten zou blijven maken. GJ zou jegens Topkracht in verzuim verkeren.
2.10.
Bij e-mail van 5 oktober 2020 heeft de advocaat van GJ de rechtsgeldigheid van de beëindiging van de franchiseovereenkomst door Topkracht betwist. Daarbij wijst zij Topkracht er op dat zij de afkoopsom van artikel 21.3 van de franchiseovereenkomst verschuldigd is.
Artikel 12.3 luidt als volgt:
12.3
Bij tussentijdse beëindiging op verzoek van FN, Is FN aan FG een afkoopsom verschuldigd Deze afkoopsom bedraagt € 2.085, per maand, resterend tussen het moment van opzeggen en de dan geldende einddatum (zie artikel 7).
2.11.
Partijen zijn er vervolgens niet in geslaagd om afspraken te maken over beëindiging van de franchiseovereenkomst.
2.12.
Bij e-mail van haar advocaat van 16 oktober 200 heeft GJ aan Topkracht bericht dat niet alle personeelsdossiers compleet zijn en dat Topkracht ervoor moet zorgen dat de dossiers uiterlijk 1 november 2020 compleet zijn.
2.13.
Topkracht heeft vervolgens betwist dat de door haar aangeleverde dossiers niet compleet zijn.
2.14.
Bij e-mail van haar advocaat van 20 juli 2021 heeft GJ nogmaals aan Topkracht bericht dat sprake is van incomplete dossiers, met sommatie om de ontbrekende stukken uiterlijk 27 juli 2021 aan te leveren bij gebreke waarvan een kort geding zal worden gestart.
2.15.
GJ heeft inmiddels ook een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Topkracht (zaak- en rolnummer C/01/372071 / HA ZA 21-419) waarin zij betaling vordert van bedragen van ruim € 47.000,00 en € 207.000,00 aan contractuele boetes die Topkracht verbeurd zou hebben.
2.16.
Topkracht heeft in de bodemprocedure een conclusie van antwoord ingediend.
2.17.
GJ heeft inmiddels twee keer conservatoir beslag gelegd ten laste van Topkracht op banktegoeden. Het eerste beslag heeft doel getroffen voor een bedrag van ongeveer € 23.000,00. Het meest recente beslag is gelegd op 7 september 2021 en heeft doel getroffen voor ongeveer € 75.000,00.
2.18.
Op 20 september 2021 staat er een NEN-controle gepland bij GJ.
3.Het geschil in conventie
3.1.
GJ vordert samengevat – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Topkracht te veroordelen om binnen 5 dagen, maar in elk geval vóór 20 september 2021 de in productie 7 vermelde documenten aan GJ af te geven op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan;
II. Topkracht te veroordelen om aan GJ een bedrag te betalen van € 4.000,00 dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
III. Topkracht te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
3.2.
GJ legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
GJ doet een beroep op artikel 10.2 van de franchiseovereenkomst en op artikel 843a Rv. Aan de in dat artikel gestelde voorwaarden voor afgifte van de gevorderde stukken is voldaan.
Er is sprake van een rechtsbetrekking in de vorm van de franchiseovereenkomst.
GJ heeft in productie 7 duidelijk omschreven van welke stukken zij afschrift verlangt zodat sprake is van voldoende bepaalde bescheiden.
GJ heeft ook een rechtmatig belang bij afgifte omdat zij de stukken nodig heeft om haar administratie op orde te hebben voor de NEN-controle op 20 september 2021.
Daarnaast vloeit de verplichting van Topkracht om de stukken te overleggen voort uit de franchiseovereenkomst. Topkracht diende volledige dossiers aan te leveren.
3.3.
Topkracht voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
Artikel 843a Rv is niet bedoeld voor een situatie als deze, maar louter voor bewijskwesties.
Aan de vereisten van dat artikel wordt ook niet voldaan. Er is geen sprake meer van een rechtsbetrekking nu de franchiseovereenkomst is geëindigd.
Van bepaalde bescheiden is ook geen sprake. GJ vordert afschrift van stukken die er niet meer zijn.
