Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/383254 / KG ZA 22-335
Vonnis in kort geding van 17 augustus 2022
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisers,
advocaat mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [gedaagde 2]
[gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats] ,
4. [gedaagde 4]
[gedaagde 4],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. A.M.C. Machielse te Veldhoven.
Partijen zullen hierna [eiser 1] , [eiseres 2] , [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] , [gedaagden 1 en 3] , [gedaagden 2 en 4] en [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 juli 2022 met 30 producties
- de e-mail van 2 augustus 2022 van de zijde van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] met de aanvullende productie 31
- de e-mails van 2 augustus 2022 van de zijde van [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] met in totaal 11 producties
- de mondelinge behandeling op 4 augustus 2022
- de pleitnota van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk]
- de pleitnota van [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser 1] en [gedaagden 1 en 3] waren vennoten in de vennootschap onder firma [A] (hierna: ‘ [A] ’).
2.2.
In de vennootschapsakte van [A] staat onder meer vermeld:
- in artikel 18:
“1. Bij de ontbinding van de vennootschap onder firma is ieder van de vennoten gerechtigd tot het bedrag, waarvoor hij ingevolge het in artikel 5.1 bepaalde in de boeken van de vennootschap onder firma is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden overeenkomstig het in artikel 14 bepaalde Pro, naar de dag waarop de vennootschap onder firma is ontbonden.”
- en in artikel 24:
“1. Hetgeen door de voortzettende vennoot met inachtneming van het vorenstaande blijkt
verschuldigd te zijn aan de uittredende vennoot of diens rechtverkrijgenden of vice versa zal met vergoeding van de 12 maands Euribor rente met een opslag van twee procentpunten per jaar over het verschuldigde of het restant daarvan worden voldaan in 5 gelijke jaarlijkse termijnen, waarvan de eerste verschijnt een jaar na de ontbinding van de vennootschap onder firma, tweede een jaar later enzovoort.”
2.3.
[eiseres 2] en [gedaagden 2 en 4] waren vennoten in de vennootschap onder firma [B] (hierna: ‘ [B] ’).
2.4.
In de vennootschapsakte van [B] staat onder meer vermeld:
- in artikel 16:
“1. Indien de voortzettende vennoot/vennoten van zijn/hun in artikel 15 (Voortzetting, overname en verblijven) genoemde voortzettingsrecht gebruik maakt, verbindt hij/verbinden zij zich om het creditsaldo van de kapitaalrekening van de gewezen vennoot, haar aandeel in de winst respectievelijk het verlies alsmede haar aandeel in de waarde van de vennootschap, rekening houdend met de door voortzettende vennoot/vennoten overgenomen verplichtingen, uit te betalen aan de gewezen vennoot dan wel aan diens rechtverkrijgende(n).
2. Om het door de voortzettende vennoot/vennoten verschuldigde bedrag te bepalen, wordt een slotbalans opgemaakt volgens de bepalingen van artikel 14 lid Pro 3 (Einde van de vennootschap).
Uitbetaling aan de gewezen vennoot vindt plaats binnen zes maanden na beëindiging van de
vennootschap.
Voorgaande met dien verstande dat de voortzettende vennoot op eerste verzoek van de gewezen vennoot aan de gewezen vennoot (aanvullende) zekerheid zal verstrekken voor de nakoming van deze uitgestelde betaling, bij gebreke waarvan het door de voortzettende vennoot/vennoten aan de gewezen vennoot verschuldigde onmiddellijk in zijn geheel opeisbaar is.”
2.5.
Partijen hebben gezamenlijk tot en met 31 december 2021 in [A] en [B] een tomatenkwekerij en een caravanstalling geëxploiteerd.
2.6.
Per 31 december 2021 hebben [eiser 1] en [eiseres 2] hun deelname in [A] respectievelijk [B] beëindigd.
2.7.
Per 1 januari 2022 hebben [gedaagden 1 en 3] [A] voortgezet en hebben [gedaagden 2 en 4] [B] voortgezet.
2.8.
Op 15 juli 2021 heeft FSV Accountants en Adviseurs B.V. (hierna: ‘FSV’) in opdracht van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] een rapport opgesteld over de samengevoegde waardering van [A] en [B] , waarin zij is uitgekomen op een uittreedsom uit beide vennootschappen van € 3.100.000,-.
2.9.
