Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 20/3833a
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 april 2022 in de zaak tussen
[eiseres] (Stichting), te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. B.N. Kloostra),
en
het college van Gedeputeerde Staten van Noord Brabant, verweerder
(gemachtigde: mr. L. Cloodt).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Stichting Faunabeheereenheid Noord-Brabant, te 's-Hertogenbosch, gemachtigde: [naam] .
Stichting Faunabeheereenheid Noord-Brabant, te 's-Hertogenbosch, gemachtigde: [naam] .
Procesverloop
Bij besluit van 14 mei 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan derde-partij ontheffing verleend als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid en vierde lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb), voor het verstoren, vangen en doden van zwarte kraaien en kauwen met behulp van drie kraaienvangkooien en het doden van gevangen kraaien met behulp van een luchtdrukgeweer voor de periode van 14 mei 2020 tot en met 1 oktober 2020 op drie percelen in de nabijheid van de [adres] , [adres] , [adres] en de [adres] in de gemeente Oss, kadastraal bekend gemeente Lith, [nummers] .
Bij besluit van 25 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2021. Namens eiseres is [naam] verschenen en de gemachtigde. De derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Overwegingen
Inleiding
1. In deze uitspraak zet de rechtbank eerst de feiten op een rij. Daarna wordt ingegaan op de vraag of verweerder de juiste wettelijke grondslag aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd en of eiseres nog procesbelang heeft. Vervolgens worden de beroepsgronden behandeld.
Wat ging vooraf aan deze zaak?
2. Derde-partij is een faunabeheereenheid als bedoeld in artikel 1.1. eerste lid van de Wnb. Haar werkgebied omvat de provincie Noord-Brabant. Voor haar werkgebied stelt zij een faunabeheerplan op voor het duurzaam beheer van populaties van in het wild levende dieren, de bestrijding van schadeveroorzakende dieren door grondgebruikers en de uitoefening van de jacht. Het voor deze zaak geldende faunabeheerplan is bij besluit van 13 juni 2017 goedgekeurd door verweerder. Op basis van haar faunabeheerplan vraagt derde-partij ontheffingen aan, als die noodzakelijk zijn voor een effectief beheer.
3. Derde-partij heeft op 30 maart 2020 namens een agrariër die eigenaar is van drie percelen in de gemeente Oss, ontheffing aangevraagd voor het vangen van zwarte kraaien en kauwen met behulp van drie vangkooien ter voorkoming van belangrijke schade aan appels en peren. Deze pikken volgens de derde-partij in de appels en de peren. Dan bederft het fruit, waardoor de opbrengst van de oogst minder opbrengt en de agrariër schade lijdt. In het jaar 2018 en 2019 heeft verweerder daarvoor ook ontheffingen verleend. De rechtbank verwijst daarvoor naar zijn uitspraak van 25 september 2020 [1] . Van deze uitspraak is geen hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ingesteld.
4. De agrariër wil gebruik maken van vangkooien omdat een akoestische middel (knalapparaat) en een visuele middel (schriklint) tegen zwarte kraaien en kauwen niet voldoende werken. Met het gebruik van vangkooien wil hij zijn schade beperken. Dat dit werkt blijkt volgens derde-partij uit het feit dat de schade in het jaar 2017 toen nog geen vangkooien werden ingezet € 21.150,- bedroeg en de schade na het inzetten van de vangkooien in het jaar 2019 € 3.500,- bedroeg.
Het primaire besluit
5. Op 14 mei 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan derde-partij, ontheffing verleend op grond van artikel 3.3, eerste en vierde lid, van de Wnb voor de periode van 14 mei 2020 tot en met 1 oktober 2020.
Het bestreden besluit
6. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Hij heeft daartoe overwogen dat de Minister van Economische Zaken soorten kan aanwijzen die in het hele land schade veroorzaken. Verweerder verwijst naar de nationale schadelijst op grond van art. 3.15 lid 1 Wnb in samenhang met artikel 3.1. Regeling natuurbescherming (Rnb). De zwarte kraai en de kauw staan op deze lijst vermeld, maar het middel vangkooi is daarvoor niet rechtstreeks aangewezen. Voor het gebruik van het middel vangkooi kan wel een ontheffing worden verleend indien is voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld in artikel 3.3. vierde en vijfde lid van de Wnb. Daaraan is voldaan. Verweerder vindt dat afdoende gemotiveerd is waarom het doden van de zwarte kraai en de kauw en het gebruik van de vangkooi op de percelen waarvoor de ontheffing is aangevraagd, noodzakelijk is en een efficiënt middel is om het doel van schadebeperking te bereiken. Er bestaat geen andere bevredigende oplossing, de ontheffing is noodzakelijk ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen en er zal geen sprake zijn van verslechtering van de staat van instandhouding van de zwarte kraai en kauw.
