ECLI:NL:RBOBR:2022:5902

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK OOST-BRABANT

Familie- en Jeugdrecht

Zaaknummer : C/01/383094 / FA RK 22-2622

Uitspraak : 28 december 2022

Beschikking betreffende afstamming in de zaak van

[naam man] ,

wonende te [woonplaats]

verder te noemen: de man,

advocaat mr. J. Nederlof,

betreffende de minderjarige:

[naam kind] ,

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,

hierna te noemen: [minderjarige] .

Belanghebbenden zijn:

[naam moeder] ,

zonder bekende woon- of verblijfplaats,

verder te noemen: de moeder,

[naam grootmoeder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verder te noemen: de grootmoeder,

mr. C.F.M.L. van BEUKERING-MICHIELSEN,

advocaat, kantoorhoudende te Eindhoven,

in de hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [minderjarige] en als zodanig benoemd bij beschikking van deze rechtbank van 22 september 2022.

Als informant is aangemerkt:

de
STICHTING LEGER DES HEILS JEUGDBESCHERMING & RECLASSERING, statutair gevestigd te Amsterdam, vestiging Eindhoven, hierna te noemen: de Gecertificeerde Instelling (GI),

In het kader van zijn wettelijke taak is in de procedure betrokken:

de
RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, locatie Eindhoven, hierna te noemen: de raad.

De procedure

De rechtbank heeft kennis genomen van:

het verzoekschrift van de man, ingediend ter griffie van de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 4 mei 2022;
de correspondentie, met name:

- het F9-formulier met bijlage van de advocaat van de man van 16 mei 2022;

- de brief en de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 juni 2022;

- de brief met bijlagen van de advocaat van de man, ingekomen bij de griffie op 15 juli 2022;

- het F9-formulier met bijlage van de advocaat van de man, ingekomen bij de griffie op 20 juli 2022;

- het F9-formulier met bijlage van de bijzondere curator, ingekomen bij de griffie op 7 november 2022;

- het F9-formulier met bijlage van de advocaat van de man, ingekomen ter griffie op 29 november 2022.

- het e-mailbericht van de GI van 29 november 2022.

De zaak is behandeld ter zitting van 30 november 2022. Verschenen zijn:

de man, bijgestaan door mr. Nederlof;
de bijzondere curator;
[naam] , namens de raad;
[naam] (via beeldbellen), namens de GI.

De moeder en de grootmoeder zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.

De feiten

De moeder en de man hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. De man en de moeder behoren tot de Roma-gemeenschap. Zij zijn (alleen) naar Romagebruik met elkaar getrouwd. Zij hebben gedurende drie jaar samengewoond (bij de grootmoeder).

In die relatie is op [geboortedatum] [minderjarige] geboren.

De moeder was van rechtswege met het gezag over [minderjarige] belast.

Kort na het verbreken van de relatie tussen de moeder en de man is de moeder uit beeld geraakt. [minderjarige] woont nog steeds bij de grootmoeder. De man woont ook of verblijft regelmatig bij de grootmoeder.

Bij beschikking van 13 maart 2018 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de GI belast met de voogdij over [minderjarige] . De moeder verbleef op dat moment op een onbekend adres in [land B] .

Uit de deskundigenrapportage Rechtsgeldig Verwantschapsonderzoek van [organisatie] van [datum] blijkt dat de man de biologische vader is van [minderjarige] .

Het verzoek

De man verzoekt, voor zover thans nog van belang, de rechtbank om hem vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige] te erkennen.

Het standpunt van de belanghebbenden

De man heeft, ter onderbouwing van zijn verzoek, het volgende aangevoerd.

[minderjarige] woont bij de grootmoeder. De man verblijft daar ook regelmatig. De moeder is zonder bekende woon- of verblijfplaats. Naar alle waarschijnlijkheid verblijft zij in [land A] , maar dit kan niet met zekerheid worden vastgesteld. De man heeft al jaren geen contact meer met de moeder. De man denkt dat [minderjarige] wel weet dat zijn oma niet zijn moeder is.

Het paspoort van [minderjarige] is verlopen. De man wil een nieuwe voor hem aanvragen en andere regelzaken voor hem oppakken, maar dat kan niet, omdat hij niet de juridische vader is van [minderjarige] . Nu de moeder onvindbaar is voor de man, kan hij niet haar toestemming vragen om [minderjarige] te erkennen. Het verzoek is gedaan met het oog op de toekomst van [minderjarige] en om hem een plek te geven in de gemeenschap.

Er is, gezien het ontbreken van contact tussen [minderjarige] en de moeder, geen sprake van een van de gronden om vervangende toestemming voor de erkenning te weigeren. Aan de feitelijke situatie van [minderjarige] zal door de erkenning niets veranderen.

De bijzondere curator heeft geadviseerd het verzoek toe te wijzen.

Het is in het algemeen in het belang van het kind dat het weet van wie hij afstamt en dat tussen het kind en zijn ouders een familierechtelijke betrekking bestaat. Dit is naar de mening van de bijzondere curator ook in het belang van [minderjarige] .