GJ heeft ook onvoldoende gesteld om een rechtmatig belang aan te kunnen nemen.
Topkracht betwist dat de door Topkracht aangeleverde dossiers niet compleet zijn. Uit het feit dat GJ telkens is overgegaan tot verloning blijkt wel dat de dossiers compleet waren.
Topkracht kan ook niet controleren of de door GJ overgelegde lijst met ontbrekende stukken juist is.
Topkracht is feitelijk ook niet in staat om de gevoerde afschriften te overleggen. De betreffende stukken zijn door haar vernietigd omdat deze op grond van artikel 17 van de AVG door Topkracht niet onredelijk lang bewaard mogen worden.
GJ had eerder aan de bel moeten trekken, dan had Topkracht nog de beschikking gehad over de stukken.
GJ heeft zelf haar administratie niet op orde zo blijkt wel uit het feit dat de lijst met ontbrekende stukken telkens wijzigt.
De werkelijke reden dat GJ stelt dat Topkracht geen volledige dossier heeft aangeleverd is dat zij aanspraak wil kunnen maken op boetes.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Topkracht vordert samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad GJ te veroordelen om de ten laste van Topkracht gelegde beslagen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op te heffen en GJ te verbieden opnieuw beslag te leggen totdat in de bodemprocedure vonnis is gewezen en GJ daarin het gelijk is gesteld, met veroordeling van GJ in de proceskosten.
4.2.
Topkracht legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
Het beslag is onrechtmatig gelegd omdat GJ de voorzieningenrechter bij het vragen van verlof onjuist heeft voorgelicht.
De vordering waarvoor beslag is gelegd is bovendien ondeugdelijk. Topkracht heeft de franchiseovereenkomst rechtsgeldig beëindigd, primair door middel van opzegging. Daar is geen ingebrekestelling voor nodig. Subsidiair heeft Topkracht de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden. GJ verkeerde namelijk in verzuim.
Omdat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van GJ kan zij geen aanspraak maken op boetes jegens Topkracht.
4.3.
GJ voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
GJ betwist dat zij de voorzieningenrechter onjuist heeft voorgelicht in het beslagrekest.
Van een ondeugdelijke vordering is evenmin sprake. Uit de franchiseovereenkomst volgt namelijk dat Topkracht bij opzegging een afkoopsom verschuldigd is.
Van een rechtsgeldige ontbinding door Topkracht is geen sprake. Topkracht heeft GJ namelijk niet eerst in gebreke gesteld.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
De vordering van GJ strekt tot afgifte door Topkracht van documenten. Het gaat om documenten die betrekking hebben op arbeidskrachten die Topkracht begin 2019 voor GJ heeft geworven en die door GJ te werk zijn gesteld. GJ stelt dat zij de gevorderde documenten nog mist in haar administratie. Daarvan is GJ in elk geval al sinds oktober 2020 op de hoogte. Sindsdien heeft zij Topkracht immers meermaals verzocht c.q. gesommeerd om de ontbrekende documenten aan te leveren. GJ weet ook dat haar administratie twee keer per jaar wordt onderworpen aan een NEN-controle en dat zij niet aan de NEN-normen voldoet als de personeelsdossiers niet compleet zijn. Gelet op de overgelegde correspondentie was het voor GJ ook al geruime tijd duidelijk dat Topkracht de documenten waarschijnlijk niet (tijdig) aan haar zou vertrekken. Desondanks heeft zij pas op 26 augustus 2021, minder dan vier weken voordat de NEN-controle zal plaatsvinden, concrete rechtsmaatregelen getroffen jegens Topkracht door haar in dit kort geding te dagvaarden. Daarmee rijst de vraag naar het spoedeisend belang van GJ. GJ heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter namelijk onvoldoende duidelijk gemaakt waarom zij zo lang heeft gewacht alvorens Topkracht in rechte te betrekken, terwijl een positieve NEN-controle voor haar onderneming naar eigen zeggen zo belangrijk is.