Procesbelang
7. Op het moment dat het besluit in bezwaar werd genomen (25 november 2020), was de looptijd voor de ontheffing al verstreken. Verder is na de zitting gebleken dat derde-partij namens de grondgebruiker van de percelen voor het jaar 2021 geen aanvraag tot ontheffing heeft ingediend, omdat deze geen aanvullende gegevens heeft verstrekt om de aanvraag te onderbouwen. Verweerder verwacht dat voor het jaar 2022 ook geen ontheffing zal worden aangevraagd, maar dat is niet met zekerheid te stellen. Eiseres heeft aangegeven dat er juist daarom wel een procesbelang is. Het valt immers niet uit te sluiten dat in het jaar 2022 een ontvankelijke aanvraag wordt ingediend.
8. Volgens de rechtbank heeft eiseres voldoende (proces) belang bij een inhoudelijk oordeel over het bestreden besluit. Hoewel in dit jaar de aanvraag tot ontheffing buiten behandeling is gelaten, is niet uit te sluiten dat derde-partij in het jaar 2022 een aanvraag zal indienen voor een ontheffing om kraaien en kauwen te vangen met een vangkooi.
Wettelijke grondslag en toetsingskader
9. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
10. Het is verboden om van nature in Nederland in het wild levende vogels van bepaalde soorten opzettelijk te doden of te vangen. Onder bepaalde voorwaarden kan daarvan worden afgeweken. In die afwijkende bepalingen moet dan wel (onder meer) worden vermeld (1) voor welke soorten mag worden afgeweken, (2) welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan, (3) onder welke voorwaarden deze afwijkende maatregelen mogen worden genomen, en (4) welke autoriteit beslist welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend […]. Dit staat in de Vogelrichtlijn, artikel 9, tweede lid. Deze richtlijn is in de Nederlandse wetgeving doorgevoerd in de Wnb.
Juiste wettelijke grondslag?
11. Verweerder heeft bij het bestreden besluit terecht overwogen dat de zwarte kraai en de kauw in artikel 3.1 van het Besluit natuurbescherming (Bnb) zijn aangewezen als soorten die niet in hun voortbestaan worden bedreigd of gevaar lopen maar die wel schade toebrengen. Verweerder heeft ook terecht opgemerkt dat de vangkooi geen middel is dat rechtstreeks is toegestaan op grond van artikel 3.3 van de Rnb en dat daarvoor ontheffing dient te worden aangevraagd.
12. Verweerder kan op grond van artikel 3.17 van de Wnb aan derde-partij een ontheffing verlenen met in achtneming van artikel 3.3. eerste, vierde en vijfde lid in samenhang met artikel 3.4, tweede lid, van de Wnb voor het gebruik van een vangkooi. Verder dient hij op grond van artikel 3.25, vierde lid, onder a, van de Wnb ontheffing te verlenen van artikel 3.24, tweede lid, van de Wnb voor het zich buiten gebouwen bevinden met drie vangkooien. Op grond van artikel 3.3, vijfde lid en artikel 3.25, eerste lid van de Wnb en artikel 3.9, eerste lid, van het Bnb dient hij aan te wijzen welke middelen worden gebruikt (in dit geval een luchtdrukgeweer en de vangkooi) en op grond van artikel 3.9, tweede lid, van het Bnb het gebruik van lokvogels als methode die derde-partij gebruikt bij de uitvoering van de ontheffing.
13. Verweerder moet dus op heel wat plaatsen afwijken van de wettelijke regeling door middel van een ontheffing. Door enkel artikel 3.3. vierde en vijfde lid van de Wnb aan zijn besluit ten grondslag te leggen, is verweerder niet volledig geweest.