Er is vanuit het perspectief van [minderjarige] geen belemmering om de man vervangende toestemming voor erkenning te geven, nu de moeder niet gevraagd kan worden of zij die toestemming bereid is te geven.

De GI heeft ter zitting het volgende verklaard.

Er is weinig informatie over de moeder (of haar nationaliteit). De GI heeft geen contact met de moeder kunnen krijgen.

Voor [minderjarige] is het belangrijk dat hij weet wat zijn identiteit is en waar zijn ‘roots’ liggen. Wanneer de man [minderjarige] heeft erkend, zal de GI vanuit die vaderrol ook meer van de man gaan verwachten. De GI heeft ook gesprekken met de man en de grootmoeder over dat voor [minderjarige] duidelijk moet zijn dat oma niet zijn moeder is. De GI kan niet helemaal controleren of de grootmoeder dat gesprek met [minderjarige] heeft gevoerd, maar zij zal daarover het gesprek weer aangaan met de man en grootmoeder en ook bij [minderjarige] verifiëren of hij daarin nog iets nodig heeft.

De raad heeft ter zitting geadviseerd het verzoek van de man toe te wijzen. Voor [minderjarige] is het goed om te weten wie zijn vader is, maar ook dat hij de achtergrond van zijn moeder leert kennen. De raad geeft de gezinsvoogd ter suggestie mee om met een levensboek te werken, waarin staat wie zijn papa, mama en oma en alle andere belangrijke mensen in zijn leven zijn. Wanneer hij dat wil, kan hij daarin kijken. Het is namelijk geen onderwerp dat iedere dag besproken zal worden. Het is ook fijn voor [minderjarige] als hij later iets heeft om in terug te kijken.

De moeder is in de procedure niet verschenen en zij heeft haar standpunt ten aanzien van het verzoek derhalve niet kenbaar gemaakt aan de rechtbank.

De beoordeling

Nationaliteit moeder

Moeder heeft blijkens de BRP een onbekende nationaliteit. De man stelt dat de moeder de Servische nationaliteit heeft.

Nationaliteit man

In het verzoekschrift is aanvankelijk gesteld dat de man de Servische nationaliteit heeft.

Uit het bij het verzoekschrift onder productie 2 overgelegde uittreksel uit de BRP blijkt dat de man de Bosnisch-Herzegovijnse nationaliteit heeft. De man heeft in het gesprek met de bijzondere curator ook verklaard dat hij de Bosnische nationaliteit heeft. De man heeft de bijzondere curator zijn paspoort laten zien en de bijzondere curator heeft deze nationaliteit daarna bevestigd.

Nationaliteit [minderjarige]

Volgens het uittreksel uit de BRP ten aanzien van [minderjarige] blijkt dat hij een onbekende nationaliteit heeft.

Rechtsmacht

Op grond van artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.

Relatieve bevoegdheid

Vanwege het feit dat de GI, die met de voogdij over [minderjarige] is belast, gevestigd is te Eindhoven, is deze rechtbank op grond van artikel 1:12 Burgerlijk Wetboek (BW) bevoegd van het verzoek van de man kennis te nemen.

Toepasselijk recht

Op grond van artikel 10:95 lid 1 van het BW wordt de vraag of erkenning door een man familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind, wat betreft de bevoegdheid van de man en de voorwaarden van de erkenning, bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit. Bepalend is het tijdstip van de erkenning. De man bezit de Bosnisch-Herzegovijnse nationaliteit. Voor wat betreft de bevoegdheid van de man om de minderjarige te erkennen en de voorwaarden van de erkenning is dan ook Bosnisch-Herzegovijnse recht van toepassing.

Het Bosnisch-Herzegovijnse recht kent drie verschillende rechtsstelsels. Onduidelijk is welk rechtsstelsel op de man van toepassing is. Volgens het recht van zowel de Federatie, de Republika Srpska als het Brčko-District is de man bevoegd om [minderjarige] te erkennen.

Daarnaast voldoet de man volgens het recht van zowel de Federatie als de Republika Srpska aan de voorwaarden voor de erkenning. Die voorwaarden zijn immers dat de man die het kind wenst te erkennen meerderjarig en handelingsbekwaam is. Het recht van het Brčko-District stelt geen nadere voorwaarden aan de erkenning.

Vervolgens moet worden beoordeeld welk recht van toepassing is op de toestemming van de moeder tot de erkenning. Artikel 10:95 lid 3 BW bepaalt dat het recht van toepassing is van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit.

De rechtbank stelt vast dat, zoals hiervoor is overwogen, onduidelijk is welke nationaliteit de moeder bezit. Ingevolge artikel 10:16 BW geldt, indien het nationale recht van een natuurlijke persoon van toepassing is en de betrokken persoon staatloos is of zijn nationaliteit kan niet worden vastgesteld, als zijn nationale recht het recht van de staat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. De gewone verblijfplaats van de moeder kan echter eveneens niet worden vastgesteld.