Accon AVM Accountants B.V. (hierna: ‘Accon’) heeft op 22 oktober 2021 een notitie opgesteld in opdracht van [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] over de samengevoegde waardering van [A] en [B] . Accon is uitgekomen op een uittreedsom uit beide vennootschappen van € 1.965.440,-.
2.10.
Op 18 november 2021 hebben [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] een (tegen)voorstel voor de uittreedsom gedaan van een vast bedrag van € 2.200.000,- en een earn out van 1/3e van het resultaat boven de € 700.000,- voor een periode van 3 jaar.
2.11.
Het (finale) voorstel voor de uittreedsom van 23 december 2021 van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] bestond uit een bedrag van € 2.200.000,- ineens en een uitgesteld bedrag van
€ 400.000,-
2.12.
Accon heeft op 31 maart 2022 de concept jaarrekeningen over het boekjaar 2021 van [A] en van [B] opgesteld.
2.13.
Het is partijen tot op heden niet gelukt om onderling overeenstemming te bereiken over de winst- en verliesrekening over 2021 van de V.O.F.’s, over de slotbalans van de V.O.F.’s en over de waardering van de vermogensbestanddelen van de beide V.O.F.’s.
2.14.
Partijen hebben daarom inmiddels een afspraak gepland met een deskundige over een bindend advies.
3.Het geschil
3.1.
[eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] vorderen samengevat – (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] tot betaling van een voorschot van € 750.000,-, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] leggen aan hun vordering ten grondslag dat de beëindiging van hun deelname in de V.O.F.’s en de daarop volgende voorzetting van de V.O.F.’s door [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] tot gevolg heeft dat [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] met [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk]
moeten afrekenen voor het aandeel van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] in de V.O.F.’s. Omdat nog geen afrekening heeft plaatsgevonden, zijn [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] in liquiditeitsnood komen te verkeren.
3.3.
[gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
Is sprake van schending van artikel 21 Rv Pro?
4.2.
[gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] stellen zich allereerst op het standpunt dat de feiten onvolledig zijn gepresenteerd in de dagvaarding, in die zin dat niet alle correspondentie vanuit Accon is overgelegd en dat met name ook niet de notitie van Accon over de waardering van het aandeel van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] in de V.O.F.’s (productie 10 van [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] is overgelegd. Volgens [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] is niet voldaan aan de verplichting van artikel 21 Rv Pro en moet de vordering daarom worden afgewezen.
4.3.
Zoals [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] terecht hebben opgemerkt, zijn voor de beoordeling van de vordering in dit kort geding niet alle feiten relevant. Dat geldt onder meer voor de wijze van waardering van het aandeel van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] in de V.O.F.’s. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van schending van artikel 21 Rv Pro.
Is een verklaring voor recht gevorderd?
4.4.
Verder voeren [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] aan dat in de vordering van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] geen termijn is vermeld waarbinnen betaling wordt verlangd, dat die vordering daardoor het karakter van een verklaring voor recht krijgt en dat een dergelijke declaratoire vordering in kort geding niet mogelijk is.
4.5.
[eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] vorderen veroordeling van [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] tot betaling van een bedrag van € 750.000,-. Het enkele niet vermelden van een termijn voor betaling, maakt niet dat het hier om een vordering tot verklaring voor recht gaat. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] toegelicht dat ‘betaling direct na het vonnis’ is bedoeld, zoals de voorzieningenrechter deze vordering overigens ook zonder deze toelichting had begrepen.
Verrekenbare schadevordering?
4.6.
Uit de voorstellen die partijen elkaar hebben gedaan, kan worden afgeleid dat partijen het erover eens zijn dat [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] in beginsel recht hebben op een uittreedsom van in totaal ten minste € 2.200,000,-. Dat [gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] . dit bedrag gedeeltelijk kunnen verrekenen omdat zij schade hebben geleden doordat [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] zich – kort gezegd – in 2021 ten onrechte niet en in 2022 ten onrechte wel als vennoten zouden hebben gedragen, wordt door [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] gemotiveerd betwist en deze kort gedingprocedure leent zich er niet voor om daar verder onderzoek naar te doen.
Wie heeft een (opeisbare) vordering op wie?
4.7.
[gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk] hebben aangevoerd dat de vordering op grond van artikel 24 van Pro de vennootschapsakte van [A] niet opeisbaar is. Volgens dat artikel moet de voortzettende vennoot het aan de uittredende vennoot verschuldigde in 5 gelijke jaarlijkse termijnen voldoen en verschijnt de eerste termijn een jaar na de ontbinding van de vennootschap onder firma.