Beoordeling
14. Voor het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 3.17 van de Wnb moet in samenhang met artikel 3.4, tweede lid, van de Wnb worden voldaan aan de volgende voorwaarden zoals genoemd in artikel 3.3. vierde lid van de Wnb:
1. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen
2. er bestaat geen andere bevredigende oplossing
3. de maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort.
Ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen
15.1
Eiseres heeft aangevoerd dat niet is gebleken dat er sprake is van belangrijke schade veroorzaakt door kauw voor drie van de vier percelen. Overigens is ook onduidelijk wanneer de schade zou zijn opgetreden en hoe deze is vastgesteld.
15.2
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de grondgebruiker niet hoeft aan te tonen dat de zwarte kraai en/of de kauw schade toebrengt aan de gewassen op zijn percelen. Immers de minister heeft deze beoordeling reeds gemaakt bij het besluit tot vaststellen van artikel 3.1 van de Rnb. De ontheffing die is aangevraagd is er enkel op gericht het middel aan te wijzen dat de grondgebruiker mag toepassen bij de handelingen die vallen onder de vrijstelling van het storen, vangen en doden van de zwarte kraai en de kauw. Verder verwijst verweerder naar bijlage 10 bij de nadere onderbouwing van de aanvraag op grond waarvan hij van oordeel is dat de aard en omvang van de gewasschade, die als belangrijk is aan te merken, voldoende is onderbouwd. Op perceelsniveau is de aard en de omvang van de schade aangegeven. Bovendien is de effectiviteit van het gebruik van middel vangkooi aangegeven door een vergelijk te maken tussen de jaren 2017, 2018 en 2019.
In 2017 werden geen vangkooien gebruikt, in 2018 werden 2 vangkooien gebruikt en in 2019 werden 3 vangkooien gebruikt. Ten opzichte van 2017 is de schade in 2018 71,6% kleiner. Ten opzichte van 2018 is de schade in 2019 81,1% kleiner. Daarmee is volgens verweerder aangetoond dat het toepassen van de vangkooi als middel effectief is. In combinatie met het luchtdrukgeweer voor het doden zijn de in de ontheffing aangewezen middelen als zeer effectief voor het beoogde doel aan te merken.
15.3.
De rechtbank is van oordeel dat voldoende is dat wordt aangetoond dat de zwarte kraai en de kauw op de betreffende locaties een belangrijke rol spelen bij het schade toebrengen aan de gewassen op de percelen van de grondgebruiker en dat het daarom nodig is deze soorten daar te bestrijden middels het plaatsen van vangkooien. De enkele omstandigheid dat aan de landelijke vrijstelling ten grondslag ligt dat zij een belangrijke rol spelen bij het toebrengen van schade aan gewassen, is niet genoeg. In de vorige uitspraak heeft de rechtbank aangegeven dat verweerder de informatie waar het bestreden besluit op is gebaseerd, dient te overleggen om inzichtelijk te maken dat er sprake is van belangrijke schade veroorzaakt door de zwarte kraai en kauw. De rechtbank denkt hierover nog steeds hetzelfde.
15.4.
In bijlage 10 van het primaire besluit heeft verweerder een toelichting op de schadehistorie overgelegd. Daarin bevinden zich de meldingen van de agrariër over het jaar 2017 toen er nog geen vangkooien werden gebruikt. Behalve voor het perceel [adres] wordt telkens melding gemaakt van schade door zowel de zwarte kraai als de kauw. Ook heeft hij over het jaar 2018 en 2019 meldingen overgelegd voor het perceel [adres] . Toen bedroeg de schade bij de percelen [adres] en [adres] minder dan € 600,- en is deze schade niet gemeld bij het schadefonds. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hieruit blijkt dat de schade in het jaar 2017 zonder vangkooi € 21.150,- bedraagt en het schadebedrag in het jaar 2018 met 2 vangkooien een bedrag van € 6.000,- bedraagt, en in het jaar 2019 met 3 vangkooien een bedrag van € 4.000,- bedraagt. Desgevraagd op de zitting heeft verweerder aangegeven dat de schaderegistraties achteraf worden opgemaakt. Indien er melding van schade wordt gedaan bij het Faunafonds moet een taxatie door een deskundige worden gemaakt om het restant van de schade vergoedt te krijgen. De rechtbank is van oordeel dat dit te laat is. Verweerder had het moeten aangeven in het bestreden besluit. Eiseres heeft terecht opgemerkt dat deze gegevens ontbreken in het dossier. Onduidelijk is waar de cijfers vandaan komen, nu een taxatie van de deskundige ontbreekt. De rechtbank stelt zich op het standpunt dat verweerder onvoldoende informatie heeft verzameld. Het bestreden besluit is op dit punt onvoldoende gemotiveerd.