5.2.
Daar komt bij dat GJ naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Topkracht niet heeft voldaan aan haar verplichting om volledige dossier aan te leveren van de arbeidskrachten waarvan GJ nu stelt nog documenten te missen. Tussen partijen staat vast dat GJ de betreffende arbeidskrachten allemaal heeft uitbetaald (verloond). Volgens artikel 15.7 van de franchiseovereenkomst gaat GJ pas over tot verloning als zij beschikt over een volledig dossier met minimaal alle zaken die nodig zijn om te voldoen aan de NEN-norm. Dat GJ pas overgaat tot verloning als het dossier compleet is, wordt nog eens bevestigd door GJ in de mail van 4 oktober 2020 aan Topkracht (prod. 5 van Topkracht). Daarin schijft GJ:
"alle dossiers (zowel van klanten als van flexkrachten) dienen compleet te zijn. Indien het dossier niet compleet is, zal de flexkracht niet verloond worden”
Het feit dat GJ de arbeidskrachten heeft verloond is dan een sterke aanwijzing dat zij beschikte over complete dossiers. Dat er in de praktijk door partijen niet zo strikt werd omgegaan met genoemde afspraken en Topkracht documenten in verband met drukte soms ook pas achteraf na verloning door GJ aanleverde, is door GJ onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het wordt door Topkracht betwist en GJ heeft die stelling verder niet onderbouwd. Voor zover GJ al is overgegaan tot verloning op basis van incomplete dossiers, dan lijkt dat vooralsnog vooral het gevolg van een gebrekkige controle door haarzelf van de door Topkracht aangeleverde dossiers. GJ heeft kennelijk zelf haar administratie niet voldoende op orde. Een andere aanwijzing daarvoor is dat GJ sinds zij in oktober 2020 voor het eerst aan Topkracht heeft verzocht om completering van de personeelsdossiers, de lijst met ontbrekende documenten door GJ meermaals is gewijzigd, terwijl Topkracht in de tussentijd geen documenten had aangeleverd. Kennelijk volgt uit de administratie van GJ niet eenduidig welke documenten nog ontbreken. Dat roept ook de vraag op in hoeverre de thans overgelegde lijst (prod. 7 bij dagvaarding) wel juist is. Er bestaat onder de gegeven omstandigheden voldoende aanleiding om daaraan te twijfelen. Topkracht stelt in dat kader ook terecht dat het voor haar niet valt te controleren welke documenten mogelijk nog ontbreken, omdat GJ haar geen toegang meer verschaft tot Nocore.
5.3.
Onduidelijk is ook of Topkracht nog wel de beschikking heeft over de documenten waarvan nu afgifte wordt gevorderd. Topkracht stelt namelijk dat zij de documenten heeft vernietigd. Daartoe zou zij op grond van artikel 17 lid 1 sub a AVG namelijk verplicht zijn. In die bepaling staat dat de persoonsgegevens moeten worden gewist als deze niet langer nodig zijn voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of anderszins verwerkt. GJ stelt op zichzelf terecht de vraag waarom Topkracht pas voor het eerst in het kader van dit kort geding stelt dat de documenten zijn vernietigd, terwijl daar in eerdere correspondentie door Topkracht nooit melding van is gemaakt. Daarmee wekt Topkracht namelijk wel enigszins de indruk dat zij zich bedient van een gelegenheidsargument. Het had immers voor de hand gelegen om al meteen aan GJ te berichten dat de documenten niet kunnen afgeven omdat ze er niet meer zijn. Topkracht heeft ook niet duidelijk gemaakt waarom zij dat niet heeft gedaan. Dat neemt niet weg dat Topkracht ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat de documenten zijn vernietigd door middel van een shredder. Of dat waar is kan de voorzieningenrechter uiteraard niet vaststellen. Concrete aanwijzingen dat Topkracht de documenten nog wel heeft, zijn er echter niet. Als Topkracht de documenten niet meer heeft, dan kan zij die uiteraard ook niet aan GJ afgeven. Topkracht dient niet te worden veroordeeld tot iets waar zij feitelijk niet in staat is.