4.8.
Dit verweer slaagt. [eiser 1] is uitgetreden uit [A] op 1 januari 2021, zodat de eerste termijn van betaling verschijnt op 1 januari 2023. De vordering is voor zover deze betrekking heeft op de vennoten [gedaagden 1 en 3] dus niet opeisbaar. Dat partijen gezamenlijk een onderneming hebben gevoerd en dat (de adviseurs van) partijen uitgaan van een samengevoegde waardering van [B] en [A] , doet er niet aan af dat het hier gaat om twee afzonderlijke vennootschappen met afzonderlijke afspraken in de respectieve vennootschapsakten en in beginsel afzonderlijke (financiële) afwikkelingen. Een en ander betekent dat het bestaan van een (opeisbare) vordering van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] op [gedaagden 1 en 3] niet aannemelijk is. De vordering van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] jegens [gedaagden 1 en 3] is daarom niet toewijsbaar.
4.9.
Dat sprake is van twee afzonderlijke V.O.F.’s, waarvan de (financiële) afwikkelingen in beginsel los van elkaar staan, brengt met zich mee dat de vordering van [eiser 1] (als vennoot van [A] ) jegens [gedaagden 2 en 4] (als vennoten van [B] ) evenmin toewijsbaar is. Dan blijft ter beoordeling over of [eiseres 2] een opeisbare vordering heeft op [gedaagden 2 en 4]
4.10.
[eiseres 2] stelt dat haar vordering op grond van artikel 16 lid 2 van Pro de vennootschapsakte van [B] opeisbaar is, omdat er 6 maanden zijn verstreken na het uittreden van [eiseres 2] en [gedaagden 2 en 4] haar nog niet heeft uitbetaald. Daarnaast is haar vordering – ook op grond van artikel 16 lid Pro 2 – onmiddellijk opeisbaar, omdat zij [gedaagden 2 en 4] heeft verzocht om zekerheid te stellen en [gedaagden 2 en 4] dat hebben geweigerd, aldus [eiseres 2] .
4.11.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering van [eiseres 2] op [gedaagden 2 en 4] opeisbaar is. [gedaagden 2 en 4] kan [eiseres 2] niet tegenwerpen dat zij niet aan de 6 maandentermijn voor betaling gehouden kan worden omdat er nog geen slotbalans is en het verschuldigde bedrag nog niet is bepaald. Weliswaar verschillen partijen van mening over de exacte hoogte van de uittreedsom, maar Accon – de adviseur van [gedaagden 2 en 4] – heeft het aandeel van [eiseres 2] in [B] gewaardeerd op € 1.545.592,-. [gedaagden 2 en 4] had daarom – gelet op artikel 16 lid 2 van Pro de vennootschapsakte - gevolg moeten geven aan het verzoek van [eiseres 2] van 22 februari 2022 (productie 15 bij dagvaarding) om zekerheid te stellen, maar dat heeft zij bij brief van 7 maart 2022 (productie 16 bij dagvaarding) geweigerd. Het verweer van [gedaagden 2 en 4] dat zij niet akkoord was met de gevraagde bankgarantie voor € 1.800.000,- baat haar niet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het op de weg van [gedaagden 2 en 4] gelegen om dan een bankgarantie voor een lager bedrag of een andere vorm van zekerheid aan te bieden, maar dat heeft zij ook niet gedaan. Op grond van artikel 16 lid 2 van Pro de vennootschapsakte is de vordering van [eiseres 2] op [gedaagden 2 en 4] (ook) daarom opeisbaar.
Tussenconclusie:
4.12.
De vordering van [eiser 1 en eiseres 2 gezamenlijk] jegens [gedaagden 1 en 3] wordt afgewezen.
4.13.
De vordering van [eiser 1] jegens [gedaagden 2 en 4] wordt afgewezen.
4.14.
Het is aannemelijk dat [eiseres 2] een vordering heeft op [gedaagden 2 en 4]
Spoedeisend belang?
4.15.
Dan wordt toegekomen aan de vraag of [eiseres 2] voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
4.16.
[eiseres 2] stelt dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vordering, omdat zij haar rekeningen niet kan betalen en in liquiditeitsnood verkeert. Zij heeft sinds 1 januari 2022 nauwelijks inkomsten en heeft door de moeizame afwikkeling van de samenwerking aanzienlijke kosten moeten maken voor financieel en juridisch advies.