De rechtbank is van oordeel dat, in het geval noch het nationale recht van de moeder noch het (buitenlandse) recht van haar gewone verblijfplaats kan worden vastgesteld, en dus ook niet kan worden vastgesteld bij welk nationaal recht voor de vraag van de vervangende toestemming van de moeder kan worden aangesloten, terwijl op de vraag of de andere ouder tot erkenning bevoegd is, ingevolge art. 10:95 lid 1 BW een rechtsstelsel van toepassing is dat de erkenning wél kent, dient te worden aangenomen dat, ter wille van de bescherming van de belangen van de moeder, het vereiste van (vervangende) toestemming wordt beheerst door hetzelfde rechtsstelsel dat ingevolge art. 10:95 lid 1 op de erkenning van toepassing is (zie ook HR 10 november 2006,
NJ2008/537).

De rechtbank zal derhalve ook voor de vraag van de (vervangende) toestemming het Bosnisch-Herzegovijns recht toepassen. Toepassing van het Bosnisch-Herzegovijns recht leidt er echter toe dat een Nederlandse rechter aan de man geen vervangende toestemming voor de erkenning van [minderjarige] kan worden gegeven. Immers, één van de drie genoemde rechtsstelsels – het stelsel van de Federatie – kent het rechtsfiguur van de vervangende toestemming niet en de andere twee rechtstelsel – het stelsel van de Republika Srpska en het stelsel van het Brčko-District – hebben een regeling die praktisch onuitvoerbaar is in een procedure voor de Nederlandse rechter. Dat zou leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek.

De rechtbank zal beoordelen of handhaving van de niet-ontvankelijkheid van de man in strijd is met de Nederlandse openbare orde en daarmee op grond van artikel 10:6 BW buiten toepassing moet worden gelaten.

Artikel 10:6 BW bepaalt dat vreemd recht niet wordt toegepast voor zover de toepassing daarvan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Daarvan is sprake als de regel op grond van zijn inhoud en strekking onverenigbaar is met fundamentele beginselen van de eigen rechtsorde.

Voor de toepassing van artikel 10:6 BW moet de zaak een voldoende sterke betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde hebben en dat moet op grond van de omstandigheden van het geval worden vastgesteld.

De rechtbank is op basis van de uit de stukken gebleken objectief-geografische aanknopingselementen van oordeel dat sprake is van een voldoende sterke betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde.

De rechtbank is voorts van oordeel dat het Bosnisch-Herzegovijns recht op grond van artikel 10:6 BW op het punt van de vervangende toestemming van de moeder voor de erkenning als strijdig met de openbare orde terzijde dient te worden geschoven. Zonder medewerking van de moeder zou volgens dat recht de biologische werkelijkheid immers niet in overeenstemming kunnen worden gebracht met de juridische. Gelet op het bepaalde in artikel 8 EVRM is er sprake van een inbreuk op het privé, familie- en gezinsleven, indien er geen familierechtelijke betrekking tot stand kan komen tussen een minderjarige en diens biologische vader. De rechtbank is van oordeel dat dit naar Nederlandse opvattingen niet kan worden aanvaard. De rechtbank zal dan ook op de (vervangende) toestemming van de moeder het Nederlandse recht als recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is, toepassen.

Inhoudelijke beoordeling

Artikel 1:204 lid 3 BW bepaalt dat de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaar of ouder, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechtbank kan worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon:

a. de verwekker is van het kind, of

b. de biologische vader is die niet de verwekker is, en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.

Tussen partijen is niet in geschil dat de man (de biologische vader en dus) de verwekker is van [minderjarige] .

Als uitgangspunt heeft te gelden dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang en de aanspraak van de man op erkenning van [minderjarige] moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en [minderjarige] bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is in de wet nader omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind.

De moeder heeft ter zake het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] door de man geen verweer gevoerd. De bijzondere curator stemt met het verzoek in en de raad heeft geadviseerd het verzoek toe te wijzen.

De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande, dat geen sprake is van feiten of omstandigheden waardoor de erkenning van [minderjarige] door de man de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] zouden worden geschaad. Evenmin is de rechtbank gebleken dat toewijzing van het verzoek zal leiden tot een situatie waarbij de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [minderjarige] in het gedrang komt.

Nu aan de wettelijke vereisten bedoeld in artikel 1:204 BW is voldaan, zal de rechtbank het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning toewijzen.

De beslissing

De rechtbank:

verleent, ter vervanging van de toestemming van de moeder, toestemming aan [naam man] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , tot erkenning van [naam kind] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] .

Deze beschikking is gegeven door mr. B. Serno, rechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 28 december 2022.

Conc: BBvdP

Tegen deze beschikking kan, voor zover het een eindbeslissing betreft, -uitsluitend door tussenkomst van een advocaat- hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch
a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak
b. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.