Deze grond slaagt.
Er bestaat geen andere bevredigde oplossing
16.1
Eiseres heeft aangevoerd dat er netten over de fruitteelt kunnen worden gespannen. Dit is volgens verweerder niet kosteneffectief, maar daarmee heeft verweerder niet aangetoond dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat.
16.2.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er een alternatievenonderzoek is gedaan. Hij verwijst daarvoor naar de bijlagen behorende bij de nadere onderbouwing van de aanvraag. Alle mogelijke alternatieven zijn de revue gepasseerd. Bij de beoordeling van de vraag of deze alternatieven leiden tot een bevredigende oplossing heeft hij beleidsruimte. Binnen deze beleidsruimte kan hij bedrijfseconomische argumenten laten meewegen. Verweerder is van oordeel dat hij gerechtvaardigd heeft kunnen beoordelen dat een investering in hagelnetten met een afschrijvingstermijn van 30 jaar, waarbij jaarlijks aanzienlijke installatiekosten gemaakt dienen te worden niet in verhouding staat tot de mogelijkheid voor de grondgebruiker om een jaarlijkse afweging te maken omtrent het al dan niet inzetten van vangkooien en het luchtdrukgeweer als middel voor het vangen en doden van de soorten waarvan vaststaat dat zij schade toebrengende soorten zijn waarvoor een landelijke vrijstelling van de verbodsbepalingen van artikel 3.1. van de Wnb geldt.
Verweerder heeft voor de beoordeling wat de relatie is tussen de schade en het inzetten van de vangkooi verwezen naar wetenschappelijk onderzoek gepubliceerd in Wildlife Biology 2017, op grond waarvan middels een experiment is aangetoond dat vangkooien een effectieve maatregel zijn tot het reduceren van de lokale aanwezigheid van zwarte kraaien.
16.3
Weliswaar heeft verweerder hier beoordelingsruimte maar ontslaat dit hem nog niet van de verplichting om een besluit zorgvuldig te motiveren. De rechtbank stelt vast dat verweerder de genoemde kosten-batenanalyse net als bij de hiervoor genoemde uitspraak van 25 september 2020, niet bij de stukken heeft overgelegd. Verweerder heeft net als in het vorige besluit de investeringskosten afgezet tegen de geleden schade, maar geen inzicht gegeven in de opbrengsten. Indien de investeringskosten bijvoorbeeld de helft zouden bedragen van de opbrengsten dan zou dit bedrijfseconomisch beter te rechtvaardigen dan indien deze daarvan maar een paar procent zouden bedragen. Omdat deze cijfers niet bekend zijn bij de rechtbank, kan geen goede analyse worden gemaakt. De rechtbank concludeert dat verweerder net als bij het besluit op de vorige aanvraag geen afdoende motivering heeft gegeven. Deze grond slaagt.
De maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort.
17.1
Eiseres heeft aangevoerd dat de situatie rond de staat van instandhouding van de kauw ernstig is te noemen. Met andere woorden, het gaat volgens eiseres niet zo goed met de kauw. Als broedvogel lijkt de kauw zich meer en meer uit de provincie terug te trekken. Vangen en doden van de kauw zal daarom kunnen leiden tot verdere aantasting van aantallen en verspreiding van de soort. Zij verwijst bij nadere stukken naar de vogelatlas 2018.
17.2.
Verweerder wijst op de algemene vrijstelling voor het vangen en doden van de zwarte kraai en kauw. Als de zwarte kraai en de kauw in hun voortbestaan zouden worden bedreigd, dan zou de algemene vrijstelling voor deze soorten bij schadebestrijding nooit zijn verleend.
17.3.