4.17.
De voorzieningenrechter oordeelt dat [eiseres 2] haar aanspraak op een voorschot ter grootte van € 750.000,- onvoldoende heeft onderbouwd. Dat zij haar rekeningen niet kan betalen en in liquiditeitsnood verkeert – wat door [gedaagden 2 en 4] wordt betwist – wordt niet onderbouwd met stukken zoals facturen, aanmaningen en/of bankafschriften, zoals verwacht mocht worden. Aannemelijk is wel dat [eiseres 2] vanaf 1 januari 2022 nauwelijks inkomsten heeft. Dat [eiseres 2] veel kosten heeft moeten maken in verband met de afwikkeling van de samenwerking in de [B] is evident. De advocaat van [eiseres 2] heeft op de zitting meegedeeld dat zijn kantoor nog een vordering van € 40.000,- heeft op [eiser 1] (Holding). Partijen hebben nu een afspraak gemaakt met een deskundige voor een bindend advies over de waardering van de V.O.F’s, op de zitting is de datum van 17 augustus 2022 genoemd, maar er kan nog wel enige tijd overheen gaan, voordat [eiseres 2] daadwerkelijk over (een deel van) de uittreedsom kan beschikken. De belangen van partijen tegen elkaar afwegend, waarbij een rol speelt dat niet is gesteld dat er een restitutierisico bestaat, oordeelt de voorzieningenrechter dat [eiseres 2] een spoedeisend belang heeft bij een voorschot van € 200.000,-. Mocht dit op enig moment niet voldoende blijken te zijn, dan staat het [eiseres 2] vrij opnieuw een kort gedingprocedure te starten.
4.18.
[gedaagden 2 en 4] hebben betoogd dat zij een voorschot niet gefinancierd kunnen krijgen. Zij hebben dit betoog echter niet gedocumenteerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van [eiseres 2] bij een voorschot gezien de genoemde liquiditeitsproblemen zwaarder weegt dan het belang van [gedaagden 2 en 4] dat zij geen voorschot hoeven te voldoen omdat zij mogelijk moeite zullen hebben het voorschot gefinancierd te krijgen. Van belang daarbij is dat tussen partijen vast staat dat in [B] voldoende “cash” aanwezig is om het voorschot te kunnen voldoen.
4.19.
[eiseres 2] c.s. zullen veroordeeld worden tot betaling van voornoemd voorschot in de dezelfde verhouding als waarin het resultaat van [B] door de voortzettende vennoten wordt genoten in geval van winst en gedragen in geval van verlies: 80% door [gedaagde 2] en 20% door [gedaagde 4] (zie artikel 10 van Pro de vennootschapsakte). Voor een hoofdelijke veroordeling is geen aanleiding. Artikel 18 Wetboek Pro van Koophandel is niet van toepassing, omdat het hier niet gaat om een verbintenis van de V.O.F. maar om verbintenissen van de voortzettende vennoten. Uit artikel 15 van Pro de vennootschapsakte is evenmin een veroordeling van elke vennoot voor het geheel af te leiden, zoals [eiseres 2] wel stelt.
Conclusie:
4.20.
[gedaagde 3] zal worden veroordeeld tot betaling van
€ 160.000,- en [gedaagde 4] tot betaling van € 40.000,-.
Rente
4.21.
[eiseres 2] vordert daarnaast de wettelijke handelsrente over het voorschot. Artikel 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven (zie onder andere HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106). De financiële afwikkeling bij uittreding uit een vennootschap onder firma is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan te merken als een dergelijke primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst. De gevorderde wettelijke handelsrente is daarom niet toewijsbaar. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro als het mindere worden toegewezen. Omdat [gedaagden 2 en 4] op 7 maart 2022 aan [eiseres 2] hebben meegedeeld dat zij geen zekerheid zullen stellen, zijn zij vanaf die datum in verzuim. In artikel 6:83 aanhef Pro en onder c BW is namelijk bepaald dat het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf 7 maart 2022.
Proceskosten
4.22.
Aangezien geen van partijen als geheel in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde 2] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiseres 2] te betalen een bedrag van € 160.000,00 (honderdzestigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 7 maart 2022 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 4] om aan [eiseres 2] te betalen een bedrag van € 40.00,00 (veertigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 7 maart 2022 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2022.