Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 21/1896
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juni 2022 in de zaak tussen
[eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. J.H.M. Stokmans),
en
het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, het college
(gemachtigde: mr. A.A.B. Nauta - van den Boom).
Procesverloop
In het besluit van 19 juni 2020 (het primaire besluit) heeft het college de subsidieaanvraag van eiseres voor de activiteiten in 2021-2024 op grond van de Subsidieregeling hedendaagse cultuur Noord-Brabant, § 1 Professionele kunsten 2021-2024 (Subsidieregeling) afgewezen.
In het besluit van 2 juli 2021 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond verklaard, in die zin dat het primaire besluit onder verbetering van de motivering wordt gehandhaafd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 17 maart 2022 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen voor haar gemachtigde, die werd vergezeld door [naam] ,
[naam] , [naam] en [naam] . Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [naam] en [naam] .
Overwegingen
Inleiding
1. Eiseres organiseert exposities van hedendaagse sculpturen in het park [naam] en heeft op 28 januari 2020 een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de Subsidieregeling voor een bedrag van € 470.000,–.
2. De beoordeling van de subsidieaanvragen in het kader van de Subsidieregeling heeft plaatsgevonden via een tender. Het college heeft de ingediende aanvragen ter advisering voorgelegd aan de Adviescommissie BrabantStad Cultuur. De Adviescommissie BrabantStad Cultuur heeft alle aanvragen beoordeeld en van advies voorzien. Op basis van de verdeelcriteria van de Subsidieregeling zijn punten toegekend. Hierdoor is een rangschikking van de aanvragen tot stand gekomen. Het college heeft de adviezen en de hieruit voortvloeiende rangschikking van de Adviescommissie BrabantStad Cultuur overgenomen.
3. Het beschikbare subsidiebudget is in de volgorde van de rangschikking verdeeld over de aanvragen die volledig gehonoreerd konden worden. Dat waren de aanvragen met een totaalscore van 278 punten en hoger. Daarmee werd het subsidieplafond zoals opgenomen in artikel 1.10 onder k van de Subsidieregeling van € 11.126.835,– bereikt.
4. In het primaire besluit heeft het college de aanvraag van eiseres afgewezen onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie BrabantStad Cultuur. In dat advies zijn aan eiseres 263 punten toegekend. Het primaire besluit vindt zijn grondslag in artikel 4:25, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat het subsidieplafond van de Subsidieregeling al was bereikt. Eiseres heeft tegen het primaire besluit bezwaar ingediend.
5. Op 2 november 2020 en op 24 december 2020 heeft de Hoor- en adviescommissie (HAC) adviezen gegeven over het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit. De HAC heeft het college geadviseerd om het bezwaar gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen. De HAC heeft onder meer geoordeeld dat verslaglegging of notulen van de deelvergaderingen en de slotvergadering in strijd met artikel 8 van Pro het Reglement Adviescommissie BrabantStad Cultuur ontbraken. Daardoor heeft de advisering niet op transparante wijze en controleerbare wijze plaatsgevonden. Daarnaast was volgens de HAC voor partijen niet duidelijk wat de samenstelling was van de deelcommissies. Ook j kwam de HAC tot het oordeel dat het advies had moeten worden uitgebracht door de voltalige Adviescommissie BrabantStad Cultuur en niet door diverse deelcommissies. Naar het oordeel van de HAC kon ook de wijze waarop in de tenderverdeelprocedure invulling was gegeven aan de verplichting tot het bieden van reële mededingingsruimte en het vereiste van een passende mate van openbaarheid, de toets niet doorstaan. Er was geen duidelijkheid met betrekking tot de toe te passen criteria bij de beoordeling. Verder stelde de HAC vast dat een Adviescommissielid (in)directe betrokkenheid heeft bij een cultuurinstelling waarvoor in de voorliggende tenderprocedure ook subsidie is aangevraagd en uiteindelijk is gehonoreerd. In deze tenderverdeelprocedure was geen inzage geboden in de aanvragen, die hoger in de rangorde zijn geëindigd dan de aanvraag van eiseres en waren evenmin stukken ter inzage gelegd om de beoordelingen van de Adviescommissie BrabantStad Cultuur van die aanvragen te kunnen controleren. De HAC vond concluderend dan ook dat de procedure van advisering en de totstandkoming van het advies ernstige en wezenlijke gebreken vertoonde en niet op voldoende zorgvuldige wijze was geschied, zodat het college dit advies niet ten grondslag heeft mogen leggen aan het primaire besluit. De HAC vond daarom ook dat niet kon worden gesteld dat het college heeft voldaan aan de vergewisplicht uit de artikelen 3:9 en 3:49 van de Awb, en dat het besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd.
6. Gelet op de adviezen van de HAC heeft het college besloten om de beoordelingsprocedure van de aanvragen in zijn geheel over te doen. Daarvoor heeft het college een nieuwe adviescommissie met nieuwe leden ingesteld, de Adviescommissie professionele kunsten 2021-2024 (Adviescommissie). De Adviescommissie heeft alle subsidieaanvragen opnieuw beoordeeld.