5.4.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat onvoldoende grond bestaat om Topkracht te veroordelen om de door GJ gevorderde documenten te overleggen. GJ heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Topkracht incomplete dossiers heeft aangeleverd en onduidelijk is ook of GJ de gevorderde documenten nog wel heeft. Daar komt nog bij dat het door GJ gestelde spoedeisende karakter van de vordering vooral het gevolg lijkt van de handelwijze van GJ zelf. De vordering tot afgifte van de documenten zal daarom worden afgewezen.
5.5.
Ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Voor toewijzing van die vordering bestaat geen grond.
5.6.
GJ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Topkracht worden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.683,00
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Topkracht vordert in reconventie opheffing van de door GJ ten laste van Topkracht gelegde conservatoire bankbeslagen. Van onrechtmatig gelegde beslagen is niet gebleken. Topkracht heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat GJ de voorzieningenrechter in het (tweede) beslagrekest (bewust) onjuist heeft voorgelicht. De voorzieningenrechter ziet daarin dan ook geen grond om de beslagen op te heffen.
6.2.
Topkracht doet daarnaast een beroep op de ondeugdelijkheid van het door GJ ingeroepen recht als grond voor opheffing van het beslag. Ook dat beroep faalt. Topkracht heeft niet summierlijk aangetoond dat de vordering van GJ waarvoor de beslagen zijn gelegd ondeugdelijk is. De vordering heeft betrekking op een contractuele boete in de vorm van een afkoopsom. Die zou Topkracht aan GJ verschuldigd zijn omdat Topkracht de franchiseovereenkomst tussentijds heeft beëindigd. Vast staat dat Topkracht de franchiseovereenkomst tussentijds heeft beëindigd. Primair door middel van opzegging, zo volgt uitdrukkelijk uit de e-mail van 2 oktober 2020 van de advocaat van Topkracht (prod. 5 bij dagvaarding). Voldoende aannemelijk is dat Topkracht in dat geval op grond van artikel 21.3 van de franchiseovereenkomst een afkoopsom verschuldigd is aan GJ. Topkracht heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die afkoopsom in dit geval niet verschuldigd is. In hoeverre GJ in verzuim verkeerde ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst en Topkracht de overeenkomst rechtsgeldig kon ontbinden is daarbij niet relevant, omdat Topkracht zoals gezegd uitdrukkelijk stelt dat de overeenkomst is primair is beëindigd door opzegging.
6.3.
Ook en belangenafweging staat aan opheffing van de beslagen in de weg. GJ heeft een zwaarwegend belang bij handhaving van de beslagen. Er bestaat gegronde vrees dat Topkracht anders in een later stadium geen verhaal meer biedt. Topkracht stelt namelijk zelf dat zij de beslagen tegoeden hard nodig heeft in het kader van haar bedrijfsvoering, met name om een schuld aan de curator mee af te kunnen lossen. Topkracht heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat haar onderneming op dit moment goed loopt en “crescendo” gaat, zoals zij stelt. Topkracht heeft die stelling verder niet onderbouwd. Het belang van Topkracht bij opheffing van de beslagen weegt niet op tegen het belang van GJ om de beslagen als zekerheid voor haar verhaalspositie te handhaven.
6.4.
Slotsom is dat de vordering om GJ te veroordelen de beslagen op te heffen, zal worden afgewezen. Dat geldt ook voor het verbod om nieuwe beslagen te leggen. Voor een dergelijk verbod bestaat geen grond.
6.5.
Topkracht zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GJ worden begroot op:
- salaris advocaat € 508,00 (factor 0,5 × tarief € 1.016,00)
- overige kosten
0,00
0,00
Totaal € 508,00
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt GJ in de proceskosten, aan de zijde van Topkracht tot op heden begroot op € 1.683,00,
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4.
wijst de vorderingen af,
7.5.
veroordeelt Topkracht in de proceskosten, aan de zijde van GJ tot op heden begroot op € 508,00,
7.6.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2021.