De rechtbank overweegt dat zwarte kraaien en kauwen in het Bnb zijn vrijgesteld om (onder voorwaarden) op te jagen. De staat van instandhouding zal daarom niet in gevaar zijn. Verweerder mag volstaan met een verwijzing naar de algemene vrijstelling tenzij eiseres voldoende aannemelijk maakt dat de staat van instandhouding ernstig is te noemen. Eiseres heeft daartoe gesteld dat uit de vogelatlas 2018 blijkt dat voor de kauw een gestage afname valt te zien. De rechtbank is van oordeel dat daaruit blijkt de kauw in Noord-Brabant in relatief hoge dichtheid voorkomt. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de staat van instandhouding van de kauw zodanig ernstig is dat de algemene vrijstelling in de Bnb is strijd is met wet- en regelgeving of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder de ontheffing niet had mogen verlenen. Deze grond faalt.
Gebruik van geweer voor afschot
18.1.
Eiseres heeft aangevoerd dat er geen landelijke of provinciale vrijstelling geldt voor het beschieten van kauwen en kraaien in kooien. Afschot is zonder ontheffing niet toegestaan. Er lijkt echter geen andere dodingsmethode te zijn bepaald in het bestreden besluit. Afschot in een kooi zou bovendien in strijd zijn met artikel 3.26 en 3.24 van de Wnb.
18.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt op grond van de in het procesdossier aanwezige stukken waaronder bijlagen 5, 6 en 7 bij de nadere onderbouwing van de aanvraag, alsmede het advies van de Hoor- en adviescommissie blijkt dat de dodingswijze die mogelijk wordt gemaakt in het bestreden besluit de wijze is die de minste stress en leed toebrengt aan de betrokken soorten. Het dodingsmiddel dat op pagina 3 van het besluit van 14 mei 2020 is aangewezen, is het luchtdrukgeweer met een kaliber van minimaal 22.
18.3.
De rechtbank overweegt dat hij in zijn uitspraak van 25 september 2020 heeft aangegeven dat kraaien en kauwen zijn aangewezen in artikel 3.1. van het Bnb (in samenhang met artikel 3.15 eerste lid van de Wnb). In artikel 3.1 van de Rnb wordt vrijstelling verleend van de verboden in artikel 3.1. van de Wnb voor het doden van kraaien en kauwen met de in artikel 3.3 van de Rnb genoemde middelen. Het geweer is een van deze middelen. Ingevolge artikel 3.26 eerste lid, van de Wnb mag een geweer alleen worden gebruikt op een jachtveld. In artikel 3.12, eerste lid van de Bnb is een jachtveld omschreven als een aaneengesloten oppervlakte van ten minste 40 hectare per jachthouder die in zijn hoedanigheid als jachthouder gerechtigd is tot het uitoefenen van de jacht in dat jachtveld met zodanige afmetingen dat in het jachtveld een cirkel met een straal van ten minste 150 meter kan worden beschreven.
18.4.
Tijdens de zitting heeft verweerder desgevraagd aangegeven dat het geweer mag worden gebruikt als een middel om te doden omdat alle percelen buiten de bebouwde kom jachtvelden zijn. De rechtbank overweegt dat hij nog steeds van oordeel is dat het schieten van vogels in een vangkooi kan niet als “jacht” worden gekwalificeerd. Hij deelt ook niet het oordeel van verweerder dat het doden van gevangen kraaien en kauwen in de vangkooi met het middel geweer het minste stress en leed toebrengt. Met eiseres acht de rechtbank het aannemelijk, dat er paniek uitbreekt in een vangkooi als er op een vogel in die kooi wordt geschoten. Op de zitting heeft verweerder desgevraagd geen verdere toelichting kunnen geven op deze methode omdat er door hem nog nooit was gecontroleerd. Dat begrijpt de rechtbank niet. Verweerder had, zeker na de vorige uitspraak, op zijn minst een keer kunnen gaan kijken. Het is dan ook niet aannemelijk dat wordt voldaan aan artikel 3.24 van de Wnb en de daarin opgenomen verplichting om te voorkomen dat het dier onnodig lijdt. Deze grond slaagt.
Conclusie
19. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit omdat het onvoldoende gemotiveerd is. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien of een bestuurlijke lus toe te passen, nu de periode waarvoor de ontheffing is verleend als is verstreken. Verweerder moet een nieuw besluit op bezwaar nemen met inachtneming van deze uitspraak.
20. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de derde beroepsmatig, verleende bijstand vast op
€ 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,00 aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, rechter, in aanwezigheid van
mr. I.M.C. van Og, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 12 april 2022.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Wettelijk kader
Het wettelijke kader is alleen bij de oorspronkelijke uitspraak bijgevoegd.