7. Op 27 mei 2021 heeft het college eiseres in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze te geven op het advies van de Adviescommissie en de daarin opgenomen rangschikking. Uit het advies volgt dat eiseres niet genoeg punten heeft ontvangen om voor toewijzing van subsidie in aanmerking te komen. Eiseres heeft 260 punten behaald. Eiseres had minstens 310 punten moeten behalen.
Eiseres heeft op 9 juni 2020 haar zienswijze gegeven, naar aanleiding waarvan de Adviescommissie een nader advies heeft gegeven.
Het bestreden besluit
8. Bij het bestreden besluit heeft het college het bij het primaire besluit ingenomen standpunt om de aanvraag af te wijzen, met een gewijzigde motivering gehandhaafd. Het college wijst de aanvraag alsnog af op grond van artikel 4:25, tweede lid, van de Awb, omdat het subsidieplafond is bereikt. Voor de motivering van het bestreden besluit verwijst het college naar het advies en het nadere advies van de Adviescommissie. Het college vindt dat er geen reden is om te twijfelen aan de juistheid van het advies en de bijbehorende puntenvaststelling en dat de Adviescommissie met het nadere advies de in de zienswijze vermelde kanttekeningen van eiseres genoegzaam en naar behoren heeft weerlegd.
Beoordeling door de rechtbank
Omvang beroep
9. De rechtbank stelt voorop dat het verzoek van eiseres om wat zij eerder in het (aanvullende) bezwaarschrift en de zienswijze heeft aangevoerd in beroep als herhaald en ingelast te beschouwen – zonder daarbij te vermelden in welk opzicht, in haar visie, de reactie van het college in het bestreden besluit ontoereikend was – onvoldoende is om te spreken van een beroepsgrond waar de rechtbank op in moet gaan. De rechtbank richt zich op wat eiseres in beroep concreet heeft aangevoerd.
Algehele heroverweging
10. Eiseres heeft in beroep gesteld dat zij niet heeft gevraagd om een volledig nieuwe beoordeling door het college en dat haar de mogelijkheid is onthouden om het resultaat van de tweede ronde, waarbij de beoordeling in zijn geheel over is gedaan, aan te vechten.
11. Voor zover eiseres met haar stelling betoogt dat de door het college gevolgde procedure onzorgvuldig is geweest omdat zij niet opnieuw bezwaar heeft kunnen maken tegen de op het advies van de Adviescommissie gebaseerde besluitvorming, slaagt dit betoog niet. Gelet op artikel 7:11 van Pro de Awb was het college gehouden om het primaire besluit, waarbij de aanvraag was afgewezen, naar aanleiding van het bezwaar van eiseres te heroverwegen. Het resultaat van die heroverweging is dat het college weliswaar de grondslag van het besluit heeft gewijzigd, maar de afwijzing van de aanvraag in stand heeft gelaten. Het bestreden besluit heeft daarom niet tot een voor eiseres nadeliger uitkomst geleid. Het college heeft juist zorgvuldig gehandeld door te besluiten om een nieuwe adviescommissie in te stellen en alle aanvragen opnieuw te laten beoordelen, omdat de kritiek van de HAC alle aanvragen raakte. Bovendien heeft het college eiseres in het kader van de heroverweging in de gelegenheid gesteld om te reageren op het advies van de Adviescommissie en heeft eiseres haar zienswijze daarop gegeven. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Inzicht in totstandkoming rangorde en vergewisplicht
12. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft op 15 juli 2015 [1] een uitspraak gedaan die betrekking heeft op de verdelingssystematiek van een tender. Een tender houdt in dat subsidieaanvragen worden beoordeeld en gerangschikt waarna positief beoordeelde aanvragen worden gehonoreerd in de volgorde van de rangorde totdat het subsidieplafond is bereikt. Uit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming is het volgens de Afdeling van belang dat een aanvrager die een aanvraag heeft ingediend die op zich positief wordt beoordeeld, maar niet wordt gehonoreerd omdat deze te laag is geplaatst in de rangorde en het subsidieplafond is bereikt, zich niet alleen moet kunnen verdedigen tegen de beoordeling van de eigen aanvraag, maar ook tegen de rangorde als zodanig en de totstandkoming daarvan. Daarvoor is het nodig dat inzicht wordt verschaft in de totstandkoming van de rangschikking van de aanvragen. De motivering van de afwijzing van de eigen aanvraag moet ook inzicht verschaffen in de beoordelingen van de aanvragen die hoger in de rangorde zijn geëindigd. Verder volgt uit de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) van 14 juni 2017 [2] dat, in het geval het college zijn besluit baseert op een advies van een adviseur, hij zich er op grond van artikel 3:9 van Pro de Awb van gewist dat het advies inhoudelijk toereikend is onderbouwd.
13. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres voldoende inzage heeft gekregen in de aanvragen die hoger in de rangorde zijn geëindigd. De relevante stukken over aanvragen, adviezen en rangschikking zijn volgens het college te raadplegen via www.brabant.nl/totaaladvies. In het verweerschrift stelt het college verder dat de individuele beoordelingen, aantekeningen en puntenlijsten van de leden van de adviescommissies zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen bevatten, die niet openbaar gemaakt worden. Volgens het college is het gezamenlijk standpunt van de afzonderlijke adviescommissieleden opgenomen in het totaaladvies en doen de individuele standpunten niet ter zake.
Het college heeft er ook op gewezen dat vergaderingen van de adviescommissies niet openbaar zijn en dat de verslagen van die vergaderingen een procedureel en niet een inhoudelijk karakter hebben.
14. De rechtbank oordeelt dat het college, door te volstaan met verwijzing naar de genoemde website, onvoldoende inzicht heeft gegeven in de totstandkoming van de rangorde van de aanvragers en de puntentelling voor eiseres en de hoger op de ranglijst geplaatste aanvragers. Het advies van de Adviescommissie bevat een beoordeling van de in de Subsidieregeling genoemde verdeelcriteria en een tabel met het per criterium door eiseres behaalde aantal punten. Daarmee heeft het college de totstandkoming van het aantal behaalde punten en de bepaling van de rangorde van de aanvragen naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende inzichtelijk gemaakt. Met het oog op de in de uitspraak van de Afdeling genoemde effectieve rechtsbescherming en in navolging van de rechtbank MiddenNederland in de uitspraak van 15 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3958, overweegt de rechtbank dat een scoreformulier, zonder uitsplitsing in de naar individuele leden van de adviescommissie gegeven punten en zonder nadere toelichting, onvoldoende inzicht biedt in de totstandkoming van de puntentelling. De adviezen bieden evenmin voldoende inzicht in de afwegingen die de Adviescommissie heeft gemaakt. Dat inzicht is te meer van belang omdat de nieuwe Adviescommissie tot een rangschikking komt die in zeer grote mate afwijkt van de eerdere rangschikking door de eerste commissie. Het college heeft daarom niet kunnen vaststellen of de Adviescommissie de beoordelingssystematiek juist heeft toegepast. In het oordeel dat de adviezen ontoereikend zijn onderbouwd ligt ook besloten dat het college niet heeft voldaan aan zijn vergewisplicht.
15. De rechtbank merkt hierbij op dat het geven van het benodigde inzicht in de individuele score-beoordelingen en vergaderverslagen niet meebrengt dat de informatie uitgesplitst moet worden naar te herleiden individuele leden van de Adviescommissie. Deze documenten behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken, die het college op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb, voor de beoordeling van het bestreden besluit aan de rechtbank moet overleggen. Onder toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb kan het college de rechtbank echter mededelen dat alleen zij kennis mag nemen van die stukken. 15.
16. Tijdens de zitting heeft het college onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 9 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1233, gesteld dat de gevolgde procedure deugdelijk en zorgvuldig is uitgevoerd. De rechtbank volgt het college niet in die stelling alleen al omdat niet gebleken is dat deze uitspraak van de Afdeling betrekking heeft op de beoordeling van een tendersubsidiebesluit, zoals in de voorliggende beroepszaak aan de orde is.
17. Eiseres heeft aangevoerd dat de door het college gevolgde advisering en procedure ook als ondeugdelijk moeten worden aangemerkt omdat uit het rapport ‘De kunst van het harmoniseren’, dat [naam] Advies op 9 juli 2021 heeft uitgebracht, volgt dat deze zijn gebaseerd op een systeem dat in zijn geheel niet geschikt is voor het nemen van besluiten als deze. In navolging van het college oordeelt de rechtbank dat aan dit adviesrapport niet de door eiseres genoemde conclusie kan worden verbonden omdat het rapport betrekking heeft op de samenwerking tussen de vijf grote Brabantse steden (B5 steden) en de provincie met het oog op een gezamenlijke subsidieregeling voor de gehele provincie. Het adviesrapport ziet echter niet op de vraag welke procedures en beoordelingssystemen de Adviescommissie zou moeten hanteren.
Conclusie
18. De rechtbank concludeert dat het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2, 3:9 en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. Omdat het beroep daarom al gegrond is, behoeven de andere beroepsgronden die eiseres heeft aangevoerd op dit moment geen bespreking.
19. De rechtbank ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat niet voldoende inzichtelijk is geworden hoe de rangorde tot stand is gekomen. Dit inzicht is nodig om te beoordelen of de afwijzing van de aanvraag van eiseres in stand kan blijven. De rechtbank ziet evenmin aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat het voor herstel van het gebrek benodigde onderzoek naar het zich laat aanzien geruime tijd zal duren en te onzeker is wanneer dat kan worden afgerond. Het college zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij moet de Adviescommissie om een toelichting worden gevraagd over de totstandkoming van de rangorde van de aanvragen en inzicht worden geboden in hoe de score tot stand is gekomen. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van twaalf weken.
20. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat het college aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
21. Eiseres heeft ter zitting aangegeven dat zij geen proceskosten heeft gemaakt. Ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt het college op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 360,– aan eiseres te vergoeden;
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Vries, voorzitter, en mr. H.M.H. de Koning en mr. M.H. DworakowskiKelders, leden, in aanwezigheid van mr. V.A.C.M. Vonk, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 9 juni 2022.
griffier
voorzitter is verhinderd te tekenen
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.